代替考试罪探讨

1、2017年6月2日目 录诚信承诺书1毕业论文2-10中英文摘要及关键词2一、代替考试罪的特征2(一)犯罪客体3(二)客观方面3(三)犯罪主体4(四)主观方面5二、代替考试罪的处罚5(一)刑罚处罚5(二)刑罚处罚与行政处罚竞合6三、代替考试罪的共犯、牵连犯6(一)共犯6(二)牵连犯8四、代替考试罪与组织考试作弊罪的区别与竞合9(一)区别9(二)竞合9参考文献10开题报告表11中期检查表17答辩记录表18成绩评定表20诚信承诺书本人作为代替考试罪探讨一文的作者，郑重承诺：一、本论文是我在导师的指导下，参考相关文献资料，进行分析研究，独立完成的，其中所引用的文献资料和相关数据，都是真实的，并均准确地

2、标明其来源；除标明来源的内容以外，不包含他人已公开发表的作品内容、学术成果、学术观点和数据。二、我保证本论文中没有学位论文作假行为处理办法(教育部令第34号)规定的任何学位论文作假行为，若有违反，本人自愿接受学校和教育主管部门依据学位论文作假行为处理办法的任何处理，承担取消论文成绩、取消学位申请资格、交回并注销学历学位证书、撤销学位等一切后果和法律责任。学生签名：杨帅2017年6月2日代替考试罪探讨摘要代替考试罪是指让他人代替自己或者代替他人参加法律规定的国家考试违反刑法规定的行为。犯罪主体为替考双方主观上具有犯罪故意，侵害了国家考试秩序，并且犯罪行为必须发生在法律规定的国家考试中。本罪的处罚

3、对象主要是职业代替考试者，并减轻对一般代替考试者与被替考者的处罚，对为替考者制作虚假证件，提供帮助的工作人员和帮助替考双方建立联系者应认定为共同犯罪。该罪与组织考试作弊罪存在区别与竞合。关键词代替考试罪；法律规定的国家考试；职业代替考试者；共犯AbstractInstead of the examination refers to the crime of others instead of themselves or others in law instead of national examination in violation of the criminal law provision

4、s of the act. The subject of crime for both teicoplanin has subjective criminal intent, violated the national examination order, and criminal behavior must occur in the legal provisions of the state examination. The punishment of this crime is the main object of occupation instead of examination in

5、general, and reduce the test and take the test instead of punishment, for the ringers, making false documents, help staff training and help the parties to establish contact should be identified as a common crime. The crime of cheating and organization crime exists difference and concurrence.Key word

6、sInstead of examination crime;A national examination as prescribed by law;Vocational test takers;Accomplice刑法修正案（九）颁布后，代替考试罪正式列入刑法，代替考试罪是指行为人要求他人代替自己参加或者代替他人参加法律规定的国家考试，违反刑法的规定应受刑罚处罚的行为。代替考试罪适用范围模糊不清，探讨代替考试罪旨在解决代替考试犯罪厘清。在犯罪主体上是否应该同罪同罚，是否存在共犯，牵连犯，与其它类考试犯罪的区别在哪里。本文将在分析代替考试罪特征、主体处罚、帮助行为与其它类考试犯罪区别的基础上进行

7、探讨。一、代替考试罪的特征（一）犯罪客体学者对代替考试行为侵害的法益存在不同看法，有的人认为侵害的是考生之间的公平竞争关系，有的人认为侵害的是考试秩序。1本文认为，代替考试罪侵害的法益是考试秩序。首先，考试秩序作为代替考试罪的法益跟考试制度特点是一致的。法律规定的国家考试都是由国家安排和组织的，通过考试获得各种证书并受到国家和社会认可。因此，认为代替考试行为侵犯的法益是考试秩序比较合理。其次，拿考试秩序与考生公平竞争的权利相比，考试秩序在适用上有明显的优势。考生的公平竞争权利是个人法益，而代替考试行为实际上是对一种由很多个人利益组成的整体利益的侵害，很难具体的确定哪一位考生因为代替考试行为而受

