关于“司法”语义及其阐释

1、摘要 对司法内涵的把握直接影响着司法改革的目标确定与路径选择。目前， 关于我国司法的主流观点主要包括“司法”即纠纷的法律解决， “司法”即诉讼， “司法”即审判，这些 观点都有其不可克服的局限性。我国的司法内涵在推进国家治理体系现代化的过程中形成了 “司法权”和“司法活动”的话语结构， “司法权”与“司法活动”均是诠释我国司法概念的 重要元素。“司法权”的话语结构坚持司法权为裁判权的专属性； “司法活动”的话语结构则 强调司法活动参与主体的国家性和多元性。刑事领域中，司法活动以司法权（审判权）的运 行为核心，强调侦查权、检察权、司法行政权各自独立存在，以及司法权对整个司法活动的 规制与约束。在

2、司法的概念下区分不同描述对象，是澄清概念误区、尊重司法规律、确保司 法改革顺利进行的理论基础。关键词 “司法”语义，司法权，司法机关，司法活动，话语结构中图分类号 d926 文献标识码 a 文章编号 1004-4175 （ 2016）05-0123-06 党的十八届四中全会将“全面推进依法治国”作为法治中国建设的题中要义。在落实通 过依法治国实现国家治理法治化的进程中，进一步深化司法改革是维护司法公正、提高司法 公信的基础。合理推进司法改革不仅需要明晰当前司法面临的时代任务，洞察司法运行和司 法管理的内在规律，更需要在深层理论上厘清“何谓司法”这一司法改革“元命题”的话语 层次和价值目标。当前

3、中国法治正在经历从普遍化到本土化的转变过程，我国的司法概念理 应体现普遍原理与司法实践特色的有机结合。本文试从司法内涵的理论辨析入手，立足于我 国的法律文化传统，构建符合司法规律且满足我国司法实践需求的司法“二元”话语结构， 并展现其理论与实践意义。一、几种不同的“司法”语义 在分权体制下的西方法治国家，司法作为裁判活动独立于立法与行政，司法权仅指裁判 权，司法机关也仅为审判机关。而由于我国宪法和法律没有明确司法概念内涵，导致这 一问题长期处于争议的状态。 目前关于我国司法的主流理论诠释可大致归为三种： “司法” 即 纠纷的法律解决、 “司法”即诉讼以及“司法”即审判。如何界定司法的内涵，不仅

4、在宏观层 面上决定着司法改革的主要方向，也在实践层面上直接影响着对“司法权”和“司法机关” 的界定。司法、司法权、司法机关与司法活动等概念可否形成内在一致的逻辑对接，避免司 法实践操作冲突，是解释我国司法概念的关键所在。“司法”即纠纷的法律解决。有观点认为司法是不同程度上适用法律解决纠纷的活动， 所以广义的司法还包括仲裁、调解、公证等内容 1 314 。这一观点突破了传统意义上将 司法等同于法庭审判活动的理解，把其他法定纠纷解决主体进行决断的活动也纳入广义司法 的范畴。自提出“分权学说”以来，人们对司法和司法主体的理解大多停留在审判，一定程 度上过分强调了审判在社会纠纷解决中的排他性作用，造成

5、审判活动与其他“多元化”社会 纠纷解决方式割裂的局面。 实践中， 仲裁、调解等方式因其制度灵活、 节约诉讼资源等特点， 在纠纷解决中具有良好的社会效果，因而司法也应是一个体系开放的概念。上述广义的司法理解虽有利于构建多元化、多层次、开放性的社会纠纷解决机制，但将 仲裁、调解、公证等纳入司法的范畴已超越了司法的本质属性，有悖常理。一般认为，不论 国家权力体系如何划分，司法都是国家职能的一种，是享有司法权的司法机关及其司法工作 人员依照法定职权和法定程序，以国家的名义行使司法权的活动，司法权的行使过程体现的 是国家意志并以国家强制力为后盾。司法天然具有政治属性、职权属性、法律属性和社会属 性等特点

