第四章董事会制度

1、学习提示学习提示股东大会董事会股东股东股东经理两权两权分离分离需要一个常设机构来执行股东大会的决议需要一个常设机构来执行股东大会的决议并在股东大会休会期间代表股东对公司的并在股东大会休会期间代表股东对公司的 重要经营做出决策重要经营做出决策q 企业两权分离后，股东无法对日常经营作出决策，如何放心地将企业交给管理层经营？1第4章 董事会制度4.1 4.1 董事会的性质与职能董事会的性质与职能4.2 4.2 董事会的组成及规模董事会的组成及规模4.3 4.3 董事会的模式与运行董事会的模式与运行 2 个体企业个体企业所有者经营者业务有限责任公司有限责任公司公司股东会董事会张先生张先生李先生经理人无

2、需委托中间机构来看管经理董事会是没有实质意义的，因为股东太少，两个董事直接由两个股东担任，实际上是股东直接行使权利。有限责任公司有限责任公司公司股东会董事会张先生 李先生经理人X公司后来公司股东人数增加为8人，除自然人股东外，还有法人股东，董事会成员已不可能全由股东担任。所以，这时真正需要委托代表自己所以，这时真正需要委托代表自己利益的董事，通过董事会来履行自利益的董事，通过董事会来履行自己的股东权利。己的股东权利。3 q点点 评评 股东如果能够低成本地实施自己的权利，那么实股东如果能够低成本地实施自己的权利，那么实质上就不需要董事会质上就不需要董事会 董事会就是股东的一个代理执行机构，需要它

3、是董事会就是股东的一个代理执行机构，需要它是为了节约股东行使所有权的成本为了节约股东行使所有权的成本4第4章 董事会制度4.1 4.1 董事会的性质与职能董事会的性质与职能4.2 4.2 董事会的组成及规模董事会的组成及规模4.3 4.3 董事会的模式与运行董事会的模式与运行54.1 董事会的性质与职能4.1.1 4.1.1 董事会的性质董事会的性质股东大会的信任托管机构股东大会的信任托管机构股东大会休会期间公司最高决策机构股东大会休会期间公司最高决策机构1、2、集体行动的执行机构集体行动的执行机构3、61、股东大会的信任托管机构股东大会董事会经理部门部门部门部门监事会提供资本提供资本使用资本

4、、创造价值使用资本、创造价值信任托管信任托管71、股东大会的信任托管机构股东会股东会决定董事会人选董事会董事会全权负责公司经营，对股东负责公司经理层公司经理层受聘于董事会并受其监督 对董事会负责通管日常经营业务“忠诚义务忠诚义务”：品德情：品德情操操“勤勉义务勤勉义务”：能力态：能力态度度诚信责任诚信责任 诚信责任意味着董事如果不履行对公司的诚信责任意味着董事如果不履行对公司的 义务，必然对此承担相应法律责任义务，必然对此承担相应法律责任 也可援引也可援引“业务判断规则业务判断规则”来免除责任来免除责任 信任托管信任托管委托代理委托代理89董事的忠实义务（董事的忠实义务（Duty of loy

5、alty):忠实义务要求董事忠实于公司的利益，不忠实义务要求董事忠实于公司的利益，不得将董事或董事关联人的个人利益置于公得将董事或董事关联人的个人利益置于公司利益之上，当其自身利益与公司利益发司利益之上，当其自身利益与公司利益发生冲突时，董事必须以公司的最佳利益为生冲突时，董事必须以公司的最佳利益为重。重。910董事的注意义务（Duty of Care)：产生于董事与公司间的受托关系，实质上是一种管理义务，产生于董事与公司间的受托关系，实质上是一种管理义务，其含义是董事必须以一个其含义是董事必须以一个理性、审慎理性、审慎的人在相似的情形下的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。

6、所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。 （1）保证时间和关注。）保证时间和关注。 （2）谨慎行事是勤勉义务的核心内容。）谨慎行事是勤勉义务的核心内容。 1011美国美国示范公司法示范公司法对董事注意义务的界定：对董事注意义务的界定：1、怀有善意；、怀有善意；2、要像一个正常的谨慎的人在类似的处境下应有的行为那样注、要像一个正常的谨慎的人在类似的处境下应有的行为那样注意；意；3、采用良好的并且他有理由相信符合公司最佳利益的方式。、采用良好的并且他有理由相信符合公司最佳利益的方式。1112 （1）不得利用关联关系损害公司；）不得利用关联关系损害公司； （2）不得利用职权收受贿赂以及他人与公司交易的

