我对债权人的代位权理解.

1、中央广播电视大学人才培养模式改革 和开放教育试点法学专业毕业论 文我对债权人的代位权理解专 业：法学本科姓 名：杨小滨学 号：021160132指导老师：摘 要 1页一、代位权作用及法律特征 3页二、代位权的几种性质 3页三、代位权所构成要件 5页四、代位权对债权人的行使 6页五、代位权债权人、债务人、次债务人的效力7页参考文献 8页债权人的代位权，是债的保全制度的一种。在特殊情况 下，法律为保障债权人的利益，确认债权可以产生对第三人 的效力，如果债务人实施有害于债权的行为，且债务人实施 该行为时主观上是故意的，第三人也明知债务人实施该行为 时有损害债权人的故意，则债权人有权请求法院撤消债务人

2、 的该侵害债权的行为。 我国新合同法第七十三、七十四、 七十五条，对债权人的代位权和撤销权作了明确的规定，使 得合同法对债权人的保护更加全面和多样化。中华人民共和国合同法更对债权人的代位权和撤销 权制度做出了详尽的解释，确立了我国的债的保全制度。该 制度的确立是对债的相对性规则的突破，是债的对外效力的 体现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。债的保全制 度在我国的确立，使其与债的担保制度及违约责任制度连在 一起，共同构成了保护债权人债权的稳固及其债权的实现。代位权制度是债权人所固有的实体法上的一种权利。它的效力及于债权人、债务人和次债务人（第三人）。债权人的代位权债权具有相对性。 其权利主体

3、即债权人具有特定性， 其义务主体即债务人也 是特定的，主体权利的实现，必须有特定义务主体的帮助。债权的这种相对性， 决定了债只发生于特定的当事人之间。 但债的效力除及于债的关系的所具有内部 效力外， 在特殊情况下， 为保障债权人的权利， 法律亦明确确认债权对第三人所 产生的效力，即债权的对外效力。 债的这种对外效力集中表现在债权的保全制度 上即合同保全上。合同的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权， 以保护债权。债的保全制度发韧于罗马法。 当时称为废罢诉权。 根据废罢诉权， 如果债务 人实施有害于债权的行为， 且

4、债务人实施该行为时主观上是故意的， 第三人也明 知债务人实施该行为时有损害债权人的故意， 则债权人有权请求法院撤消债务人 的该侵害债权的行为。这种债的制度为大多数大陆法系国家所继承， 法国民法 典不仅继承了罗马法的废罢诉权制度并创设了债权人的代位权制度， 从而对债 权人的保护更加完善和周密。 以至后来的西班牙、 意大利、 日本民法及台湾民法 都规定了债权人的撤销权和代位权两种债的保全方法。我国原有的合同立法及 民法通则对债的保全问题均未作任何规定，不利于保护债权人。我国新合同法第七十三、七十四、七十五条，对债权人的代位权和撤销 权作了明确的规定， 使得合同法对债权人的保护更加全面和多样化。 最

5、高人民法 院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） （以下称合同 法解释）更对债权人的代位权和撤销权制度做出了详尽的解释，确立了我国的 债的保全制度。 该制度的确立是对债的相对性规则的突破， 是债的对外效力的体 现，也是保护债权人利益的重要规则和制度。 债的保全制度在我国的确立， 使其 与债的担保制度及违约责任制度连在一起， 共同构成了保护债权人债权的稳固及 其债权的实现。具体而言，合同保全措施的功能主要体现在： 1、体现了债对第 三人的效力根据债的相对性原理，债权人不能以其债权对抗第三人。 2、防止债 务人实施各种不正当的行为避免债务； 3、在实践中，债务人逃避债务通常是不 是采取

6、隐匿财产、 与第三人通谋转移财产给第三人等办法。 而合同保全制度恰好 能够预防和减少上述各种逃避债务的行为。 3、进一步丰富了债权的保护方法。债的保全，其方法有二： 债权人的代位权和债权人的撤销权。 在这里我们所 说的债的保全是二者中的之一：代位权。一、代位权作用及法律特征代位权作为一种法律制度正式确立于法国。 法国民法典第一千一百六十 六条规定： " 债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债 务人的，不在此限。 " 西班牙民法典第一百一十一条、 意大利民法典第一 千二百三十四条、日本民法典第四百二十三条及我国台湾民法典第二百四十 二条也有代位权的规定。根

7、据我国合同法有关代位权的阐释得知：代位权是 指合同依法成立， 因债务人怠于行使其到期债权， 对债权人造成损害的， 债权人 为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权的权利。根据债一般原则的要求， 债务人在订立合同时应以全部财产作为担保， 以保 证合同履行。当债务人处分该财产时，同时也受到法律的约束。 根据中华人民共和国合同法 第七十三条的规定， 债权人的代位权主要有如下 法律特征：第一、代位权债权人的法定权利， 其产生、 行使条件和程序皆源于法律的规 定。这一权利与合同的生效同时产生， 不管当事人在合同中是否有对代位权的明 确约定。第二、债权人代位行使的范围应以保全债权的必

