金融创新下的担保法律风险(林承铎)

1、国际学院金融风险管理学科林承铎副教授一、有关背景 近年来，随着社会主义市场经济体制改革的深入和发展，小微企业在我国蓬勃发展。 据统计，截至2012年5月，工商登记注册的小微企业达1023万户，占我国企业总数的90%以上。 小微企业对GDP的贡献超过60%，贡献了54%的税收，提供了85%的城乡就业岗位。 面临的难题与创新 由于规模小、风险大、担保能力不足等原因，小微企业普遍存在融资难的问题。 我国金融业的改革，除四大国有商业银行外，各种股份制商业银行、政策性银行、城镇合作银行、农村合作银行、专业性担保机构、小额贷款公司等多种形式的金融机构得到了快速发展，金融业内部的竞争加剧，不少中小型金融机构

2、开始通过创新金融产品的方式，积极发展发展小微企业客户。新突破及发展 在此背景下，东南沿海等经济发达地区的商事实践中，小微企业提供抵押或质押的有形财产不足的现实，出现了突破物权法所规定的担保财产的范围：将具有一定经济价值的其他财产性权益作为标的来设立物权担保的情形，及物权法和担保法没有规定的新类型担保方式。新类型担保 新类型的担保方式与物权法和担保法所规定的等典型的担保方式在担保标的和操作模式上有所不同，又被称为非典型担保。 非典型担保在民商法理论上一般特指动产让与担保、所有权保留、融资租赁等几种传统民法中的担保类型；而商事实践中新的担保类型层出不穷，并不限于这几种非典型担保类型。二、调研情况

3、2014年3月，最高院调研小组分别到江苏、浙江等经济较为发达、企业资金需求较大、金融创新活跃的地区，以召开座谈会的形式，听取一线法官、商业银行及小贷公司等金融性机构、企业代表的意见。调研小组 江苏苏州中院、浙江杭州中院。 银监会法规部 人民银行条法司向部分商业银行征集了意见，部分商业银行将他们在经营过程中所采用的新类型担保方式及其法律问题进行了反馈。调研内容 1.司法实践和金融实践中新出现的担保类型 2.当事人安排各自权利义务的主要模式 3.债权人权益保障机制 4.担保登记或公示方式 5.与其他债权的顺位关系 6.金融监管机构和人民法院的意见三、实践中新出现的主要担保类型及其操作模式 综合调研

4、情况，商业银行或者小额贷款公司等金融机构主要采用的贷款担保模式主要有以下几种类型：（1）商铺租赁权质押（2）出租车经营权质押（3）银行理财产品质押（4）人身保险的保单质押（5）排污权质押（6）保理（7）存货动态质押（8）保证金质押（9）房地产、车辆、债权回购担保（10）独立保证（11）附让与担保内容的资产转让返租协议（12）保兑仓业务与厂商银业务（13）所有权转让式的信用支持安排（14）其他收费权质押（一）商铺租赁权质押 从事商品批发销售的小微企业资金流动量大、对贷款的需求迫切，但其最主要的财产仅限于所租赁的商铺。，大型专业市场的商铺租赁权本身具有较高的财产价值，也易于转让，可以作为债权的保障

5、常见地区 江苏常熟服装城江苏常熟服装城、浙江义乌国际商贸城、杭州四季青服装市场、海宁皮革城等大型专业市场中，商户以市场中的为质押标的向银行申请贷款的担保模式运用较多。商铺租赁权质押常见的操作模式 由贷款方（商业银行）、借款方（商户、商铺承租人）与大型专业市场的商铺所有者或管理者（商铺出租人）签订三方协议。 方式：以商铺租赁权的财产价值作为优先偿债的担保，在商铺出租人处办理质押登记，并限制商铺承租人将商铺租赁权以任何形式进行转让、转租或重复质押。处置模式 商铺租赁权的价值由商业银行进行评估、商铺出租人确认。 贷款方（质权人）与商户（质押人）则约定，如果商户到期不能归还贷款，由商铺所有者或管理者处

