自考合同法复习提要

1、自考合同法复习提要一、合同的分类（一）有名合同与无名合同无名合同，即法律上尚未确定一定名称与规则的合同。区分有名、无名的意义：无名合同的适用规则（合同法第124条）：第一，无名合同当然适用合同法总则；第二，比照分则或其他法律中最相类似的规定适用。无名合同如果在性质上有偿，则应当参照买卖合同的规则适用。（二）单务合同与双务合同1.如果双方都负有义务，为双务；如果仅有一方负有义务，为单务。2.赠与合同是单务、无偿合同；自然人之间的有息借款合同是单务、有偿合同。3.区分单务、双务的意义：履行抗辩权只能发生在双务合同中。 4.另，融资租赁合同属于多务合同。（三）有偿合同与无偿合同1.划分标准：取得权益

2、是否支付对价。2.民间借贷、保管合同、委托合同。对于这类合同，如果当事人没有特别约定的话，法律推定为无偿。3.区分有偿、无偿的意义：当事人承担的责任不同：对于有偿合同，其违约责任原则上采无过错原则；对于无偿合同，无偿的一方只有故意或重大过失而导致对方损失的情况下，才承担责任。（四）诺成合同与实践合同1.诺成合同：指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物合同。2.实践合同：指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合同，又称要物合同。3.实践合同有：客运合同、一般保管合同、自然人间的借款合同。注意：根据最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法

3、通则>若干问题的意见（试行）第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。”据此，赠与合同是实践合同。但是，按照合同法185条规定，赠与合同显然是诺成合同，应以合同法为准。（五）要式合同与不要式合同1.要式合同：指法律明确规定必须采用特定形式的合同，以该形式作为合同成立或生效的条件。2.不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。（六）主合同与从合同例如：设立主债务的合同是主合同，对应的保证合同（或抵押、质押合同）为从合同。（七）本约与预约预约是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同，注意，预约也是一种合同。（八）为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同注意为第三人利益订

4、立的合同：第三人不是订约当事人；只能给第三人设定权利，未经第三人同意不得为其设定义务；合同的订立实现无须通知或征得第三人同意；第三人能够直接请求债务人履行义务，债务人如不履行，第三人和债权人均可请求债务人承担违约责任；第三人不得变更或撤销合同。（九）实定合同与射幸合同（十）一时性合同与继续性合同二、合同关系合同关系由主体、内容、客体（债务人的行为）三个要素构成。合同关系的相对性：（1）主体的相对性（2）内容的相对性（除法律、合同另有规定或约定以外，只有合同当事人才能享有合同权利、承担合同义务）（3）违约责任的相对性（在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，仍由债务人向债权人承担违约责任）三、

5、合同法的概念和特点1、 合同法的适用范围（p17-18）2、 注意合同法不适用的范围（p18-19）：（1） 政府的管理活动不适用合同法，但政府机关作为民事主体进行诸如购买文具、修缮房屋等行为则适用合同法）。（2） 法人、其他组织的内部管理关系不适用合同法。（3） 婚姻、收养、监护等与身份相关的协议不适用合同法。3、 合同法的特点：任意性、国际性四、合同法的基本原则1、 合同自由2、 诚实信用（债法中的“帝王规则”）：体现在合同的订立、订立后至履行前、履行期间、解除之时、权利义务关系终止之后各个阶段。3、 合法4、 鼓励交易：区分合同的各种效力形态（成立、生效、无效、可撤销、效力待定），不轻易

6、宣告合同无效；一方已经履行了主要义务，另一方接受的，合同成立；严格限制合同解除的条件。五、要约与承诺（一）要约1.要约与要约邀请的区别：（1）要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的表示。（2）合同法第15条规定的“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告，都是要约邀请。（3）商业广告原则上是要约邀请，例外构成要约。商业广告是否构成要约，主要是看是否符合两个条件：一是内容具体确定，二是商业广告的发布人有接受拘束的意思。（4）悬赏广告：悬赏广告是要约。只要一方完成了悬赏广告发布人规定的行为，就有权要求报酬。2.要约的撤回与撤销要约的撤回与撤销的区别以及要约生效的时间。例：9月1日，甲