8、到侵害，若把考生公平竞争权利当成法益的话，在适用时存在明显的障碍。（二）客观方面1.发生在法律规定的国家考试中刑法修正案九中，虽然明文规定“法律规定的国家考试”，但是并没有明确规定何种类型的考试属于“法律规定的国家考试”，因而在现实生活中代替考试罪所适用的“国家考试”存在着很大的争议。对此，立法部门有责任对“国家考试”作一个详细准确的界定，以便该立法的实施。我国考试众多，若所有的考试都适用本法，会使刑法的打击范围太大，同时会给司法工作带来极大的麻烦，也会模糊打击犯罪的重点，不符文刑法的谦抑性原则。2根据考试的种类，可以大致将考试划分为四大类：即升学类考试，职业类考试，公务员考试，语言类考试。升

9、学类考试：如小学升初中的考试，初升高的考试，高考，研究生招生考试，博士招生考试。除此之外，还有一些成人高考，自考，专升本考试等等。在升学类考试中，小学升初中考试，初中升高中考试就不属于国家考试的范围，是地方考试的重要组成部分，考试的组织者是地方教育部门，从重要性的角度来看不适合认定为国家考试。而高考，研究生招生考试，专升本考试就属于国家考试的范畴，这些考试开放程度更高，通过即能获得国家统一的学位学历证书，这类考试属于国家考试。职业类考试：职业类考试在我国的情况比较复杂，虽然我国职业类考试种类很多，但是位列国家考试范畴的却不多。类似于司法考试，注册会计师考试，从医资格考试这类可以在全国范围内任职

10、，获得国家认可的，应该认定成国家考试。公务员考试：公务员考试分为省级公务员考试和国家公务员考试，公务员考试是由国家组织的，是为了选拔国家工作人员，具有国家性考试的特点，具有很强的纪律性和严肃性，若在该类考试中弄虚作假，没有受到法律的制裁，不利于代替考试罪立法的实施也不利于社会稳定，这类由国家组织的考试应该认定为国家考试。3语言类考试：语言类考试通常指的是大学英语四、六级考试，是学校自主决定考试的场所，不是由国家统一规定，并且在学生的准考证上明确载出“凡是在考试中发生的作弊行为，学校将按照国家教育考试违规处理办法进行严肃处理”。从考试者资格角度来看，拥有考试资格的人是在校大学或者大学以上范围，而

11、不是在全国范围内，考试的章程，立法的设定（教育部法规），都能表明国家英语等级考试不能认定为国家考试。立法法规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。因此，从立法上来看法律规定的国家考试中的“法律规定”应该理解成狭义的法律，应是全国人大及其常委会制定的法律。本文认为，将法律规定的国家考试的范围，作为代替考试罪中的考试的范围，是刑法谦抑性的体现，将侵犯轻微法益的替考行为排除在刑法规制的范围之外。将法律规定的国家考试用代替考试罪进行规制，其他考试的替考行为由行政法规进行处罚，能够节省司法资源。2.代替他人考试和让他人代替自己考试代替他人参加考试的行为。代替考试罪主要表现是代替

12、行为，关键的原因是被代替考试者没有相应的知识水平去参加考试，或参加考试取得的成绩没有让他人代替自己去考试所取得的成绩好，因此选择让其他比知识水平更高的人来代替自己参加考试，以达到取得更好成绩的目的，在代替考试犯罪活动中，代替他人考试者作为犯罪的施行者在代替考试行为中发挥主要作用。让他人代替自己考试的行为。让他人代替自己参加考试是代替考试罪的行为之二，体现在考生自己不参与考试，而是让他人代替自己参加考试，从而使自己达到完成考试并取得比自己考试更好成绩的目的。若代替他人考试者是代替考试罪行为施行者，那么被代替考试者则是在考试开始之前为犯罪顺利实行，进行各种准备工作的人。被替考者在代替考试犯罪中的所

