解读美国萨班斯法案404条款及其立法启示

1、 2009年5月第13卷第3期扬州大学学报(人文社会科学版Journal of Y angzhou University (Humanities &S ocial Sciences May 2009V ol 113N o 13解读美国萨班斯法案404条款及其立法启示施君(南京理工大学人文与社会科学学院, 江苏南京210000摘要:为应对安然财务丑闻及随后的一系列上市公司财务欺诈事件所造成的美国股市危机, 重树投资者对美国股市的信心, 美国国会通过了萨班斯法案, 其中的404受争议, 但却开辟了美国对上市公司内部监管的先河, , 市场立法有着很好的启发。关键词:萨班斯法案; ; 中图分类

2、号:A :-7030(2009 03-0087-04一、立法的背景及其目的2001年12月, 曾经长期雄居世界500强前十位治理、证券市场监管等方面作出了许多新的规定。法案的第一句话开宗明义, 强调本法案就是为了“遵守证券法律以提高公司披露的准确性和可靠性, 从而保护投资者及其他目的”。按照萨班斯法案生效时的约定, 在美上市的大中型本土公司必须在2004年11月15日后结束的财政年度中遵守该法案, 其他一些中小型公司和非美国本土公司的遵守日期则约定在2005年7月15日。但考虑到法案要求的严格性及公司治理的复杂性,2005年3月, 经美国证券交易委员会(SEC 同意, 对海外公司和中小型美国公

3、司的生效日期延期至2006年7月15日。该法案对美国商业界影响巨大, 以致于美国总统布什在签署萨班斯法案的新闻发布会上称“, 这是自罗斯福总统以来美国商业界影响最为深远的改革法案”。从表面来看, 它的初衷并不激进, 目的是为了提高经理对股东的责任, 并籍此来解决人们在丑闻发生之后对美国资本市场的信任危机。然而, 法案的方法却很偏激, 而其中的404条款也因其严厉性和高昂的执行成本饱受争议。一部法案的通过和生效竟然在美国和全世界引起如此的轩然大波, 让我们不得不认真地对其进行仔细的审视, 而其中引发争议最多也是最重要的条款的美国能源公司安然公司, 由于其屡次的虚假信息披露和向公众提供虚假财务会计

4、报告而导致了严重的信任危机并在此危机中轰然倒下, 加上随后2002年6月的世界通信会计丑闻事件“, 彻底打击了美国投资者对美国资本市场的信心”, 在全球特别是美国引发了一场前所未有的大地震, 从而又一次引发了人们对于美国政府对上市公司监管不力的议论, 也直接导致了股东及广大股民对上市公司空前的信任危机, 并最终推动美国政府重新审视其对上市公司监管的法律和措施等。为了应对安然财务丑闻及随后的一系列上市公司财务欺诈事件所造成的美国股市危机, 重树投资者对美国股市的信心,2002年7月26日, 美国国会以绝对多数通过了关于会计和公司治理一揽子改革的萨(Sarbanes -Oxley Act , 班斯

5、-奥克斯利公司治理法案以下简称萨班斯法案 。萨班斯法案又称2002年公众公司会计改革和投资者保护法, 该法案对美国1933年证券法、1934年证券交易法作了不少修订, 在会计职业监管、公司收稿日期:2008-12-25作者简介:施君(1967- , 男, 江苏大丰市人, 南京理工大学人文与社会科学学院副院长, 副教授, 硕士生导师, 主要从事诉讼法, 合同法及公司法研究。87 就是第404条款的内容。司必须将公司的每一个岗位的职务、职责描述得一目了然, 而这项工作需要大量材料和文件支持。同时, 为了达到404条款的要求, 上市公司要保证对交易进行财务记录的每一个环节都有相应的内部控制制度(例如

6、交易的条件、合同成交的记录、付款和交货的时二、萨班斯法案第404条款的内容及其评价第404条款的内容为“管理层对内部控制的评价”, 其中包括:(a 内部控制方面的要求SEC 应当相应地规间、业务的具体负责人员等等作出详细的记录和制定相应的控制措施 。此外, 还要及时总结出内部控制中存在的缺陷并提出具体的补救措施。显然, 对于一个已运作和上市多年的公司来说, 要完成这些对历史记录的弥补和完善工作绝非易事, 特别是对于组织机构分散、业务范围广泛、经营种类多样化且跨国经营的大型公司而言, 其重新规范的工作量可想而知。组织越分散, 业务越复杂就意味着要做的工作越繁杂, 从而促使他们在继续经营和不断提高

