专利权的司法保护及转基因专利的探讨

1、专利权的司法保护专利权的司法保护及有关生化专利的探讨及有关生化专利的探讨 罗霞 2010-8-3湖南 长沙v专利审判工作概况v专利审判实务v有关生化专利的立法及案例GM作物的四大议题作物的四大议题v食品安全、环境生态、社会伦理、国际贸易v1、基因改造食品产物成为主要议题因为许多国家禁止基因改造食品、实施标示制度。v2、环境生态问题：威胁非目标生物（non-target organisms）、降低生物多样性、基因散布污染生态、产生超级抗性杂草v3、基因改造食品与社会伦理v4、贸易争端解决DS293案：欧盟禁止基因改造食品输入措施。美国植物新品种的专利保护v美国现今以植物专利(Plant Pate

2、nt)，实用专利(Utiliy Patent)，及植物品种保护(PVPA, Plant Variety Protection Act)三法涵概保护植物育种家的权利。植物专利(Plant Patent)v植物专利(Plant Patent)v任何人发明或发现以无性繁殖的，独特及新颖之植物新品种，包括经培育而成之芽突变，突变株，杂交株及新发现之苗株，除了块根茎繁殖植物外，皆可得到为期20年之专利。v同时该法亦需符合专利法“非明显性”的要件。v实用专利(Utiliy Patent)v任何人发明或发现任何新的、有用的方法、机器、制造物、或物之组合，或上述之新颖且有用的改良，皆可得到为期20年之专利。v

3、实用专利的保护要件是该项发明(新品种)具备新颖性、可利用性、发明性。v美国生物工业的起点1981年Diamond v. Chakrabarty（477 U.S. 303）v“Anything under the sun that is made by man could be patented”v生化公司与种子批发商、农户的纠纷生化公司与种子批发商、农户的纠纷v案例1 （美国）JEMAg Supply INC，Farm Advantage，INC，et alvPioneer Hi-Bred International，INC JEMAg Supply INC，Farm Advantage，IN

4、C，et alvPioneer Hi-Bred International，INC v美国专利商标局（PTO）依照USC第35章101条已经给Pioneer公司颁发了植物、植物的组成部分和种子17项实用专利。Pioneer公司的专利包括制造、使用、销售、许诺销售他们公司的纯生和杂交的玉米种子产品。其中一项纯生玉米种子的专利保护纯生的种子、植物和通过被保护的纯生玉米种子与另外的玉米种子杂交所产生的杂交种子。一项杂交玉米种子专利保护植物及其种子、变异体、突变异体和经过轻微修改后的杂交种子。 vPioneer公司在一个标注了限制性的许可条款之下销售了它的专利杂交种子。该条款是：“仅仅授权许可生产谷物

5、和饲料”。许可“不包括使用这些从谷物或者其后代获得的种子为植物繁殖或者种子繁殖的目的”。它严格禁止“使用这些种子或者后代将它们用于植物繁殖或者种子繁殖，或者为了生产或发展其它不同的杂交品种”。 vJEM公司与Farm Advantage公司之间有商业交易，购买了Pioneer公司的专利杂交种子， Farm Advantage公司仍新销售了这些种子。v起诉：Pioneer公司起诉Farm Advantage公司和几个别的公司和爱达荷州的农户侵犯专利权。这些公司和个人被认为是Farm Advantage公司的批发商和消费者。其侵权的方式是制造。使用、销售、或者允诺销售这些本案中享有专利权的杂交玉米

6、种子。 v 与通常的答辩一样，否定专利侵权，并且提出了专利无效的反诉，认为授予玉米植物专利保护是无效的，其专利无效的理由是：有性繁殖植物不包括在具有可专利性的客体范围之内。 vPioneer公司胜诉 v在美国实用植物专利下，并无植物品种法中所谓的农民免责条款，只要销售或者使用权利人所主张之范围的任一成分，包括植物组织、细胞等等，都是侵犯专利的行为v此外，美国实用植物专利中并无研究免责条款，不过美国法庭在实用植物专利下仍有一研究免责的判例.v使用一受保护之品种来进行研究，因而直接取得利 益，或者使用该发明来作为其它项目的研究，仍视为侵权行为 v非商业性之研究免责 v思考- 基础性研究与应用性研究

7、 鼓励发明与技术垄断植物專利侵害纠纷植物專利侵害纠纷v案例2 （加拿大）种子公司诉农户 Monsantio canada Inc. v. Schmeiserv案例3 （美国）Mmonsanto Company and Monsanto Technology LLC, v. Loren David (2007)Monsantio canada Inc. v. Schmeiserv本案的被告Mr. Schmeiser从事耕种超过五十年，并且自1950年开始种植油菜，在公元1998年，Monsando公司控告Mr. Schmeiser侵害其植物专利权，因为Mr. Schmeiser在其所拥有之九块农