7、给乙发出一个要约，9月3日到乙方。由于我国要约生效采用到达主义，9月3日要约生效。9月3日之前，甲可以撤回要约。（意味着：撤回的对象是尚未生效的要约。）要约生效的含义：（1）甲要接受自己要约的拘束，不可能撤回，撤销也要受限制；（2）乙取得承诺的权利。在要约生效后乙尚未作出承诺之前，如果甲否认自己的意思表示，这就是撤销。撤回与撤销形式上表现为时间的不同，实质上表现为撤销的意思不同：前者适用于未生效的要约，后者否认的是已经生效的要约。重点掌握合同法第19条不可撤销的要约：（1）要约明确规定承诺期限的；（2）以其他形式明示要约不可撤销；（3）受要约方有理由认为要约不可撤销，并为履行作了准备工作。例（

8、1）：甲9月1日给乙发出一个要约，明确规定乙必须在9月11日前作出承诺。例（2）：甲9月1日给乙发出一个要约，写明“该要约不可撤销”。例（3）：甲发出一个要约的，表示一定静候乙的回复。乙已经购买了原材料。（二）承诺1.承诺的主体：仅限于受要约人。2.承诺的期限：规定在合同法第23条、28条和29条。3.承诺的内容：合同法第31条：实质性变更的新要约。第32条：非实质性变更为承诺。但有两种例外：一是要约人及时表示反对，一是要约表示不得对要约的内容作任何变更。4.承诺的生效：“到达主义”，但是，书面合同自当事人双方签字或盖章时合同成立。注意：签字盖章有两种方式：（1）同时签字盖章；（2）异时异地：

9、一方先签一方后签。后一方签字盖章完成时，合同成立。合同法第33条：要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。六、缔约过失责任1、发生在合同订立过程中2、一方违背其依据诚实信用原则所产生的义务3、导致另一方的信赖利益损失七、合同的内容和形式（一）合同的内容1、合同法第12条是建议性条款，并不是要求每一合同都必须具备第12条规定的八大条款才成立。2、合同双方当事人就有关内容没有约定或约定不明，可以根据合同法第61条、62条确定。合同法第61、62条是一个重要考点。例如关于履行地点或履行时间的确定、履行费用的负担。例：甲乙之间订立合同，甲出卖货物给乙，但双方未约定履行地点，如何建议？ 首先应根据合同法

10、第61条进行补充协议或者根据交易习惯、合同有关条款确定；仍无法确定，则根据合同法第62条的规定，如果是出卖不动产，则不动产所在地为履行地；如果出卖其他标的物，则出卖人所在地为履行地，即甲所在地。3、格式条款：是指一方预先拟订的、反复使用的，另一方只能表示同意或不同意的条款。注意：（1）合同法第39条：提供格式条款的一方有义务提请对方注意格式条款中的免责和限责条款。应对方的要求予以说明。（2）合同法第40条：格式条款的无效。（3）合同法第41条对格式条款的三个解释规则A不利于提供格式条款一方；B普通条款优先；C按照通常理解。4、解决争议条款的独立性：合同无效被撤销或终止，不影响合同中独立存在的、

11、有关解决争议方法的条款的效力。5、合同权利与合同义务：（1）合同权利的性质：请求权、给付受领权、相对权、具有平等性（2）完全债权：具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能、保持力；欠缺某项效力的债权是不完全债权。（3）合同义务群：主给付义务、从给付义务、附随义务、不真正义务（二）合同的形式合同的形式可分为口头、书面和默示形式。一般情况下，合同的形式由当事人自由选择。现在的大多数合同均属不要式合同。要式合同包括：（1）担保法上的合同（保证、抵押、质押）、金融机构的借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，这些合同要求必须采用书面形式；（2）特殊的需要登记、批准的合同，包

12、括：专利权转让合同、商标权转让合同，以不动产或汽车、轮船等重要的动产抵押的合同、中外合资经营企业合同。如果未采用法律要求的形式，合同原则上不成立、不生效。但注意除外情形：合同法第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”注意：房屋买卖合同、城市私有房屋租赁合同不属于登记、批准才成立的合同。八、合同的成立与生效（一）大多数合同自成立时生效。（二）特殊：附（延缓）条件、附（生效）期限的合同，在条件成就或期限届至前，尚未生效。总结：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。九、合同的效力分类合同按效力可分