6、。而仲裁、调解等其他社会争端解决机制的启动基础是争议双方的合意，是当事人 意思自治在争议解决上的体现，具有强烈的“民间自治性” ，而非国家职权的行使范畴。 “不 论其他活动的外貌和司法有多接近，都不能称之为司法，那种广义的社会司法观难以成立” 2 。所以鼓励多元的社会纠纷解决机制， 并不意味着要将这些活动纳入司法的框架中。 更 为重要的是，在这种所谓广义的司法概念之下，根本无法界定“司法机关”与“司法权”的 范畴。若将仲裁机构与调解机构等也纳入司法机关的行列，则有悖我国宪法与法律的相 关规定，从而难以成立。“司法”即诉讼。第二种观点认为司法应是“国家办理案件的诉讼活动” ，但不同类型的 案件中

7、诉讼的实际范围却有所不同， “在民事和行政诉讼中， 诉讼可以等同于审判， 而在刑事 诉讼中，诉讼除了审判外还要包括侦查、起诉等审前程序” 3 。这一观点从实体法和程序法的区别入手， 强调在实体法中司法的本质是对案件的事实和证据情况作出法律上的判断； 而在程序法中，司法还应包括审判前程序的启动和推进过程，如侦查、公诉等。司法即诉讼的理解兼顾了实体法与程序法，具有理论开拓性意义。但在进一步推导我国 司法权、 司法机关的范畴时也难免存在 “逻辑死角” 。以刑事司法为例， 若将司法定义为国家 办理案件的诉讼活动，则参与刑事诉讼的审判机关、检察机关与公安机关也应为司法机关； 同时，上述机关在刑事诉讼中所

8、依法行使的侦查权、公诉权与审判权也应属于司法权范畴。 然而更多学者对此持否定态度，陈光中认为： “公安机关和司法行政机关虽然参与司法活动， 但也不能由此做出凡是在刑事诉讼中从事侦查或者其他诉讼活动的机关都是司法机关的结 论。” 4 张文显指出： “在我国，按照现行法律体制和司法体制，司法权一般包括审判权 和检察权 , 人民法院和人民检察院便是我国的司法机关。 , 日常生活中，一些人甚至一 些领导人经常将公安机关甚至包括司法行政机关也称为司法机关，所谓公、检、法、司' 实际上不符合我国现行法律和司法体制，是对司法机关的一种不正确理解。 ” 5 237可见，分别对司法、司法权、司法机关加以

9、定义并非难事，但却难以将上述概念形成逻 辑对接。由于我国宪法和法律未对司法概念加以规定，学者们在定义司法及其相关概念 时存在双重审视标准。司法即诉讼的理解主要基于实然层面，展现了刑事诉讼实践中各办案 机关在不同诉讼阶段“分工负责、相互配合、相互制约”的现状。将法定的司法程序作为认 定司法内涵的边界，突出了刑事司法领域不同诉讼阶段的作用和不同办案机关的职能分配， 强调了国家在司法活动中的专属性与程序性。而对于司法权和司法机关的诠释则更多从应然 的角度出发，根植于司法权原理和司法规律的学术样态以及我国宪法中对于人民法院和 人民检察院职能定位上的理论推导。这种实然与应然的双重解释角度长期孤立存在，没

10、有形 成彼此联动、内容完整、层次鲜明的司法解释体系，进而造成了诸多理论与实践之间的逻辑 冲突与概念混淆。 “司法”即审判。第三种观点重返司法产生的本源，认为“司法即 审判，是审判机关适用法律办理案件或者解决争议的活动，司法权只能是审判权，人民法院 是唯一的司法机关” 6 。这一观点认为，相对于立法权而言，司法权的本质是一种裁判 权，是国家机关适用法律解决业已发生的争端的职能活动；并且司法权也不同于行政权，司 法权被动、消极且中立，不可积极主动地处理国家政务。司法即审判的观点回归司法的本质内核， 明确了司法权是裁判权的专属性， 也使得司法、 司法权以及司法机关等概念形成了一致的逻辑对接。 但该理