7、佣金；）不得利用职权收受贿赂以及他人与公司交易的佣金； （3）不得挪用公司资金，以及将公司资金存入个人帐户；）不得挪用公司资金，以及将公司资金存入个人帐户； （4）不得私自借贷公司资金，或以公司财产为他人提供担保；）不得私自借贷公司资金，或以公司财产为他人提供担保； （5）不得私自同公司订立合同；）不得私自同公司订立合同； （6）不得盗取公司的商业机会；）不得盗取公司的商业机会； （7）应保守公司的秘密；）应保守公司的秘密； （8）遵守竞业禁止义务。）遵守竞业禁止义务。公司法公司法第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和

8、公司章程，对公司负有行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务忠实义务和和勤勉义务勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。不得侵占公司的财产。第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：1213中国对董事注意义务的相关界定：中国对董事注意义务的相关界定：1、股份有限公司规范意见股份有限公司规范意见“董事对公司负有诚信和勤勉义务董事对公司负有诚信和勤勉义务”2、上市公司章程指引上市公司章程指引“董事应该谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予董

9、事应该谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利的权利”3、 到境外上市章程必备条款到境外上市章程必备条款“公司董事、监事、经理和其他高级管公司董事、监事、经理和其他高级管理人员都有责任在行使其权利或者在履行其义务时，以一个合理的谨慎理人员都有责任在行使其权利或者在履行其义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为”。4、 上市公司治理准则上市公司治理准则“董事应保证有足够的时间履行其应尽的职董事应保证有足够的时间履行其应尽的职责责”。公司法公司法第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政

10、法规和公司章第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有程，对公司负有忠实义务忠实义务和和勤勉义务勤勉义务。14董事法律责任的免除董事法律责任的免除商业判断规则商业判断规则 (business judgment)董事履行义务达到如下要求，可免除法律责任：董事履行义务达到如下要求，可免除法律责任：1、诚信方式、诚信方式2、应当以普通谨慎之人，处于类似的职位、在相似的环境、应当以普通谨慎之人，处于类似的职位、在相似的环境中，能够做到的那种注意处理事务中，能够做到的那种注意处理事务3、按照一种他合理地相信符合公司最佳利益的方式行事。、按照一种他合理地相信符合公司

11、最佳利益的方式行事。 2 2、股东大会休会期间公司最高决策机构、股东大会休会期间公司最高决策机构股东大会董事会股东大会结束后股东大会结束后需要由常设机构执行股东大会决议、需要由常设机构执行股东大会决议、履行日常决策职能履行日常决策职能 权力特征权力特征董事会中心主义股东大会中心主义没有明确的权利属于股东大会没有明确的权利属于股东大会 没有明确的权利属于董事会没有明确的权利属于董事会 世界主要法律体系国家基本上采用了董事会中心主义。比如美国法认为，“一切公司的权力 应当由董事会行使或者在它的许可下行使”。 我国公司法中股东的权利、董事会的职权均由法律加以确认，但公司法中列举的公司权力 是不可能完

12、整的，因此，最终是由股东大会这种非常设性机构来完成。这实际上是股东大 会中心主义，造成了效率低下。 153、集体行动的执行机构、集体行动的执行机构股东大会董事会美国美国我国我国董事会集体董事会集体董事长个人董事长个人财产受托人财产受托人财产受托人财产受托人经营管理权经营管理权授予经营管理权经营管理权授予无“法人代表”概念。董事局主席为董事会决策过程中的召集人董事长为“法人代表”，承担法律责任，支配董事会行动。极有可能导致董事长包揽一切、董事会形同虚设。 164.1 董事会的性质与职能4.1.4.1.2 2 董事会的职能董事会的职能董事会职能的具体体现董事会职能的具体体现各国对董事会职能的具体界

13、定各国对董事会职能的具体界定1、2、171、董事会职能的具体体现选择与激励经理选择与激励经理 确保公司财务安全确保公司财务安全 确保信息披露的真实确保信息披露的真实参与公司重组决策参与公司重组决策 关注经营战略制定关注经营战略制定 董事会从最初的监督职能开始向强调监督和战略决策并重的职能转变董事会从最初的监督职能开始向强调监督和战略决策并重的职能转变 监督职能战略决策职能董事会职能证券市场欠发达国家公司董事会重点证券市场发达国家公司董事会重点182、各国对董事会职能的具体界定、各国对董事会职能的具体界定 英国董事协会对董事会职能的界定英国董事协会对董事会职能的界定 （1）确定公司愿景、使命和价