13、为4种：有效合同、效力待定合同、无效合同、可变更可撤销合同。（一）效力待定合同：1、指合同成立之后，是否能够生效尚取决于其他行为或事实的合同。2、具体包括三种情况：限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同；狭义的无权代理人订立的合同；无权处分合同。3、效力待定合同中：法定代理人、被代理人（本人）、标的物的权利人的追认权；限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同、狭义的无权代理人订立的合同中，相对人的催告权、善意相对人的撤销权。注意权利的性质形成权；相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内行使追认权。（二）无效合同无效合同的违法性，是指违反了法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益。无效合

14、同的情形：1、合同法第52条的五项内容（1）以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定：这里的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。这里的强制性规定，是指效力性强制性规定。2.其他导致合同无效的情形：（1）当事人不具备相应的行为能力；一是无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同（如赠与）例外。二是法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的。（注意：如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。）（2）形式违法：法律规定必须履行特殊的形式，不履行形式则合

15、同无效。（三）可变更可撤销合同1.合同法第54条。有五种情形：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。2.构成欺诈的四个要件：一方主观上有欺诈故意。客观上实施了欺诈行为。因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。3.构成胁迫的四个要件：一方有胁迫故意。实施了胁迫行为。由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。4.撤销权（1）主体：在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。欺诈、胁迫、乘人之危：受害人享有撤销权。（2）撤销权与变更权的关系。当事人请求变更的，法院或仲裁机构不得撤销。当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤

16、销。（3）撤销与无效的关系：法官可主动宣告合同无效，但不能主动撤销合同。（4）撤销权的行使期间：从知道或者应当知道撤销事由之日起1年内 撤销权的消灭：超过行使期间未行使权利；撤销权人明确表示或以行为放弃权利。十、合同的履行（一）合同履行的原则：适当履行、协作履行、经济合理、情势（事）变更（二）合同履行的规则：1、注意合同法第61、62条 2、代物清偿的概念（三）双务合同履行中的抗辩权1.同时履行抗辩权（1）是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。（2）“没有先后履行顺序”包括两种情况：双方当事人约定同时履行；约定不明或没有约定，法律推定为同时履行。注意：双

17、方均享有同时履行抗辩权。2.先履行抗辩权（1）前提条件：双方当事人有先后履行顺序（2）权利主体：后履行的一方当事人。（3）与双方违约的关系： 例：甲交货迟延了一周，乙仅支付50%的货款，其他拒不支付。此即双方违约。按约定甲应于6月1日交货，但甲到9月1日才交货。乙10月1日付款，而非在约定的7月1日付款。这里乙不是违约，是在行使自己的先履行抗辩权。3.不安抗辩权例：6月1日甲应先履行，一个月后乙才履行，但是，6月1日时甲发现乙存在合同法第68条规定的情况。这时甲享有不安抗辩权，可暂时中止履行，并通知对方提供担保。若对方未恢复履行能力并且不提供适当担保，甲可解除合同。注意：只有先履行一方享有不安

18、抗辩权。（四）向第三人履行合同、由第三人履行合同（合同法第64、65条）十、合同的保全（一）代位制度1、指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。“怠于”：债务人既不履行自己对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向自己的债务人主张债权。2、代位权的实现条件：甲乙之间的债务必须合法存在；甲乙之间的债务必须到期；甲丙之间的债务必须到期；甲怠于行使到期债权；甲的怠于行使已经危及到乙的债权实现。3、代位之诉的程序问题：当事人的诉讼地位：原告为债权人，被告为次债务人，原来的债务人为第三人；管辖法院：被告所在地法院；如果债权人胜诉，诉讼费用由次

19、债务人承担；但次债务人承担了费用后可向债务人求偿。债务人是最终的代位之诉费用的负担者。债权人在自己的债权范围内提起代位之诉。（二）撤销制度1、与代位之诉的区别：代位之诉针对的是债务人以消极方式逃避债务，而撤销的诉针对的则是债务人以积极行为逃避债务。2、引起撤销之诉的情形有三种：债务人放弃到期债权；债务人无偿转让财产；注意：在、情形下，债权人行使撤销权只需具备客观要件即可。债务人以明显的低价转让财产。注意：在情形下，债权人行使撤销权需具备客观要件+主观要件（债务人与第三人的恶意）3、撤销之诉的效力：使债务人的行为自始无效。4、撤销之诉的程序问题：当事人：原告为债权人，被告为原债务人，受让人或受益