7、公司竞争力的同时不得不投入更多人力、404条、管, , 他们在执行404条款时比较, 这一切都将大大增加他们的财务成本, 不能不说是一种巨大的挑战。定, 要求按1934年证券交易法第13节(a 或15节(d 编制的年度报告中包括内部控制报告, 包括:强调公司管理层建立和维护内部控制系统及相应控制程序充分有效的责任; 发行人管理层最近财政年度末对内部控制体系及控制程序有效性的评价。(b 内部控制评价报告对于本节(a 中要求的管理层对内部控制的评价, 担任公司年报审计的会计公司应当对其进行测试和评价, 并出具评价报告。上述评价和报告应当遵循委员会发布或认可的准则。上述评价过程不应当作为一项单独的业

8、务。作为萨班斯法案中最重要的条款之一,404; 上市公司的管理层和注册会计师都需要对企业的内部控制系统作出评价, 注册会计师还必须对公司管理层评估过程以及内控系统结论进行相应的检查并出具正式意见。显然,404条款对于公司内部控制情况作出严厉要求是为了使公众更易于察觉到公司的欺诈行为, 并确保公司财务报告的真实性和可靠性。而上市公司为了遵循该条款并满足其要求将付出沉重的代价, 包括大量的时间、人力和财力的投入。对于上市公司来说,404条款的实施是一个重要的举措, 必须由公司董事、管理层、404项目小组、内审总监与其他人士积极监察和参与。404条款的遵照执行有四个区分明显的阶段:1.公司应制定内部

9、控制详细目录, 确定内部控制是否足够和有效, 然后将这些控制与诸如COSO 委员会(美国“反舞弊委员会”的缩写, 也有“内控指引框架”之义 之类的内部控制研究机构的内部控制框架进行对照; 2. 公司被要求记录控制措施评估方式, 以及未来将被用来弥补控制缺陷的政策和流程; 3. 公司必须进行测试工作, 以确保控制措施和补救手段起到预期的作用和效果; 4. 管理层必须将前述三个阶段的各项活动情况整理成为一份正式的报告, 并由公司的经理和CFO 签字并承担责任, 甚至是最为严厉的刑事责任。404条款被认为是萨班斯法案所有条款中最严三、对萨班斯法案404条款的影响评价从萨班斯法案诞生之日起, 就因其高

10、昂的财务成本和严厉的责任承担和制裁措施而饱受争议, 但任何一个事物都有其正反两方面的影响和评价。首先,404条款的实施, 无疑从立法的角度更强化了上市公司的内部控制体系的建立和完善, 保证了上市公司从半封闭的自我管理状态向真正的透明化的公众监督的方向发展。严格的内部控制体系的建立、每一个交易环节的记录和披露及内部控制评价报告的出具, 将使公司的内部信息处于完全公开和透明的状态, 有利于广大股东和社会公众对其规范操作进行全面的监督, 从而有利于公司的股东及时发现问题, 避免公司问题的不断恶化而导致从量变到质变的无可挽回的转变。其次,404条款加强了上市公司内部约束体系和经营控制者(CEO 首席执

11、行官和CFO 首席财务官 自我约束机制的建设, 要求上市公司首席执行官和首席财务官在公司季度和年度财务报表上签字确认。通过对公司内部监控体系的建立及相应的责任承担和制裁措施的明确规定, 大大强化了公司经理和CFO 对公司和社会公众的责任心, 避免了其侥幸心理给企业的管理和运作可能带来的不良影响, 迫使企业在高度规范的状态下运行, 杜绝了潜在危机发生的可能性及日积月累因此而给公司带来的毁灭性的灾难。而配厉、最昂贵的条款。根据该条款的要求, 每个上市公88 套的条款更规定, 一旦财务报表被证实存在违规不实之处, 首席执行官将面临10年到20年的刑期和100万美元到500万美元的罚款, 按刑期而论,

12、 这相当于美国持枪抢劫的最高刑罚。在这样严厉的制裁措施之下, 也大大增加了法律风险, 促使企业的CEO 、CFO 不得不考虑不规范运作所带来的法律后果, 从而增加了其决策的难度, 降低了其决策的信心。许多上市公司的CEO 、CFO 都坦言萨班斯法案实施后是在战战兢兢中度过每一个财务年度, 认为萨班斯法案在加重公司CEO 和CFO 的责任方面走得实在太远了。再次,404条款的严厉及其实施, 将有利于重树公众对美国资本市场的信心, 彻底扭转自安然事件和世界通信会计丑闻事件以来给美国证券市场带来的不利影响, 为美国证券市场长期、健康地发展提供可靠的法律保障。好的习惯需要强有力的外部压力方能形成, 严