13、起到的作用并不比实际考试者小，因而同样应受到刑法的规制。（三）犯罪主体本罪是一般主体，即年满16周岁具有完全刑事责任能力的自然人。在本罪中具体是指代替他人考试者和被代替考试者。本文认为，其中代替考试者应分为一般代替考试者与职业代替考试者。一般代替考试者是指初次、偶尔代替他人考试的人。职业代替考试者是指以代替他人考试作为职业，多次代替他人考试的人。虽然代替考试者、被代替考试者都是代替考试罪的主体，但造成的社会危害却有很大的差别。应根据对法益危害的程度对各主体分别给予处罚，在下文中一一说明，这里不做解释。（四）主观方面代替他人考试者和让他人代替自己考试者在进行代替考试时具有共同的犯罪故意，并且实行

14、了二百八十四条之一第四款所规定的犯罪行为。4在进行代替考试犯罪之前，替考双方为达到某种目的进行代替考试犯罪的合意。本文认为，当代替考试者和让他人代替自己考试者二者达成代替考试犯罪的合意，具有共同的犯罪故意，二者的行为属于对合行为，两行为都发生才能成立代替考试罪。二、代替考试罪的处罚（一）刑罚处罚1.职业代替考试者的处罚职业代替考试者是指以代替他人考试作为其谋生的工作，多次代替他人参加考试，随之产生代替考试犯罪的组织化与集团化。职业代替考试者的替考手段是通过伪造身份，以虚假的身份证件进入考场的方式进行代替考试，这类职业代替考试者只要不被抓获，其可以通过代替考试行为持续不断地谋利，收益大成本低，特

15、别是职业代替考试犯罪团伙，相对于其他主体来说，对社会造成的危害无疑是最大的。一次替考行为的影响仅在当次考试中，而组织化、集团化的替考影响会呈现辐射向社会公众进行扩散，大规模地、多次地冲击着维持社会稳定根本的公平公正，极易动摇社会公众对于整个考试制度公正的信任。5本文认为，职业代替考试者犯罪情节严重，应是刑法重点规制的对象。收益大、违法成本低是诱使他人犯罪的原因之一，对职业代替考试者进行重点规制，树立刑罚的威严，对职业代替考试者起到威慑作用，相应减少了犯罪行为的产生。2.一般代替考试者的处罚一般代替考试者通常说的是代替考试犯罪中的初犯、偶犯，一般代替考试者并不是以代替他人考试作为职业，也不是为了

16、获取多大的报酬，其替考行为可能是因为亲情关系或者朋友关系，一般只实施了一次代替考试的行为，对社会的危害性与职业代替考试者相比是非常小的，因此本文认为，对一般代替考试者，可以减轻或者免除刑罚处罚，这既符合刑法的谦抑性原则也遵循了罪责刑相适应的原则。而对于犯罪情节显著轻微的初犯、偶犯者在必要时也可动用刑法总则第十三条规定：危害社会行为情节显著轻微、危害不大的、不认为是犯罪。3.被替考者的处罚 被替考者是指让他人代替自己考试的人，被替考者多为在校大学生，涉世未深，与职业代替考试者相比较人身危险性较小，主观目的也不同，被替考者进行代替考试行为是为了取得与自身知识水平不符合的考试成绩，得到国家和社会的认

17、可。如被替考者通过雇佣替考者在高考中作弊是为了取得大学的录取通知书，从而取得进入大学的资格。而职业代替考试者是金钱至上，侵害考试秩序，人身危险性极大。本文认为，对被替考者可以减轻刑罚处罚，符合罪责刑相适应原则，被替考者与职业代替考试者相比，社会危害性、主观恶性、人身危险性都小，对于犯罪情节显著轻微的被替考者在必要时不认为是犯罪。（二）刑罚处罚与行政处罚竞合替考犯罪在司法实践中，刑罚处罚和行政处罚的适用规则没有明确的界限，没有规定哪种类型的考试适用刑法哪种类型的考试适用行政法，规则不明将会导致司法实践中替考行为处理的模糊性。关于刑罚处罚与行政处罚的衔接的适用，主要是指当两者出现竞合关系（即对于一