11、论的思维基础是西方 “三权分立” 的政治体制，其本身是否适合解读我国政治体制下司法权的分配原则，尚值得推敲。我国人 民代表大会制度下行政机关、 审判机关与检察机关等均由权力机关产生并且对权力机关负责， 国家机关的产生与权力分配并不以立法权、 行政权与司法权这三类为限。 在我国政治体制下， 各办案机关分工负责，地位同等，司法权的运行不能涵盖整个司法活动的范畴。在刑事司法 活动中，除了以司法权（审判权）的运行为核心，还包括侦查权、公诉权以及司法行政权的 运行活动。 有学者提出：“如果仅仅将司法狭义地理解为审判， 那么刑事诉讼中的审前活动无 疑只能定性为行政活动，这将影响实践中诉讼活动的进行，也会让

12、整个诉讼活动非系统化。 2 所以，司法即审判的思路虽有利于明确司法权的属性，但在我国现行的宪法和法 律框架下，将司法的全部内涵限定于审判则无法囊括公安机关、检察机关以及司法行政机关 在司法活动中承担的重要任务。当前我国司法改革已进入攻坚阶段，单一化、类型化的理论 模型着实无法有效对应复杂的实践状况，亟需对司法的内涵加以提炼和总结，重新提出符合 司法规律、满足现实需求的理论诠释。二、“司法”语义的描述对象 上述司法的主流理论诠释均未将“司法” “司法权” “司法机关”等基本概念形成内在逻 辑一致的解释标准，也未表明这些概念之间的关系。如果强行套用某一解释标准，都会出现 理论推演与实践样态不相称的

13、现象。 为何司法的概念无法与 “司法权”“司法机关” 等概念形 成逻辑对接？是实践太过偏离理论的设定，还是目前的学理模型尚不能全面概括并引导实践？ 事实上，我国长期以来的司法实践已经形成了以国家治理和司法改革为视域的司法内涵。我 国需要在司法概念下设置“司法权”与“司法活动” ，共同组成我国司法的概念解释体系。将 “司法权”作为诠释我国司法概念的首要话语，是为了明确司法权运行在整个司法框架下的 核心地位。承认司法权、司法机关的专属性，符合司法规律和基本法学原理。而将“司法活 动”作为另一个诠释我国司法概念的重要话语，是在承认以司法权运行为核心的基础之上， 兼顾司法活动的多元性一一侦查权、检察权

14、、司法行政权等的共同参与和各自独立存在的作 用与价值。“司法活动”的概念是长期以来司法实践中各机关分工负责办理案件的现实照应， 体现我国司法的国家性特征。解读我国司法概念时，必须明确被解读对象是在哪个话语结构 之列，才能避免概念的混淆。以“司法权”为描述对象。司法是国家适用法律解决纠纷的职权活动，司法的目的须通 过国家机关行使司法权得以实现，所以司法的内涵离不开对我国司法权的界定。多年来学界 对司法权的解读不一， “狭义司法权”和“广义司法权”均产生过一定影响7 10-11 。司法机关是行使司法权的主体，故而刑事领域中对司法权的争论也直接关乎着公安机关、人民 检察院和人民法院的定位问题。 有学

15、者提出：“分析一种权力能否纳入司法权， 应当看它是否 符合司法权的内在属性和外化的一系列特征” 8 。虽然对司法权特征的认识各有差异， 但司法权本质上具有中立性、被动性、终结性已经成为国内大多数学者的共识。应当承认，只有审判权符合司法权的本质属性，人民法院是唯一的司法机关。刑事诉讼 中公安机关代表国家行使侦查权，其先天职业立场决定了在刑事案件发生时，公安机关须积 极主动介入，通过查获犯罪嫌疑人、收集犯罪证据、查明案件事实来打击犯罪，维护社会安 定。根据侦查活动不公开原则，整个侦查活动都是在公安机关与犯罪嫌疑人的“二元”关系 下进行，公安机关可以坚守法律，依法办案，但侦查环节不存在中立的三方诉讼