13、厉的处罚措施将从根本上扭转上市公司过去弄虚作假的习惯做法, 开创上市公司规范运作的新时代。所以从短时间来说, 力, 但从长远来讲, , 企业将, 规范运作不但是SEC 和政府的要求, 也会给企业的发展带来实实在在的利益, 有利于企业长期、平稳地发展, 避免人为操作所带来的随意性和主观性给企业带来的巨大伤害。第四, 由于萨班斯法案实施近乎严酷的要求, 特别是其中的404条款, 使得上市公司为了满足该法案的要求投入巨大的人力、物力, 从而大大增加了企业的财务成本, 会导致企业竞争力的下降, 进而影响到股东的回报和切身利益。国际财务执行官(FEI 对321家企业的调查结果显示, 每家需要遵守萨班斯法

14、重影响了美国资本市场的进一步发展。对此, 就连美国财政部长保尔森都发表看法称, 萨班斯法案相关条款过于严厉, 在处理企业造假丑闻方面, 常常会发生“矫枉过正”的情况, 他也表示将支持对萨班斯法案进行改革。由于上市资源的不断流失, 也引起了美国政府对萨班斯法案负面效应的关注。保尔森亲自指派成立了一个专门小组, 由前高盛总裁桑顿领衔, 负责调查和评估萨班斯法案特别是其中的404条款是否对美国金融市场的竞争力造成伤害。四、对萨班斯法案404条款的立法思考及对我国立法的影响和启示404条款标志着美国证券法律根本思想的转变:从披露转向实质性管制, 。尽, 20次的公。萨班斯法案的诞生, 特别是404条款

15、的规定, 顺应了民众要求了解上市公司内部运作的实际情况和对上市公司的公开操作及透明性的要求, 反映了广大民众要求对之加强立法监管的呼声, 顺应了时代的潮流, 具有其历史的必然性。一方面, 企业在美国的资本市场上市, 通过公开发行股票的方式募集了大量的资金用于企业的投资和再生产, 对企业的持续发展提供了强大的资金支持, 同时也为美国的资本市场的发展不断带来机遇和动力。但另一方面, 由于政府对上市公司缺乏强有力的监管, 依靠上市公司自律性的信息披露来实现对其的公众监督, 很难有效地阻止企业的弄虚作假行为, 在缺少强有力约束措施的前提下, 企业或企业的管理层出于自身利益的考虑, 以虚假的方式向公众披

16、露信息, 提供虚假的财务报告, 以误导公众的方式掩盖公司的问题所在, 最终导致公众的利益受损而引发信任危机, 也给企业自身带来灭顶之灾, 如何扬长避短则成为立法者和政府必须严肃思考的问题。首先, 上市公司作为一个public 企业, 被要求按照规范来披露信息和公司的重大事项, 是其作为上市公司的必然要求, 但其运作的内部化和封闭式也使得外部公众很难了解其经营的真实内幕, 如果没有对企业内部信息的充分了解很难避免以上事情的发生, 只有通过加大公司经理和CFO 的责任和制裁措施等强制性的内部控制体系建立并出具控制评价报告, 才能真正实现对其法律监控。89案的美国大型企业第一年实施第404条款的总成

17、本将会超过460万美元, 这些成本包括35000小时的内部人员投入、130万美元的外部顾问和软件费用以及150万美元的额外审计费用(增幅达到35% 。全球著名的通用电气公司就表示,404条款致使公司在执行内部控制规定上的花费已经高达3000万美元。另外, 由于404条款的严厉条件, 使得近年来赴美国上市的企业数目锐减。一些企业考虑到在美国上市成本和维护成本高昂, 因而纷纷寻找去美国以外的其他证券市场上市的融资方式。有分析人士认为, 萨班斯法案“不仅阻挡了外国企业, 甚至影响到美国本土企业在纽约上市的热情”。有数据显示,2006年前7个月, 就有21家美国公司赴伦敦创业板(AIM 上市, 而已在

18、美国上市的公司也大量退市, 同时也令不少准备在美国上市的中国内地企业望而却步, 从而严 其次, 通过全过程的控制体系的建立, 才能从根本上杜绝虚假信息和虚假财务报告的产生, 通过更多细节的披露使社会公众更易于从这些充分掌握的信息中发现问题所在, 使得公司无法欺骗, 从而真正实现完全意义上的公众监督, 这也是公司治理的根本所在, 从这个意义上来说, 萨班斯法案正是体现了立法者的以上意图, 这种严格规范上市公司内部控制体系及其评价报告的做法值得我国政府和证券市场管理者借鉴。没有约束的权力就会成为腐败的根源。自1991年我国建立证券市场以来, 已历经10多年的风风雨雨。在上市公司中普遍存在的问题有:

19、关联交易、虚假信息披露及虚假的财务报告等, 企业上市的目的不是为了更好地规范其操作, 向股民提供更多的回报, 而更多的是为了圈钱。上一年的资金还没有找到合适的投资项目并产生收益, 新的一年又开始不停地增发新股, 告, 上市公司之间互相攀比, , 浪, 任危机, 这种现象损害了广大投资者的利益, 也严重影响到我国金融资本市场的健康发展。从2001年中国资本市场发生的“银广夏”等上市公司财务舞弊事件、2004年发生的“中航油事件”以及中国银行、长虹、伊利等企业出现的因内部控制失效造成财产重大损失的案件, 很大程度上要归咎于企业内控失灵, 很显然, 中国的企业也需要期待严格完善的监管制度。长期以来,

20、 如何规范上市公司的信息披露一直是令政府和管理者头疼的问题, 为此, 政府和证监会发布的法律和管理办法不下几十部之多, 但却始终是收效甚微。2006年5月17日, 证监会发布了首次公开发行股票并上市管理办法, 第29条明文规定“:发行人的内部控制在所有重大方面是有效的, 并由注册会计师出具了无保留结论的内部控制鉴证报告。”这是证监会首次对上市公司内部控制提出具体要求。6月5日, 上海证券交易所出台了上海证券交易所上市公公文, 引起了众多上市公司的莫名震动。这份名为上市公司内部控制指引的文件规定:深市主板上市公司自该日至2007年6月30日期间, 必须建立起完备的内部控制制度, 在2007年7月

21、1日文件正式生效后, 上市公司均须按要求披露内控制度制订和实施情况。“最近, 财政部、国资委、证监会等都在加强企业内部控制和风险管理制度建设, 相信很快就能上升到法律层面。”9月27日, 中国内部审计协会会长王道成告诉财经时报记者“, 我的乐观估计是,3年之内, 中国就会有自己的萨班斯法案。”与此同时, 国资委针对下属169家央企的相关规定也在紧锣密鼓制订中。“国资委近期将出台中央企业内部控制管理办法、内部控制评估管理办法, 并最终探索出适应中国国情的企业内部控制和风险管理的制度体系”。(以下简称, , 通过一系列制度的安排和建立来约束上市公司对股民的诚信责任, 在我国历史上首次提出了建立、健

22、全上市公司的内部控制制度及有效实施评估报告的制度, 对我国上市公司的管理具有里程碑式的意义。在比较指引和萨班斯法案404条款及其配套条款的同时, 我们也应看到美国萨班斯法案有其过度偏激的一面, 如其造成上市公司高额的治理成本、首席执行官和首席财务官须承担的高额的罚款甚至严酷的刑事责任等, 对于中国的国情来说不是很合适。因此, 如何建立和制定一部适合我国国情的“萨班斯法案”就成为我国立法者和法学家、经济学家需要面对的课题。但笔者认为指引也存在不足。首先, 相比较而言, 萨班斯法案404条款从上市公司的内部控制系统、控制程序的建立到评价报告规定了具体的三个步骤, 一步紧跟一步, 形成了一个完整的控

23、制系统, 步步推进, 具有很强的可操作性, 而我国的指引还显得相当的笼统和粗线条, 更多的是一些指示性和宣示性的规定和条文, 缺乏明确的操作步骤和具体的措施。其次, 我国指引强调上市公司的全员参与, 这是监管制度上的一大进步。但在提出全员监管的同时缺少明确的责任分配, 没有落实到具体的责任人员, 往往会造成在实际的执行过程中责任模糊而影响其实际效果。如第四条规定:“公司董事会对公司内控制度的建立健全、有效实施及其检查监督负责, 董事会及其全体成员应保证内部控制相关信息披露内司内部控制指引, 次日, 国资委也发布了“关于印发中央企业全面风险管理指引的通知”。而7月15日, 也是影响全球在美上市公司的“萨班斯法案”正式启动之日, 财政部别有深意地发起成立了“企业内部控制标准委员会”, 中国注册会计师协会也发起成立了“会计师事务所内部治理指导委员会”, 这些举动被视为中国版“萨班斯法案”即将出台的前兆。2006年9月28日, 深圳证券交易所公布的一纸90 容的真实、准确、完整。”第三,404条款规定管理层对内部控制的评价, 由担任公司年报审计的会计公司对其进行测试和评价, 并出具评价报告。上述评价和报告应当遵循委员会发布或认可的准则, 从而强调了引入外部测试和评价的重要性和必要性, 并且进一步强调该外部的会计公司必须遵循公