14、值观念；（2）制定战略和结构，确保公司的组织结构适合执行既定的战略；（3）向经理层授权，确保内部控制的有效性；（4）履行对股东和有关利益相关者的责任，确保双向沟通的有效性。 美国商业圆桌会议美国商业圆桌会议（1）挑选、定期评估、更换首席执行官，决定管理层的报酬；（2）审查审批财务目标、公司的主要战略以及发展规划；（3）为高层管理者提供建议与咨询；（4）向股东大会推荐董事候选人名单，评估董事会的工作绩效；（5）评估公司制度与法律、法规的适应性。 美国法律研究所对董事会职能的界定美国法律研究所对董事会职能的界定（1）遴选、评估以及在恰当的时候解雇主要的资深高级管理人员；（2）监督公司的商业行为，检

15、查公司资源管理是否始终如一；（3）审查与批准董事会和高层管理者提出的公司发展计划及行动；（4）执行其他如法律规定的或者董事会根据公司准则规定的职能。 192、各国对董事会职能的具体界定、各国对董事会职能的具体界定第47条规定，董事会对股东大会负责，行使下列职权：负责召集股东大会，并向股东大会报告工作；执行股东大会的决议；决定公司经营计划和投资方案；制定公司年度财务预、决算方案；制定公司利润分配和弥补亏损方案；制定公司增减注册资金、发行债券或其他证券或上市方案；拟定公司重大收购、回购本公司股票或者合并、分立、解散方案；决定公司内部管理机构设置；聘任或解聘公司总经理、董事会秘书；根据总经理提名，聘

16、任或者解聘公司副总经理、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项；制定公司的基本管理制度；公司章程规定或股东大会授予的其他职权。 中国中国公司法公司法对董事会职能的界定对董事会职能的界定204.1 董事会的性质与职能4.1.4.1.3 3 董事会董事会与经理的关系与经理的关系 董事会主席：董事会牵头人董事会主席：董事会牵头人总裁：经营班子负责人总裁：经营班子负责人 谁兼任谁兼任CEO，就意味着谁对公司的日常经营活动，就意味着谁对公司的日常经营活动 最后拍板负责最后拍板负责 兼任兼任CEO的董事会主席在法律上具有双重身份的董事会主席在法律上具有双重身份 董事会成员和经营班子成员董事会

17、成员和经营班子成员董事会经理层领导领导领导被领导被决策决策执行执行2122董事会权力特征探讨：董事会权力特征探讨：1、公司的常设执行机构、公司的常设执行机构股东的信任托管机构股东的信任托管机构2、股东只能通过选举董事会间接地影响公司资产的运营、股东只能通过选举董事会间接地影响公司资产的运营3、谁能左右董事会，谁就能实际控制董事会，控制了董事、谁能左右董事会，谁就能实际控制董事会，控制了董事会，就能实现对公司的控制会，就能实现对公司的控制 6、董事会掌握名义控制权还是实际控制权？、董事会掌握名义控制权还是实际控制权？ 4、董事会享有法律或章程未明确授予股东大会的余权、董事会享有法律或章程未明确授

18、予股东大会的余权美国美国标准公司法标准公司法：除本法：除本法或公司章程另有规定外，公司或公司章程另有规定外，公司的一切权利都应由董事会行使的一切权利都应由董事会行使或由董事会授权行使，公司的或由董事会授权行使，公司的一切业务活动和事务都应在董一切业务活动和事务都应在董事会的指示下进行。事会的指示下进行。董事：懂事？董事：懂事？董事会董事会=橡皮图章橡皮图章22第4章 董事会制度4.1 4.1 董事会的性质与职能董事会的性质与职能4.2 4.2 董事会的组成及规模董事会的组成及规模4.3 4.3 董事会的模式与运行董事会的模式与运行234.2 4.2 董事会的组成及规模董事会的组成及规模4.2.