16、构造，因 而侦查权不符合司法权的本质特征。此外，虽然我国宪法和刑事诉讼法赋予了检察 机关法律监督的职责，检察机关在审查逮捕、羁押必要性审查以及审判监督程序中有一定中 立性，但有学者明确指出： “检察权的实质是公诉权而非法律监督。 ” 9 不论在英美法国 家还是大陆法国家， 公诉行为可被看作是侦查行为在逻辑与程序上的动态延伸。 与侦查相似， 检察机关有“尊重事实真相和维护法律尊严”的客观义务，但这只是进行追诉活动的外在要 求，其本身并不能改变检察权的属性。将司法权作为诠释我国司法的首要元素，主要是为了突出我国司法权和司法机关的专属 性。司法权的运行是国家司法职能最终得以实现的核心，明晰司法权的本

17、质属性也是尊重司 法规律的表现。第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的关于司法机关独立的基本原 则中仅明确规定了确保法院和法官独立履行职责的要求，并未将检察机关与公安机关列入 司法机关的范围中。所以，司法权为裁判权、法院是行使司法权的专属机关早已成为国际司 法共识。但在我国， 法律未加以明确规定是造成司法权、 司法机关范围饱受争议的重要原因。 我国宪法赋予了人民检察院法律监督机关的地位，规定了人民检察院依法独立行使职权 原则，而法律监督机关是否就是司法机关， 宪法与法律对此却未进一步说明。笔者认为， 我国法律监督机关虽扮演监督法律正确实施的重要职责，但法律监督只是一种保障措施，其 本身不能实

18、现“适用法律解决争议”这一司法职能。并且法律监督也不是人民检察院参与司 法活动的主要任务。检察机关是我国的法律监督机关，但其与司法机关还有着质的区别。只 有确保司法权和司法机关的专属性，才能防止审判功能在实践中的弱化，确立审判机关的权 威性。以司法活动为描述对象。将司法活动作为诠释我国司法的另一个话语元素则体现了司法 的国家职能性与主体多元性。司法是以国家名义实现国家职能的专门活动，国家在司法活动 中占居着极其重要的地位。刑事诉讼活动的复杂性决定了其不可能仅由审判机关独自完成， 为了确保审判中立与公正，侦查、公诉以及执行等不同诉讼阶段需要各机关的职权划分。我 国宪法第 135 条规定：“人民法

19、院、人民检察院和公安机关办理刑事案件应当分工负责， 互相配合，互相制约， 以确保准确有效地执行法律” 。如果将司法的全部内容限定在 “司法权” 的语境结构下，就无法概括其他法定机关、组织或者个人参与诉讼活动的情况。另一方面， 如果无视司法权的本质内涵而过分夸大司法权的范围，将司法活动中所有环节都归为司法权 的行使， 则既背离了客观司法规律， 也稀释了司法权效用的发挥。 所以在我国司法的概念下， 厘清“司法权”与“司法活动”这两个概念之间的逻辑关系尤为重要。司法活动既包含司法 机关（人民法院）行使司法权（审判权）的活动，还包括其他法定机关、组织与个人参与案 件办理或纠纷解决的活动， 同时其他法定

20、机关、 组织与个人对诉讼的参与均需受到司法权 （审 判权）的规制或约束。 “司法活动”用以解读司法概念具有重要的规范性意义。我国 刑法第 94 条规定：“本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工 作人员。”该条关于“司法工作人员”的范围界定，曾引发一些学者的质疑： “如果侦查和监 管职责的工作人员都可以被定性为司法工作人员，那么他们所在的机关岂不就都成了司法机 关？岂不是侦查权和监管权也可以成为司法权？” 10 笔者认为，如果将刑法第 94条所称的“司法工作人员” 置于“司法权” 的话语结构之下显然会得出与实践相背离的结论， 倘若用“司法活动”的话语结构进行解读，就能看出刑法