6、置该租赁权，所得价款用于优先清偿商户的贷款。实践问题 实践中，对此类担保方式的称谓及性质的认识并不完全一致。 就“商铺租赁权”本身，还有“商铺使用权”、“商铺承租权”、“商铺续租权”、“摊位使用权”等其他不同称谓。 在操作模式大致相同的情况下，大多将之称为质押，也有少数称之为抵押。（二）出租车经营权质押 出租车经营权质押也被称为出租车营运证质押、出租车营运牌照质押，即出租车运营公司以其名下的出租车经营权出质，向银行申请贷款。常见的操作模式 出租车营运证持有人将其持有的、由车辆运输管理所核发的出租车营运证交由债权人保管，并在车辆管理所进行质押登记，以出租车营运证所代表的出租车经营权进行质押，办理

7、贷款。 如到期不能还贷，由债权人对出租车经营权进行处置，所得款项用于清偿所担保的债权。（三）银行理财产品质押 目前，不少商业银行均对外发行多种理财产品。这些理财产品大多数不支持客户提前赎回，因此，客户资金存在流动困难的问题。 一方面，部分客户在急需资金时，希望以理财产品作为担保从银行融得资金；另一方面，理财产品为银行自身发售，银行可以对质物进行控制，能较好保证银行债权的实现。主要操作模式 债务人以其在商业银行所投资的理财产品为出质标的，为其在同一银行申请的贷款提供担保。 如其到期不能偿还贷款，银行有权将该理财产品折价变现，以清偿债务人所借贷款。（四）人身保险的保单质押 人身保险保单不属于物权法

8、所规定的可质押权利类型，但保险法第三十四条规定：“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押”。 从反面解释推论，。 有多家银行开展寿险保单质押担保业务。主要操作模式 以小微企业的法定代表人或大股东等关联人提供的人寿保险保单作为质押标的，银行按照保单受益金额的一定比例发放贷款，在担保权利的公示上，多采取直接交付保单的方式。（五）排污权质押 排污权是指排污单位在获得行政部门许可之后，按照许可证确定的范围、时间、地点、方式和数量等进行排污的权利。 我国从1991年开始进行排污权交易试点，排污权由此开始具有可以作为交易标的的财产价值。 排污权质押系以排污权

9、为质押标的，在颁发排污权许可证的环保部门办理质押登记，为债权提供担保的方式。权利属性 就权利属性而言，有的地区称为排污权抵押，有的地区称为排污权质押。 目前，此种担保方式在浙江地区开展较多。由于排污权交易并未在全国全面推行，因此，在拍卖排污权以清偿债务时，（六）保理 保理（factoring），是保付代理的简称，又被译为代理融通、应收账款承购等。 保理原来在国际贸易中运用较多，现在不少商业银行在国内也已开始开展此项业务。国内保理业务 国内保理业务是指保理银行应卖方申请，受让其在国内贸易中以赊销方式向买方销售货物或提供服务所产生的应收账款； 另一个方法是：保理银行应出租人申请，受让其向承租人提供

10、租赁服务所产生的应收租金，并为卖方或出租人提供综合金融服务，包括保理融资、应收账款管理及催收、信用风险担保等。 按照保理是否有追索权，可以分为有追索权的保理和无追索权的保理。 国内保理多为有追索权的保理。国内保理特点 在保理合同中约定保理银行受让应收账款后，发生保理合同约定的回购情形时，银行保留要求卖方回购应收账款的权利。 为保障债权人权益，合同中约定应收账款回款账户须为银行内部账户或保证金账户，或卖方在银行开立的专用账户。 若为卖方在银行开立的专用账户的，应对该账户进行监控。另一种保理分类 按是否通知应收账款的债务人，国内保理又可分为公开型国内保理和隐蔽性国内保理。 在隐蔽型国内保理中，应收