19、1董事及其类别董事概念董事概念董事分类董事分类1、2、董事会主席董事会主席3、241 1、董事概念、董事概念股东大会董事会选举选举董事即董事会成员，由股东大会董事即董事会成员，由股东大会选举产生选举产生 董事是公司内部治理的主要力量 对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动252、董事分类股东大会董事会经理部门 内部董事（内部董事（Inside Director）执行董事执行董事由股东大会选聘的，属于公司内部高级雇员，负责执行股东大会决议，进行公司日常经营决策的董事 外部董事（外部董事（Outside Director）非执行董事非执行董事非企业的职工和管理人员而出任公司的董事，一个当前不被

20、该公司全职雇佣的人部门部门 灰色董事（灰色董事（Gray Director）执行董事亲属、公司顾问、退休执行董事交叉董事等不具备独立性要求的外部董事 连锁董事（连锁董事（interlocked directors）外部董事就职公司中的CEO同时服务于外部董事自身的公司 独立董事（独立董事（Independent director）具备独立性要求的外部董事26独立董事内涵独立董事独立性内涵独立董事独立性内涵。独立董事的独立是指董事没有与控制权相关的利益。是相对于CEO独立董事作用独立董事作用。独立董事制度在解决“内部人控制”和“大股东剥夺小股东”方面可以起到一定的作用。独立董事如果达不到某种关心

21、、谨慎和理智的程度，就应该承担某种职责。独立董事来源独立董事来源。美国独立董事一般来源于其他公司在任或退休总裁、大学教授、退休的政府高级公务员、律师、会计师等。27独立董事内涵 其后，国务院国资委也下发文件，在国有控股公司中推行独立董事制度。2006年公司法第123条规定，上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。 2001年，中国证监会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，要求2003年6月30日前各上市公司董事会成员中至少应包括1/3的独立董事。2829 关于关于“独立性独立性”2930关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见中提出中提出的

22、不具有独立性的表现：的不具有独立性的表现：1、在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社、在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系；会关系； 2、直接或间接持有上市公司已发行股份、直接或间接持有上市公司已发行股份1以上或者是上市公司前以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属十名股东中的自然人股东及其直系亲属3、在直接或间接持有上市公司已发行股份、在直接或间接持有上市公司已发行股份5以上的股东单位或者以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属； 4、最近一年内曾经具有前三项所列举情

23、形的人员；、最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员； 5、为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；、为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员； 6、公司章程规定的其他人员；、公司章程规定的其他人员； 7、中国证监会认定的其他人员。、中国证监会认定的其他人员。30313132323333案例：案例：“伊利风波伊利风波”与尴尬的独立董事与尴尬的独立董事独立董事独立董事；俞伯伟俞伯伟罢免罢免理由；理由；俞与公司有咨询业务，违背独立性原则。2004年6月临时董事会宣布解除其独立董事职务 认为罢免原因在于他就国债投资提出意见 是基于独立董事的职责，完全符合公司章 程，

24、不存在 违规披露问题。 强调独立董事依法履行职责的权利，应该 得到尊重和法律保护。质疑质疑俞伯伟俞伯伟3435董事会独立性探讨董事会独立性探讨1、独立于谁？、独立于谁？2、事实上受制于谁？、事实上受制于谁？董事会董事会“橡皮橡皮图章图章”之称之称独立董事独立董事“花花瓶瓶”之称之称353、董事会主席 董事会的召集人就是董事会主席，英文叫Chairman，我们国内把它叫做“董事长”。 董事会主席负责统领董事会，可以说是对股东承担最多责任的人。当然，现在国外很多大公司，董事会主席又兼任着公司经营班子的首脑。 于是，人们提出了怎么区分责任的问题。在这种情况下，在英美国家有些公司里，开始出现这样的设置

25、，设董事长兼任首席执行官，同时又选举另外一个人做“首席董事”，英文叫“Leading Director”。这个“首席董事”，可以负责一个方面的专项工作，也可以负责全盘工作。这样做的目的，是希望董事会能够相对独立。 364.2 4.2 董事会的组成及规模董事会的组成及规模4.2.2 董事会的规模及行为董事会规模董事会规模董事会行为董事会行为1、2、371 1、董事会规模、董事会规模影响董事会规模的因素有：影响董事会规模的因素有：第一，行业性质第二，是否发生兼并事件第三，CEO的偏好第四，外部压力第五，董事会内部结构设置等381 1、董事会规模、董事会规模 股份有限公司董事会成员为519人 有限责