21、第 94 条是将参与司法活动的公 职人员作为认定司法工作人员的标准，而非行使司法权的公职人员的标准。 刑法第 94 条 的“司法（活动）工作人员”旨在强化对司法活动参与人员在职务履行过程中的行为管理， 无意混淆司法权或者司法机关的界定范围。党的十八届四中全会通过的 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定 （以 下简称决定 ）中关于司法改革内容的表述，也大多基于“司法活动”的语境下提出，将不 同办案机关、组织或个人的参与一并纳入制度与体制改革之中。例如决定提出了“健全 公安机关、检察机关、审判机关、司法行政机关各司其职，侦查权、检察权、审判权、执行 权相互配合、相互制约的体制机制” ，决

22、定甚至把“纪检监察和刑事司法办案标准和程序 衔接”等内容也加入改革和制度完善的范围。 显然，若没有司法活动这一概念作为理论支撑， 仅仅依靠司法权、司法机关的理论难以涵盖司法改革的全面性和复杂性。三、“司法”语义的特征及价值 我国司法的话语结构立足于我国司法概念的历史渊源，结合当前全面展开的司法改革需 要，既强调以审判为中心也同时承认侦查权、公诉权与司法行政权的独立存在价值，对推动 个案的公平正义与实现国家治理现代化的目标具有重要价值。历史性与现实性。特定的历史沿革决定了国家法律文化和法律观念的形成。与西方国家 司法内涵的单一性相比，我国司法的多元结构具有历史的特定性和必然性。在中国古代的法 律

23、传统中，司法作为国家治权的一种形式，是综合治理一方臣民、维护王权统治的手段。中 国古代的法律文化并未产生专门的司法权概念，也不存在独立于行政体系之外的专门司法机 关或司法工作人员。司法权长期隶属于行政权，司法职能需要依靠行政机构才能实现。所以 中国古代法律文化一直延续着司法混同于行政管理， 各行政部门联合参与的传统。 直至清末， 受到近代西方启蒙运动“三权分立学说”等一系列影响，在清末变法的钦定宪法大纲和 民国时期的中华民国临时约法中，司法才成为独立于立法和行政的第三种国家权力。目 前，司法权为裁判权已成为现代司法权理论的国际共识，司法公正与独立的基本原则也要求 在行政系统外建立专门的司法机关

24、。我国司法观念的形成受到了“内因”与“外力”的双重 影响，一方面沿袭着司法活动国家职权性的法律文化传统，另一方面也必须尊重现代司法权 本质属性的基本内涵。当前中国法治正在经历从普遍化到本土化的过程。 把错综繁杂的司法概念系统划分为 “司 法权”和“司法活动”的话语体系，是静态的、学理化的“司法权”概念与动态的、社会功 能化的“司法活动”概念的有机结合；是将以本质界定为中心的抽象化概念，与促进社会公 正、推动法治进步、实现国家治理现代化、深化司法改革、回应社会实践等综合目标的有机 结合。从这个角度来看，司法的话语结构根植于我国司法实践需要，是动态的、具有社会实 践功能意义的、可以促进司法改革和国

25、家治理现代化目标实现的理论模型。审判中心指向。 党的十八届四中全会提出了 “推进以审判为中心的诉讼制度改革” ，倡导 树立法院审判在案件处理中终局的、决定性的作用和在诉讼过程中的主导地位。刑事司法领 域中，审判是确定一个人有罪的核心环节，人民法院是确定一个人有罪的唯一机关。虽然侦 查与起诉活动也都是围绕犯罪嫌疑人被告人的刑事责任问题而开展，且在特定情况下侦查机 关和检察机关也可认定犯罪嫌疑人无罪， 但是确定犯罪嫌疑人有罪的权力只为人民法院拥有。 司法活动中其他机关、 组织或者个人的参与行为也应当受到审判权的规制与约束。 “刑事诉讼 以审判为中心要求诉讼活动符合司法规律，理顺侦查、检察和审判功能