11、账款转让的事实不通知债务人（买方），在应收账款到期日，若保理银行未收到买方支付的足额应收账款的，转让人应在应收账款到期日次日通知买方应收账款转让事宜，并启动催帐程序。 在开展保理业务的同时，部分商业银行与保险公司合作推出了信保保理业务主要业务结构(1)在国际、国内贸易项下，卖方将其对买方的应收账款向银行申请续作保理融资，同时卖方以买方的信用风险向保险公司投保并指定银行为保险受益人或同意将保险收益权转让给银行；(2)银行以受让卖方的应收账款及保险受益权为前提向卖方提供保理融资。在应收账款到期时，银行首先从买方处收取应收账款；(3)如买方发生保单约定的信用风险而未能付款的，银行有权要求保险公司支付

12、保险金。（七）存货动态质押 存货动态质押系以小微企业的存货、原材料、成品、半成品等动产设定质押担保方式。 质物通常委托第三方监管，凭相应凭证办理质物出入库手续，质押物在一定警戒线基础上可以进行动态置换。主要操作模式（一） 1、银行根据融资债权余额确定质物的最低价值； 2、质押期间，如质物的实际价值超出质权人要求的最低价值，出质人可申请就超出部分提货，仓储监管单位凭质权人出具的放货通知书办理放货手续；如提取后质物的实际价值低于质权人规定的最低要求，在提货之前，出质人应补交相应保证金，或归还相应融资款项，或补充同类质物；主要操作模式（二） 3、融资到期后，如债务人不能按时还清本息，银行有权以公开拍

13、卖、变卖方式对质物进行处置。存货动态质押特点 存货动态质押的特点在于质押的动产客观上难以特定，对于担保物不特定的情形，我国物权法明文认可了动产浮动抵押的担保方式，但并未涉及质押方式。因此，动产质押担保的法律效力尚存争议。（八）保证金质押 考虑到实现权益比较方便又不需要经过变现的程序，保证金质押方式受到商业银行的普遍欢迎。 实践中，保证金质押的设定一般以在合同中约定特定条款的方式实现。具体表述方式的分类（1）客户提供*金额的保证金作为其在借款合同 下债务的质押担保；（2）客户提供*金额的保证金作为其在借款合同下债务的担保；（3）客户提供*金额的保证金，债权人对上述保证金享有优先受偿权；（4）客户

14、提供*金额的保证金，债权人可自行扣划上述保证金用于偿还客户在借款合同下的债务。争议 这几种表达方式是否能够有效设定保证金质押权； 是否均能够实现对抗第三人尤其是善意第三人实现优先受偿的目的； 是否均能够对抗司法机关的冻结、扣划； 被司法机关冻结、扣划后是否均能够主张担保权利并得到支持和保护，尚存争议。（九）房地产、车辆、债权回购担保 回购是指当债务人不能按期偿还贷款本息时，银行根据事先约定，要求担保物的原卖方（或债权原转让方）或第三人，按照约定的价格等条件买回担保物（或债权），所得款项用于清偿银行贷款的一种担保方式。具体方式举例 如，在房地产、车辆抵押贷款业务中，银行通常会与开发商、汽车经销商

15、约定在借款人违约时，银行有权要求开发商、汽车经销商回购房屋、车辆，回购价款优先清偿借款人所欠银行贷款本息。实践争议 回购虽不属于法律明文规定的担保形式，因其具有担保债权收回的功能，在实践中被广泛运用，但亦存在一些争议：1、回购条款是否有效？2、是否具有担保物权的效力？3、如果回购时，约定的价格过分高于或低于担保物的时价，回购条款是否可以撤销或者变更？4、银行是否应承担回购资产的交付或者协助过户义务，也存有争议。（十）独立保证 银行保函业务中常见的为见索即付独立保函，即银行在保函下的担保责任独立于主合同，并且有封顶限额和明确的有效期。 这与法律规定的保证担保中的担保合同的从属性以及保证期间、诉讼

16、时效的要求有不相符之处，但能满足银行对保证期间和贷款金额等方面的风险控制要求。司法实践与法律的衔接 担保法第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。 依该规定，部分保证合同约定“主合同无效的，保证人仍须为主合同无效后产生的各项赔偿责任提供保证”，类似操作对于锁定无效风险有积极作用。 目前司法实践已对国际贸易业务中的独立保函予以认可，但对国内业务中的独立保证效力尚未明确。（十一）附让与担保内容的资产转让返租协议 此类业务多存在于小额贷款公司、个人放贷者等，商业银行基本上不开展。 该类担保通常采取合同的方式设立，债权人以受让资产的“所有权”对