26、任公司的董事会成员为313人。 股东人数较少或规模较小的有限责任公司， 可以设1名执行董事，不设立董事会。执行 董事可以兼任公司经理，同时为公司法定 代表人。 我国我国公司法公司法对董事会规模的规定：对董事会规模的规定：392 2、董事会行为、董事会行为402 2、董事会行为、董事会行为q董事会会议频率董事会会议频率 国外优秀公司一般每年召开10次左右董事会会议。如美国年平均7次，其中大公司（资产总额1.5亿美元以上）813次，小公司（资产总额小于5000万美元）4次。 我国公司法规定，董事会每年至少召开两次会议，每次会议应当于召开十日前通知全体董事和监事。 414.2.2 4.2.2 董事会

27、规模及行为董事会规模及行为董事会的表决制度：1、表决：实行一人一票；2、决议：必须经全体董事的过半数通过。q 董事会的出席率与表决制度董事会的出席率与表决制度42第4章 董事会制度4.1 4.1 董事会的性质与职能董事会的性质与职能4.2 4.2 董事会的组成及规模董事会的组成及规模4.3 4.3 董事会的模式与运行董事会的模式与运行434.3 4.3 董事会的模式与运行董事会的模式与运行q董事会运作程序是保障董事会决策科学、合理的一系列董事会运作程序是保障董事会决策科学、合理的一系列董事会会议的制度安排。董事会会议的制度安排。 单层制董事会也叫一元制模式，即公司只设董事单层制董事会也叫一元制

28、模式，即公司只设董事会，不设监事会。董事会集执行职能与监督职能于一身会，不设监事会。董事会集执行职能与监督职能于一身 双层制董事会，也叫二元制模式，即公司既设董双层制董事会，也叫二元制模式，即公司既设董事会，又设监事会，执行职能和监督职能是分开的事会，又设监事会，执行职能和监督职能是分开的444.3 4.3 董事会的模式与运行董事会的模式与运行4.3.1 单层制董事会单层制董事会特点单层制董事会特点专业委员会职能专业委员会职能1、2、451.1.单层制董事会特点单层制董事会特点 董事会内部设立不同的专业委员会董事会内部设立不同的专业委员会 董事会中独立董事比例较大，负责监督职能董事会中独立董事

29、比例较大，负责监督职能 公司设置公司设置CEO，负责公司战略管理和日常经营，负责公司战略管理和日常经营股东会执行职能监督职能审计委员会董事会薪酬委员会提名委员会公共政策委员会46次级委员会简介q 审计委员会审计委员会：由独立董事组成。我国上市公司治理准则第54条对其职责作了要求q 报酬委员会报酬委员会：对报酬提出建议；管理股票期权q 提名委员会提名委员会：向董事会提出有能力担任董事的人选（包括对现有董事会资格进行考察），并提交股东大会选举通过q 公共政策委员会公共政策委员会：对政府进行院外活动，争取政府制定出有利于提高企业竞争力的保护条款q 执行委员会执行委员会：由执行董事和非董事的高级经理组

30、成，CEO就是执行委员会主席4748审计委员会职责：审计委员会职责：1、提议聘请或更换外部审计机构、提议聘请或更换外部审计机构2、监督公司内部审计制度及其实施、监督公司内部审计制度及其实施3、负责内部审计与外部审计的沟通、负责内部审计与外部审计的沟通4、审核公司的财务信息及其披露、审核公司的财务信息及其披露5、审查公司的内控制度、审查公司的内控制度484.3 4.3 董事会的模式与运行董事会的模式与运行4.3.2 双层制董事会德国：社会导向型，欧洲大陆模式德国：社会导向型，欧洲大陆模式日本：业务网络模式日本：业务网络模式1、2、491 1、德国：社会导向型，欧洲大陆模式、德国：社会导向型，欧洲大陆模式监督职能执行职能德国式双层制董事会的特点：德国式双层制董事会的特点：第一，监督委员会的权利高于执行委员会。第一，监督委员会的权利高于执行委员会。第二，监督董事会由股东代表和雇员共同组成。第二，监督董事会由股东代表和雇员共同组成。监督董事会一般由监督董事会一般由3-21人组成，股东代表人组成，股东代表和雇员代表各占一和雇员代表各占一半，还从公司外部聘半，还从公司外部聘请中立监事。请中立监事。502 2、日本：业务网络模式、日本：业务网络模式监督职能执行职能日本式双层制董事会模