8、要为标准， 且代位权必须通 过诉讼程序行使， 债权人通过行使代位权所获得的利益， 只有通过强制执行程序 才能满足其债权。第三、债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义 行使代位权， 并且不能随意处分债务人的权利， 否则应对由此给债务人造成的损 失承担赔偿责任。第四、代位权主要是针对债务人怠于行使到期债权的消极行为。二、代位权的几种性质（一）、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的 性质。代位权源于法律的直接规定， 而非当事人的约定， 它是债权人享有的实体权 利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。 它是由法律规定而产生并 依附于债权的一种从权利，它随着债权

9、的产生而产生，随着债权的转移而转移， 随着债权的消灭而消灭。债权人是否必须通过诉讼形式行使代位权， 国外立法采用了两种形式。 即直 接行使的方式和通过诉讼的形式。根据我国合同法第七十三条的规定，代位 权必须通过诉讼程序行使， 不允许在诉讼外行使； 债权人通过行使代位权所获得 的利益，只有通过强制执行程序才能满足其债权。从另一个角度看， 债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足， 对 债权不能获偿起了预防和补救作用。 承担民事责任基础的财产被不当处分， 民事 责任将无法执行。 即或国家依强制力作为保证， 如果对不当处分的财产不予采取 保全措施， 民事责任的强制执行也无从实现。 代位权制度补

10、救了这一问题， 当出 现规定情况的时候， 可以依照法律， 对其不当处分的财产进行保全， 以保证债权 的实施。（二）、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权的特别权利。 尽管债权人与此债务人之间不存在直接的债权债务关系， 但法律赋予了债权 人直接向此债务人追索债务人债权的权利，它体现的仍然是债权的法律效力。依据传统民法理论和部分国家的立法实例得知， 代位权行使的目的是为了实 现债务人怠于行使的债权。 在行使代位权过程中， 债权人代替债务人行使权利所 获得的一切利益均应归属于债务人， 债权人不得请求次债务人直接向自己履行义 务。所以说无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付， 在多

11、个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿。但依据合同法解释第二十条的规定： " 债权人向次债务人提起的代位权 诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务， 债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。" 可以看出债权人行使代位权所获利益可直接归属于债权人而非债务人。 这种制度突破 了债的相对性的限制，体现了债的对外效力，有利于保护正常的社会经济秩序。 况且如果将债权人行使代位权获得的利益归属于债务人， 只能是增加诉讼程序上 的繁杂和不便。（三）代位权是债权人的固有的权利，而非代理权 。 代位权是法律赋予债权人的一种法定权利，

12、 是为了保障债权的实现而设立的 债的履行制度。 代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利， 它 不同于以他人名义行使权利、 且行为的法律后果归属于他人的代理权， 也不同于 其他程序性权利， 如代位申请执行权。 因此， 行使这种权利所得利益应归属于权 利的行使者。 债权人只有请求次债务人直接向自己履行债务， 才能使债权人的债 权得以实现。 由于行使债权的主体是债权人而不是债务人， 受偿的主体也只能是 债权人而不是债务人。三、代位权所构成要件合同法解释依照合同法第七十三条对代位权的行使要件作了规定。（一）债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系有效的合同关系债务人是债权人行使代位权的前

13、提和基础。 如果债权人卢债 务人之间的合同不成立， 被确认无效或被撤销等， 则合同之债自始即不存在， 债 权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。 债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益，债权人可以行使撤销权， 但不能再行使代位权。（二）债务人怠于行使其到期债权。所谓怠于行使，是指应该行使并且能够行使权力却不行使。所谓能够行使， 是指债务人不存在行使权力的障碍， 他完全有能力由自己或通过其他代理人去行 使权力。怠于行使权力的表现主要是在期限到来时， 根本不主张权利或迟延行使 权力。如果债务人已经向第三人提出了请求， 或者已经向法院提起诉讼， 则不能 认为基怠于行使权力。 为此合同法

14、解释第十三条对此作出了如下解释： " 合同法第七十三条规定的 “债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的” ，是指债务人不履行其对 债权人的到期债务， 又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有 金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人 （即债务人的债务） 不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的， 应当 承担举证责任。（三）、债务人的债权已到期代位权以债务人对第三人的权利为客体， 因此，代位权的发生当然以债务人 现实的权利存在为前提。 这就要求不仅债务人对第三人享债权， 而且必须是到期 债权。否则，所谓代位权也就无法确立。另外，可代位行使的债权必须

15、非专属于债务人的债权。 专属于债权人的财产 权，是指须由债务人辛自行使才产生法律效力的财产权。这种权利 在大致有： 基于身份关系而发生的财产权， 如扶养请求权、 夫妻财产的约定等； 因人身权被 侵害而产生的损害赔偿请求权； 禁止让与的权利， 如救济金请求权； 禁止扣押的 权利，如维持生存所需要的劳动收入请求权。 上述权利，不能成为代位权的客体。（四）债务人已经陷于履行迟延在债务人迟延履行之前， 债权人的债权是否能实现， 尚难而知， 但此时应允 许债权人行使代位权， 则会干预债务人的自治空间。 相反， 如果债务人己外于迟 延履行状态， 且不能积极 行使其对第三人的债权， 又待于其自身客观上以无清