17、抗其他债权人对该资产可能享有的按比例分配的权利，从而最大限度地保护自身的债权免受损害。主要操作模式 当事人双方通过签订资产转让返租协议，将借贷关系转换成买卖关系，放贷人（即债权人）受让资产（通常为厂房设备）但不转移占有，债务人定期支付“租金”清偿债务。 在债务人按约偿债后，债权人将该动产或不动产返还债务人，使得债务人的所有权得以恢复； 债务人到期不能偿债时，债权人取得该动产或不动产的所有权。（十二）保兑仓业务与厂商银业务 保兑仓业务是指生产厂家（卖方）、经销商（买方）和银行签订保兑仓三方合作协议进行合作，银行为经销商向生产厂家购买货物提供授信支持，将发放的贷款直接划付给生产厂家，并根据经销商提

18、前还款或补存提货保证金的状况开具提货通知书，通知生产厂家发货，生产厂家凭提货通知书方可向经销商发货。 在经销商违约时，生产厂家承担贷款敞口部分的连带保证责任、货物调剂销售责任或差额退款责任的业务。 在保兑仓业务中，合同约定生产厂家承担的货物调剂销售或差额退款责任虽不属于物权法、担保法等规定的担保形式，但却具有担保功能。货物调剂销售 货物调剂销售指经销商在授信到期日或到期前约定天数内，未足额备付所欠银行款项，银行通知生产厂家进行货物调剂销售，生产厂家将经销商未提取的货物以经销商欠银行款项的金额进行调剂销售，调剂销售的款项直接划付至银行指定账户的行为。差额退款 差额退款是指经销商在授信到期日或到期

19、前约定天数内，未足额备付所欠银行款项，银行通知生产厂家，由其将经销商欠银行的款项直接划付至银行指定账户的行为。厂商银业务 指生产厂家（卖方）、经销商（买方）和银行签订厂商银三方合作协议进行合作。 银行为经销商向生产厂家购买货物提供授信支持，生产厂家按购销合同约定的货物数量、品种、规格向银行指定的物流监管公司发货，同时经销商将所购买的货物质押于银行，银行根据经销商提前还款或补存提货保证金（或货物）的状况通知物流监管公司释放相应金额质押货物的一种金融服务。厂商银业务与保兑仓业务区别 厂商银业务与保兑仓业务不同的是：在厂商银业务中生产厂家已将货物交付给了经销商，而保兑仓业务中生产厂家仍占有货物。（十

20、三）所有权转让式的信用支持安排 此种担保方式主要存在于金融市场衍生交易领域，其主要操作模式是：在双方约定的定期估值日，按市值计价的方式计算双方已进行的交易余额并进行轧差，得出净信用风险敞口数额，净信用风险敞口为正值的一方，有权要求对方提供与其净风险敞口等值的信用支持物（通常为现金或证券）以保障交易最终得到履行； 如果一方持有的信用支持物的金额高于其净信用风险敞口数额，则对方有权要求其返还超出净信用风险敞口数额的信用支持物。信用支持安排的特殊性 第一，一旦提供信用支持物，则其所有权转移至对方，而在通常的质押担保项下，质物所有权并不发生转移，因此可能造成流质条款效力问题的争议。 第二，提供信用支持

21、物的义务是双方的，因为在不同的估值日，承受净信用风险敞口的当事方可能不同，提供信用支持物的义务可能从一方转移至另一方，即信用支持物可能呈现出随市场变化在当事方之间频繁往返、增减的情况，而在通常的质押担保项下，提供质物的义务往往是单方的。 2009年，在中国银行间市场交易商协会制定的中国银行间市场金融衍生产品交易金融衍生产品交易转让式履约保障文件（2009年版）中已经引入了所有权转让式的信用支持安排，但由于在法律方面存在较多不确定性，该履约保障文件在我国境内衍生交易中尚未得以推广，目前仍主要限于跨境衍生交易中。（十四）其他收费权质押 如：景区门票收入质押、医疗机构收费权质押、公路收费权质押、电费