20、人为第三人；管辖地：被告所在地，即原债务人所在地；期间：撤销之诉的诉讼时效为1年，撤销权的除斥期间为5年。（合同法第75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。）十一、合同的变更狭义的合同变更不包括合同主体的变更，仅指合同内容的变更。十二、合同的转让（一）债权转让（合同权利的转让）1.债权转让协议签订后，原债权人就不再是当事人，而受让人成为新的债权人。2.债权转让协议无须债务人同意。3.债权转让应当通知债务人，该转让对债务人生效；未经通知，该转让对债务人不生效。“对债务人不生效”，是指债务人向原债权人履行债务，原

21、债权人必须接受。“对债务人生效”，是指债务人只能对新债权人履行。如果债务人仍向原债权人履行，引起的效力有：原债权债务仍然存在；原债权人可以拒绝受领；如果原债权人受领，原债权人与债务人之间产生不当得利关系。4.债权转让的无因性：只要转让成立，事后发生的原因行为无效，不影响债权转让的效力。5.债权转让后，债务人的权利（合同法第82、83条）：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张；债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。（二）债务转让（合同义务的转让）1、免责的债务承担第三人取代债务人

22、的地位而承担全部债务，原债务人脱离合同关系。2、并存的债务承担债务人不脱离合同关系，由第三人与债务人共同连带承担债务。3、债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。（三）合同权利义务的概括移转1、 分为意定概括移转和法定概括移转2、 如：（1）合同承受（注意，必须经对方当事人同意才生效）例：甲乙之间签订合同，甲未交货，乙未付款，这时，甲与丙签订协议，把自己的债权债务一并转移给丙。这就是协议式的概括转让。丙取得获得货款的债权，交付货物的债务。在这种情况下，合同承受必须经过乙的同意。 （2）企业的合并与分立例：甲乙签订合同以后，甲分之为丙、丁的公司。这时原来由甲对乙享有的债权

23、，现由丙、丁享有连带债权；反过来，原来由甲承担的交货债务，现由丙、丁承担连带债务，乙可要求其中的任何一个履行交货义务。这就是法定的概括转让。十三、合同权利义务的终止合同权利义务终止的原因包括：清偿：双方均履行完毕；解除：提前终止合同关系；抵销（注意抵销的要件）；提存；免除；混同。十四、合同的解除（一）分类1.协议解除：当事人协商一致，可以解除合同。2.单方解除。根据解除权的来源，单方解除又分为：（1）约定解除：当事人事先约定一方解除合同的条件，该条件成就时，解除权人可以解除合同；（2）法定解除的具体情形包括：不可抗力。注意：A.并非一旦发生不可抗力就可以取得解除权，必须是因不可抗力致使不能实现

24、合同目的。B.此时合同双方当事人均有解除权。预期违约：是指在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同，此时享有解除权的人，只能是非违约方。迟延履行。如果履行期限在合同的内容上不是特别重要，则发生债务人迟延履行时，债权人应向债务人发出催告，给予宽限期，债务人在宽限期满仍未履行的，债权人可解除合同；如果合同的期限有特殊要求，即债务人不在这个期限内履行，就无法实现合同目的的，则无需给予宽限期，债权人可以不经催告直接解除合同。拒绝履行：合同期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同义务。（p223） 其他违约行为致使不能实现合同目的。不安抗辩权的情形，对方不提供担保，可以

25、解除合同。（二）解除权的行使1.解除权是一种形成权。2.解除的意思表示到达对方，合同即告解除。3.解除的效力：合同法第97条。 尚未履行的，终止履行。非继续性合同的解除原则上有溯及力，继续性合同的解除原则上无溯及力。可要求赔偿损失。十五、违约责任（一）违约责任的构成要件：存在违约行为；不存在法定或约定的免责事由。（二）违约责任的归责原则：一般归责原则是严格责任；特殊情形下采过错责任（如无偿保管合同）（三）违约行为形态1.有两大类：实际违约和预期违约。二者区别在于：履行期限到来的不同。2.实际违约：拒绝履行、迟延履行、不适当履行（质量）、部分履行（数量）、其他 3.预期违约：明示毁约、默示毁约（即不安抗辩权的内容）（四）违约责任形式违约责任