16、 偿债务的能力， 则此时债权人的债权已面临不能实现的危险， 则应允债权人行使 人位权。（ 五 ） 债权人有保全债权之必要保全债权之必要 , 是指债权人的债权已因债务人的怠于行使其债权的消极行 为而出现不能实现的危险。主要表现为以下两种情况 :其一、就不特定债权或金钱债权而言， 如因债务人之现有财产不足以履行债 务而怠于行使权力，或债务人因怠于行使权利而造成资产应当增加而未有增加， 以致丧失债权能力时，代位权就会出现。其二、就特定债权而言， 如因债务人怠于行使其作为该特定债权标的物而对 第三人所享有之权利，而威胁债权人之债权之实现，债权人可代位行使其权利， 如债务人对出买人的不动产登记请求权，债

17、务人对承租租赁物返还请求权等。 除以上以情形外， 债权人不享有对怠于行使权力之债务人的代位权。 还可以通过 就债务人的现有财产直接向债务人请求给付、 申请强制执行或提起违约赔偿之诉 等方法实现债权。四、代位权对债权人的行使（一）、代位权行使的方式为债权人以自己的名义行使债务人对第三人的权 利。在行使人位权时， 债务人应尽管理人的注意义务。 如果违反义务给债务人造 成损害，债权人应负责赔偿 .（二）、依据合同法第 73 条之规定，债权人行使代位权必须经人民法院 裁决。其原因在于保证债权人的代位权具有确实、 充分的根据， 防止债权人滥用 代位权和防止债权人与其他未行使人位权的债权人、 债务人或债务

18、人的债务人之 间因代位权的行使而民发生纠纷。（三）、代位权行使的范围以债权人的债权为限，它包含两个意思：一是债 务人有数项到期债权时， 如果行使其中一项债权就可以实现债权人的债权， 则债 权人不得对债务人其他到期债权行使代位权 ; 二是债务人债权中有部分数额即可 满足债权人的债权的， 债权人只能在其债权范围内行使代位权， 而不能对债权其 他部分行使代位权。 如果在债权上设有担保物权的， 应扣除担保物权价值后的债 权余额部分行使代位权。债权人行使代位权的必要费用， 由债务人负担。 之所以有由债务人负担是基 于债权人的无因管理。五、代位权对债权人、债务人、次债务人的效力（一）对债权人的效力债权人行

19、使代位权所产生的法律后果， 应归属于债权人。 债权人代位权的行 使其目地在于保全自己的债权， 因此，行使代位权的债权人对代位权的标的享有 优先受偿的权利。最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释， “债权人向债 权人履行清偿义务， 债权人与债务人、 债务人与次债务人之间的可不可能 债务 关系即予消灭。”这表明，行使代位权的债权人可以就行使代位权的结果而直接 受偿，而不是归属于债务人， 再由债务人的全体债权人公平受偿。 因为在此期间 债务人并非处于破产程序 , 就不能将破产程序中的受偿原则作为代位权的行使 . 否则将违反代位权设置的初衷 .代位权的行使对债权人的效力主要体现在债权人以诉讼方式行使

20、代位权， 次 债务人应向谁清偿债务， 即债权人可否直接受领代位权诉讼所取得的财产。 有学 者认为应当归属于债务人， 因为按照债的相对性， 次债务人只对债务人负有履行 义务，债权人行使代位权不能要求次债务人向债权人履行义务， 只能要求次债务 人向债务人履行义务。 也有学者认为债权人行使代位权所获财产归属于债权人而 非债务人。对此，最高人民法院合同法解释采用了第二种观点，即在第二十 条明确规定： " 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位 权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务 , 。 "代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利， 行使这种权利

21、所得利益应归属于权利的行使者。债权人只有请求次债务人直接向自己履行债 务，才能使债权人的债权得以实现。 行使代位权的主体是债权人， 行使权利的内 容是债务人的债权， 义务主体是次债务人。 由于行使债权的主体是债权人而不是 债务人，受偿的主体也只能是债权人而不是债务人。 同时， 对债权人行使代位权 范围的限制也决定了可以将所得利益归属债权人。 债权人行使代位权既不能超出 债权人的债权数额， 也不能超出债务人对次债务人的债权数额。 对债权人行使代 位权的权利范围做如此限制能够保证次债务人直接向债权人履行债务， 做到了既 保障了债权人债权的实现，又不损害次债务人的利益。（二）对于债务人的效力债权人行使代位权后， 首先， 债务人的债权受到限制， 即债务人不得再对自 己的债权行使处分权。否则如果 在债权人行使代位权的情况下，债务人仍然享 有对自己处分权，例如，抛弃、免弃、让与等，则代位权制度就会失去意义。第 二，债权人行使代位权，虽然行使的是债务人的权利 ，但并不是以债务人名义 而行使，而是以自己的名义行使的， 故判决的法律效力并