22、或水费的收费权质押、租金收益质押、票据池或应收账款池等同质的物或权利的结合的质押等等。 除了上述主要的担保类型以外，各地商业银行还有其他一些新的担保业务类型，如桥隧贷款、抱团担保等，但总体而言，开展这些业务的银行较少，地域范围较小，普遍性不强。四、司法实践中的主要争议问题 我国物权法和担保法仅规定了保证、抵押、质押、留置和定金五种担保类型。 上述经济活动中的新的担保类型在我国的物权法和担保法中均未作出明确规定。 总体来看，对保理、独立保证等担保方式，在实务中已运用较多，但其法律效力还未得到立法和司法的明确认可。 因此，开展此类业务的商业银行多希望能以司法解释或者案例指导的方式将此类担保方式的法

23、律效力予以进一步明确 对商铺租赁权质押、银行理财产品质押、出租车经营权质押、寿险保单质押、排污权质押以及景区门票收入、医疗机构收费权、公路收费权、电费或水费等收费权质押等新类型担保方式，实践中虽均以“质押”或者“抵押”的名称谓之。 由于这些作为担保标的的权利类型并未在物权法中作出明文规定，故其能否归入物权法所规定的质押权或者抵押权的范围，从而产生对抗效力和优先效力，争议较大。（一）新类型担保能否纳入物权法所规定的权利质押范围？ 由于上述新类型担保中用来设定担保的财产或权益均为物权法所未明确规定的标的，而且相关法律、行政法规也未对此作出明确规定，因此，司法实践中能否承认其物权效力，法理基础和法律

24、依据是什么，在实践中和理论界均面临较大争议。 该情况也涉及到对物权法第223条第（七）项规定的理解问题，还涉及到立法和司法的权限分工问题。（二）新类型担保的登记问题 新类型担保的财产权益具有多样性和分散性，甚至一切具有财产价值的权益均可作为质押担保的标的，从登记机关和登记效力上，均难以统一，由此引发的问题是：1、是否需要规定统一的登记机关？2、如果不规定统一的登记机关，是否可以采、如果不规定统一的登记机关，是否可以采取针对不同性质的财产权益，在不同登记机取针对不同性质的财产权益，在不同登记机关分类登记的方式？关分类登记的方式？（三）新类型担保的对抗效力 按照物权法定的原则，物权的种类、效力都由

25、法律规定。 新类型担保在我国物权法中并未予以明文规新类型担保在我国物权法中并未予以明文规定，是否认可其对抗效力？定，是否认可其对抗效力？ 如果认可其对抗效力需要具备什么样的条件？ 登记能否产生对抗效力？ 能否对抗其他担保物权、在先债权及人民法院的冻结、查封和执行？（四）新类型担保的优先顺序 在先的无担保的普通债权与有新类型担保的债权、在后无担保的债权并存时，如何确定清偿顺序？ 对均已登记的新类型担保，债权如何确定清偿顺序？ 不同类型的新类型担保并存时，如何确定清偿顺序？（五）诉讼纠纷的解决思路 如果不认可新类型担保具有优先受偿的物权效力，是否应当认可其担保合同的效力？ 如果认可担保合同的效力，

26、能否以之为基础，区分出债权的清偿顺序？司法实践争议 对房地产、车辆、债权回购式担保，保兑仓与厂商银式担保、附让与担保内容的资产转让返租协议等新类型担保方式，虽没有冠以抵押或者质押的称谓，但当事人在担保合同中多约定了具有担保物权效力的类似条款。 此类条款是否有效，也是担保交易实践中争议较大的问题。法学界见解之争 法学界对上述新类型担保的效力及其司法态度问题展开了热烈的讨论。 总体而言，对部分没有冠以质押、抵押名称的担保方式，法学界普遍认为：这属于当事人之间的担保交易安排，应当认可该担保合同的效力，但无担保物权的效力。 对冠以“质押”名称的担保方式，是否认定其担保物权的效力，学者们分歧较大。（一）