18、种行为，同时触犯刑罚和行政处罚）时，司法者应当如何处理。对此，学术界有三种不同的观点，分别是：一元主义、合并主义和免除代替主义。6一元主义：第一种强调了刑罚和行政处罚不能同时适用，他们认为：刑事不法和行政不法两者在责任承担上皆属于公法领域。若将两者一起处罚，既会导致刑罚的倚重和不当，也不符合处罚经济的原则。在这种理论之下，一元主义论者在“从轻原则”指导下提出只需要行政处罚和刑事处罚单种处罚。合并主义：合并主义认为刑事处罚和行政处罚两者性质不同，单处任何一种处罚都不能有效的规制行政犯罪的效果。因此主张同时追究两种责任。免除代替主义：两种处罚可以并用，但主张两种处罚在执行一个后，认为没有必要再执行

19、时候，另外一种可以免除继续执行。本文以为，在代替考试行为的适用上应该将合并主义与免除代替主义相合并，出现刑罚和行政处罚竞合时以两种主义叠加适用为主原则，以免除代替主义的适用为意外。即在通常实施行政处罚，特殊情况下只选择其中一种处罚。三、代替考试罪的共犯、牵连犯（一）共犯1.制作者虚假身份证件者在制作虚假身份证件者在不知情时，为进行代替考试行为，制作虚假的身份证件，使代替考试者顺利进入考场。制作者在不知情的时候，无意中促成了犯罪行为的发生，对于这类制作者不应该成立代替考试罪共犯，应以伪造、变造居民身份证罪定罪量刑。造假者明知他人是为代替考试却仍然选择帮助其制作虚假身份证件，在成立伪造、变造居民身

20、份证罪的同时，应如何定性。我认为这种情况应当认定为代替考试罪的共犯。该情况下的“明知”必须达到制作者知道具体的情况的程度。并且在其“明知”下仍未表示拒绝。即知道了制作虚假身份证件的目的是用来参加法律规定的国家考试，却并没有明确做出拒绝制作的表示。制作者在制作虚假身份证时明知其用途，并帮助了代替考试犯罪的顺利实施，伪造、变造身份证件的行为实际为代替考试提供了便利，使替考者能顺利的进入考场，因此，伪造证件者应认定为代替考试罪的共犯。2.考试工作人员在进行代替考试的过程中，单由替考者一人完成整个犯罪过程明显是不可能的，特别是在法律规定的国家考试当中，考试者身份的认证与入场考试的检查极其的严密，如果没

21、有考试工作人员的帮助，替考行为几乎是无法顺利进行的，只能通过金钱或某种利益得到工作人员的帮助，替考行为才能得以顺利进行。7能否认定考试工作人员为代替考试罪的共犯呢？本文认为，应当将考试工作人员认定为代替考试罪的共犯，上文已经描述，明知是替考行为，却依然提供帮助。比如考场的监考老师，因收受替考行为人财物而提供帮助。由于考试工作人员对替考行为提供的帮助，使替考人完成代替考试的犯罪的行为，符合共同犯罪的特征。这种情况下，对于案件中提供帮助的考试工作人员应当认定为代替考试罪的共犯。 3.帮助替考双方介绍替考的行为通常情况下，被替考人没有帮助替考双方介绍替考行为的人（下文简称介绍者）的介绍是无法找到专业

22、的替考者代替其参加考试的，那么替考行为就无法成立，介绍者在代替考试犯罪中是处在及其重要的位置的，本文所要描述的介绍者是对代替考试行为起到牵线搭桥作用的人，大致来看，介绍者应分为两种类型的：一种介绍者是为了金钱利益，另一种可能是因为朋友或者亲属关系。第一种，代替考试罪中为了获取利益的介绍者，大部分人认为其应当属于组织考试作弊罪的范围内，因为其具有很强的组织性，获利目的明确，通过传播和介绍他人完成代替考试，对于这类的介绍者，成立组织考试作弊罪是没有意见的。考试作弊罪的制定就是为了打击组织替考者与这类介绍者的介绍行为。第二种，在代替考试犯罪过程中，介绍者若是基于亲属或者朋友关系而介绍替考行为的，其本