26、的关系，强化审判功 能。” 11 然而，由于对“公安机关、人民检察院和人民法院，分工负责，相互配合，相 互制约”的长期误读与操作异化，导致了刑事司法活动中心不明确，甚至司法权异化的局 面。在一些刑事案件中，审判活动有时流于形式，侦查的结论往往直接成为公诉的理由甚至 是审判的结果， 辩护作用十分有限。 侦查环节逐渐成为决定刑事被追诉人命运的最重要阶段， 审判职能被弱化，实体公正与程序公正均受到了威胁。笔者认为，长期以来，在司法概念下未将“司法权”与“司法活动”的功能加以区分， 是造成“公、检、法三机关分工负责，相互配合，相互制约”误读与操作异化的重要原因。 司法活动是多个国家机关、组织以及个人共

27、同参与的活动，但并不能由此得出参与司法活动 的机关都是司法机关、该机关行使的权力都是司法权的结论。因为司法权和司法活动具有不 同的构成标准和存在价值。我国司法的话语结构首先明确司法权、司法机关应该回归本质， 审判权是唯一的司法权，人民法院是唯一的司法机关；同时强调刑事司法活动必须以审判权 的运行为核心，侦查活动和公诉活动是审判活动的重要基础，为保证审判活动的顺利进行而 服务。以审判为中心的改革思路也同样是对司法权本质的还原，审判是整个司法活动中的核 心环节。“司法活动”的话语结构，把侦查活动、公诉活动、司法行政活动和律师参与案件的 办理均纳入司法改革的领域，确保司法改革不会丧失核心目标。可见，

28、中国式司法的话语结 构与“推进以审判为中心诉讼制度改革”的改革思路具有内在的一致性，有助于矫正实践中 的司法权含义模糊不清、司法活动重心偏离现象。牵动侦查权、检察权与司法行政权的独立研究。在司法活动中，侦查权和公诉权的运行 是启动审判权、确保审判权顺利运行的基础，司法行政权的运行是实现审判权法律效果的方 式，侦查权、检察权与司法行政权均是国家司法职能的权力延伸。正如前文所述，侦查权、 检察权与司法行政权均不符合司法权中立性、 被动性、终局性等特点， 故不能被称作司法权。 但倘若简单将此三者归为行政权，尤其是把具有法律监督职责的检察机关定性为一般的行政 机关，也有不合理之处。 当界定某一权力的外

29、延时， 必然存在观察视角、 概念服务何种目标、 回应什么样的社会需求的主观判断问题。站在实现国家治理综合目标的角度上，如果某一权 力在现有的权力结构中具有独立的权力属性，并可依照权力的边界运行于其他权力之间，就 应当认定该权力具有特有的权力属性和权力功能。司法实践中，侦查权、检察权以及司法行 政权早已存在各自独立的权力界限与运行特点。尤其是侦查权和检察权均有自身独特的运行 规律与职能目标，不必把在权力结构中业已存在且相对独立的权力都收编于“司法权”的麾 下。按照西方不同国家的司法实践，无论这些权力定性为司法权还是非司法权，都不会改变 侦查权、 检察权和司法行政权本身的权力运行特点和属性。 长久

30、以来人们将侦查权和 检察权都纳入司法权范畴的论断在一定程度上都反映出一种错误的逻辑设定司法活动的 全部职能都得依靠司法权来实现，从而对司法权加以“全副武装”却与司法权的本质属性渐 行渐远。司法活动各阶段的职能虽不能仅仅依靠审判权的运行来实现，但是审判仍然是司法 活动的核心环节并贯穿整个司法活动。承认司法权的专属性并不是对侦查权、检察权以及司 法行政权的现有权能和属性予以否定，而是使得侦查权、公诉权、审判权与司法行政权可以 在“司法活动”的话语结构下各自独立存在，发挥作用。人类进入现代文明社会，司法应当 符合法治。而法治是一个具有历史性、政治性以及地域性的概念，我国的法治概念也应该是 法治普遍原理与中国法治实践特色的有机结合体。当前要推进“以审判为中心”的诉讼制度 改革，需要进一步明确侦查机关、检察机关以及司法行政机关与审判机关的关系，并且促进 各机关在诉讼中作用的发挥。而明晰侦查权、检察权与司法行政权各自独立存在的必要性， 将会为分别研究各机关权能、属性与运行规律提供更大的理论空间。按照决定精神，更深层次的司法改