27、是否可以认定新类型担保的物权效力？ 观点一：持保留态度。即认可担保合同效力，不认可担保物权效力。 理由一：这些争论在物权法立法时就有，但考虑到我国处于转型时期，故未以法律确认的方式予以规定，物权法对担保物权总体上采取的是有限开放的态度。 第二，物权对抗的效力来源于登记公示，在公示机关、公示方式的问题不能解决的情况下，对此类担保的物权效力难以认可。 第三，新类型担保的法律风险明显，这些风险本来可以通过银行的内部风险控制予以避免，如果司法机关以司法解释的形式予以认可，由此产生的引导作用会使得诉讼纠纷大增，给人民法院带来麻烦。 观点二：总体认可，应顺应经济发展，稳妥推进。 司法上的消极不利于社会经济

28、的发展，可以通过对物权法定的软化解释，将新类型担保物权纳入其中。 就权利质押而言，可做扩大解释，只要是有公示方式的、可以流转的财产，均可以纳入权利质押的范围。（二）在认可其物权效力的前提下，如何解决其法律适用问题？ 观点一：对物权法定做软化解释，如果地方性法规、部门规章、地方政府的规定认可的，也视为法律所认定的物权担保类型。 观点二：纳入抵押的范围。因为物权法对抵押标的的规定采取的是开放性的做法，即法律没有禁止的均可纳入 物权法第180条第（七）项的规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可以设定抵押。 而对权利质押的标的的规定是封闭性的，即只有法律规定的权利才可以质押 。因此，可以通过将新

29、类型担保的标的纳入抵押的范围，以认可其物权效力。 观点三：抵押权的标的限于不动产及其权利，因此，不能纳入抵押权的范围，应当将其认定为权利质押。 根据物权法第223条第（七）项的规定，权利质押的标的限于法律、行政法规规定可以出质的财产权利。 从比较法的角度看，各国民法对此也有类似规定。（三）登记机关的问题？ 观点一：以司法解释或者与金融监管机关联合发文的形式确认统一的登记机关，如，可规定以中国人民银行征信中心登记平台为统一登记机构。 观点二：根据具体的质押类型，以司法解释规定的方式，分别确定登记机关。如，可确定商铺所有者或者管理者为商铺质押登记机构，以出租车管理机构为出租车营运证的质押登记机构。

30、 观点三：通过公证机关进行登记。（四）关于对抗效力和优先效力 观点一：在符合物权登记公示的条件下，可以认定部分新类型担保的对抗效力和优先效力；未登记的，无对抗效力和优先效力。 观点二：无对抗效力和优先效力，仅系当事人之间的权利义务安排。 观点三：对成立在先的债权没有优先效力，对成立在后的债权有优先效力。 观点四：对其他普通债权具有对抗和优先效力，但不能对抗人民法院的冻结、查封、拍卖行为。六、各界意见（一）商业银行、小贷公司的态度（二）借款人的意见（三）金融监管机构的意见（四）地方法院的意见（一）商业银行、小贷公司的态度 商业银行特别是中小商业银行、小贷公司对新类型担保业务具有较强的业务创新冲动。主要原因在于，大银行在竞争地位上处于优势，在贷款业务上有“嫌贫爱富”的偏好， 物权法明文规定的担保方式法律风险小、贷款安全性高，故其更倾向于以大型国有企业为贷款对象，并采用法律上有明确规定的不动产抵押作为主要贷款担保方式，对新类型担保的态度较为慎重。 中小银行和小贷公司在贷款业务方面承受较大竞争压力，且多以小微企业为服务对象，小微企业可用于抵押、质押的财产较少，但融资需求旺盛，故倾向于将其有限的资产利用起来，采用新类型担保方式放贷，在一定程度上解决贷款的安全性问题。银行业态度 新类型担保的法律效力具有不确