23、身并不存在获取非法利益的目的，而是基于不想损伤社会关系的心理。对于这类介绍者的介绍行为，尽管在行为上对法益造成了侵害，但相较于以介绍替考为业，并从介绍行为中获利的专业介绍者，其社会危害性要小得多。本文认同的观点是第二种，即因为朋友关系或者亲属关系的介绍者的介绍代替考试行为不应该成立组织考试作弊罪。应该把此类介绍者界定为代替考试罪的共犯，因为介绍者的行为仅仅只是为了介绍替考者与被替考者取得联系。其并没有故意组织他人代替考试，也没有抱有从替考行为中获取非法收益的目的。替考者与被替考者在经介绍后是否达成代替考试行为的合意并不是介绍者所瞩目的，其在代替考试犯罪行为中不处于关键地位，这类介绍者的社会危害

24、性也没有职业替考组织大。仅仅连线双方而起到互相认识的作用，根据罪责刑相适应原则，对于单纯介绍替考者与被替考者认识的行为认定其为组织考试作弊罪，并不符合规定。所以对因为朋友关系或者亲属关系而作为介绍者，介绍替考者与被替考者认识，从而产生的代替考试的行为，我认为把这类的介绍者认定为代替考试罪的共犯比较合适。（二）牵连犯 1.与伪造、变造居民身份证牵连犯 每个职业替考犯罪团伙，大多是由自己组织内部制作虚假身份证件，代他人考试者在代替他人考试过程中，为了完成替考行为而主动制作虚假身份证件。代替他人考试者实施了两个犯罪行为（即代替他人参加考试与制作虚假身份证件）,分别违反了代替考试罪与变造身份证件罪，以

25、目的行为吸收手段行为，以代替考试罪对代替他人考试者的行为进行处罚。8但根据刑法二百八十条规定：“伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。明显比替考犯罪所处的刑罚更加重，这就会产生罪责刑不相适应的情况。伪造、变造居民身份证罪与代替考试罪是两个罪名，两者不存在从属或者吸收问题。本文认为，这种情况下代替他人考试者伪造、变造身份证件的行为和代替考试的行为成立一种牵连关系。是方法行为与目的行为的牵连。对此，应当遵循牵连犯的一般处罚规则，对代替考试犯罪中

26、伪造、变造居民身份证者以伪造、变造居民身份证罪这一罪从重定罪处罚。2.与行贿罪牵连犯行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的违反刑法规定的行为。在代替考试犯罪中，代替他人考试者为了顺利完成代替考试行为，以金钱的形式买通考试工作人员，让其提供完成考试的便利，当考试工作人员是国家工作人员时即构成行贿罪。9根据牵连犯的必要条件可以看出，代替他人考试者为了顺利完成考试，实施了两个犯罪行为，即代替他人参加考试和贿赂国家工作人员，代替考试罪和行贿罪同时成立。因此本文认为，代替他人考试者为了顺利完成代替考试行为，以金钱的形式买通考试工作人员（考试工作人员为国家工作人员），两种行为之间存在牵连关系

27、。牵连犯是数个行为形成统一整体,表现为对社会的整体一次侵害,比较实施数个完全独立的犯罪表现为对社会的二次性侵害或多次性侵害来,程度要轻一些,数罪并罚的话违背了罪责刑相适应原则。对此，应当遵循牵连犯的一般处罚规则，对代替考试犯罪中代替他人考试者的行贿行为以行贿罪这一罪从重定罪处罚。3.与受贿罪牵连犯考试工作人员收受替考行为人财物而提供帮助，如上文所述，考试工作人员成立代替考试罪，但是当考试工作人员为国家工作人员时则同时成立受贿罪，收受他人财物的行为与提供帮助的行为之间存在牵连关系。本文认为，代替考试罪侵害的是考试秩序，受贿罪侵害的是国家工作人员的廉洁性。两罪所侵犯的客体是不一样的，能够同时满足两个犯罪构成，属于数罪，对于属于数罪的情形，其客体都不相同，具有数个社会危害的行为，如果以一重处断，会导致对另一犯罪客体侵犯的评价不足，因此，应对工作人员以代替考试罪与受贿罪数罪并罚。四、代替考试罪与组织考试作弊罪的区别与竞合（一）区别组织考试作弊罪是指在公开进行的社会重大考试中以组织、策划方式纠结三人以上进行作弊行为,依法应受刑罚处罚的行为。10组织考试作弊行为的表现方式