8、地上，种植能抗除草剂的油菜种子，采收后分析发现这些作物内含有Monsando公司所申请专利的那段基因，也就是Mr. Schmeiser农田里所种植之油菜为所谓的Roundup Ready canola，而且他并没有签署技术使用契约（协议书）。Mr. Schmeiser并不否认在其所拥有的之油菜田内有Roundup Ready canola，但是他反驳说他也蒙受到损失，因为这些基因改造的作物如果使用一般的杀草剂不容易控制生长，而且会干扰作物的筛选，很难再种油菜以外的作物，所以此种植物必须要喷Roundup杀草剂，才能显出其特殊性。此外，Mr. Schmeiser认为Monsando公司并没有积极

9、有效的防制这种能自由释放的基因之散播，任由它随意传播到环境中，而且它的传播会污染到那些非基因转植作物，所以Monsando公 司应该失去这种基因的专利权。 v原告主张被告从1997年所收成的作物中，发现其中有抗除草剂之作物，便将该作物所生之种子留存。这样的行为，复制了Monsanto公司的专利基因与细胞，而这些种子更进一步地在1998年种植与收成。因此，被告侵害Monsanto公司制造、使用、贩卖该项专利之权利 v不论是法院所采取的样本或是Monsanto公司所自行采取的样本，在不同的实验室，由不同的实验者所作出的实验结果，均发现 这些样本在喷洒除草剂后，存活率都在百分之九十以上，甚至有些样本

10、的存活率接近百分之百，此外，测试中也从存活植物的叶片组织中发现Monsanto公司 有拥有的专利基因，法院认为这样的结果，从被告本身对于油菜种性质之经验、知识等，可以推定其知道其所种植的油菜种是具有抗除草剂性质，进而留种并种植。 v是否应该给予基因转殖作物专利保护？v至于基因是在无人为介入的情形下，植入植物中，生成种子，尔后导致个别油菜间的不同，并不妨碍专利的保护。v法院认为，不论从各种可能的自然方式，例如风吹、昆虫或是种子从经过的卡车、农机具上掉落，都不可能造成如此高的种植面 积。虽然被告抗辩其无侵害专利之意图，但法院认为意图是无形的，当专利的实质内容被取用时，就发生侵害，且从以上种种事实来

11、推定的话，被告的确是明知或可 得而知其所使用的种子具有一般油菜种子所没有之抗除草剂之特性，并进而留种、种植。 一审有关观点v1、农夫在所有的农地若有含有基因转殖专利的种子或作物，农民便无权种植、栽培、收割或贩卖任何此类的种子或作物，即便是该种子或作物是以各种非人为的方式而产生的。v2、农夫知悉，或应该知悉其收成中有基因转殖的油菜种子或作物时，若该农夫将前述收成中衍生的种子留存且再利用时，将会侵害专利权。v3、农夫喷洒以glyphosate为基的除草剂（如Roudup）的行为，判定该农夫必定使用，或利用此专利基因得到好处，因此构成侵害专利权。v4、法院没有调查上诉人的收成中，含有基因转殖油菜到何

12、程度，就认定被上诉人有权享有上诉人所赚的利益。v带有此基因的种子、作物应以合法的方式被他人使用，该种子与植物所有人的利益是隶属于原告的专利权之下，包括原告排他使用、贩卖该基因或细胞，以及授权他 人使用的权利。因此，可能由于风吹、飞溅、自邻地经由昆虫、鸟类、风将花粉传播到农民的田地里，若不打算去栽种的话，农田的所有人可能拥有这些种子或作物的所有权，但是，他并不拥有该专利基因的使用权，或含有该专利基因的种子或作物。v应否给予基因转殖作物给予专利权之保护？是否会影响到农民原有自行 留种之种植习惯？进而对于整体的农业发展产生不良之影响？ v生物技术与公共秩序、伦理道德v基因污染、基因侵害v企业逐渐控制

13、农业？vMmonsanto Company and Monsanto Technology LLC, v. Loren David (2007)v购买（Roundup Ready seeds）协定的限制商业种植不得为将来留种v农户辩解没有留种v被诉专利侵权、违反合同、不正当得利v农夫败诉后上诉v上诉争议点：v1、涉案专利保护的是基因序列而不是植物品种或者种子，因此就不能以留存包含有被诉基因片段的种子来判断侵权。v2、在实用专利下，涉案专利缺少植物品种应当具有的特异性，因此涉案专利被限制保护为其基因的序列而非含有该基因序列的植株。v3、植物只能受到PVPA、PPA的保护。不能授予专利权人对包含基因序列生长的植物强制的排他执行力。v在先判例vJEMAg Supply INC，Farm Advantage，INC，et alvPioneer Hi-Bred Inter