中国政法大学考研法研秘籍法理学精简版

1、目 录博法求理1第一部分：名师核心笔记2第一讲 法学3第二讲 法4第三讲 法的内容和法的形式5第四讲 法的渊源和分类6第五讲 法的效力7第六讲 法律规范8第七讲 法律体系9第八讲 法律行为与法律意识10第九讲 法律关系11第十讲 法律责任与法律制裁12第十一讲 立法13第十二讲 法的实施14第十三讲 法律推理15第十四讲 法律解释16第十五讲 法的实现和法律秩序17第十六讲 法的产生与演进18第十七讲 法与社会现象19第十八讲 法与其他社会规范20第十九讲 法制与法治21第二部分：名师权威金题22   博法求理一、改革后的法理学2010年研究生初试命题进行改革，将

2、法理学由75分缩减到40分，暂且不论增加科目的难易程度和学习方法，改革对于考生而言应该不利的，法理学毕竟比较简单，比较容易获取高分。我们现在已经没有时间怨天尤人和自怨自艾，只有做好充分准备如何应对这样突如其来的改革和变化。笔者认为，对于40分的法理学而言，无非就是10分考查单选题，10分考查多选题，10分考查简答题，最后10分考查分析题。所以说，对于准备法理学而言，不需要全面复习和掌握，而只需要掌握法理学中的重点内容和重点知识即可。可以赢得更多时间去学习和理解其他新增加的科目和内容。二、如何确定重点知识内容在我们确定必须阅读的指定教材后，我们必须明确哪些内容属于法理学部分的重点内容，试图获取上

3、述答案，我们只能通过历年真题的考查侧重点来获取，笔者将最近五年的命题趋势制作以下图表（分）：法理学导论2005年2006年2007年2008年2009年导论63262第一章3651115第二章28284第三章85576第四章112713第五章33932第六章22142第七章03332第八章18265第九章03021第十章833810第十一章16345第十二章01922第十三章01364第十四章00000第十五章73000第十六章12504第十七章70823第十八章20210 由此可见，不同内容都具有知识点的考查性，通过上述表格可以提供给应试者观察不同章节重点性问题的思路；三、如何使用法理宝典法

4、研秘籍创作团队在创作之前已经就法研秘籍的体例结构达成共识，但是毕竟作者不同，专业内容不同，不同的学科和不同的作者具有不同的创作风格，下面笔者主要介绍一下法理宝典的知识架构：（一）【画龙点睛】的精彩之处在法理宝典中，【画龙点睛】将相近的知识点进行比较分析，综合利用表格和图表的直观形式展示不同知识点在不同方面的相似之处和不同之处，【画龙点睛】内容总结的依据来源于指定教材法理学导论以及法理学，属于对重点知识的总结和归纳，具有直观性的特点，例如：【画龙点睛】英美法系和大陆法系的比较 大陆法系英美法系概念以罗马法为基础建立起来的法律总称，起源于古代罗马法以英国普通法为基础而在罗马法之外独立发展

5、起来的法律总称主要形式以法典化的成文法为主要形式以判例法和制定法为主要形式分支 法国法系是以1804年法国民法典为蓝本建立的，以强调个人权益为主导思想，反映自由资本主义时期社会经济特点 英国法实行单一制的法律体制 英国宪法实行不成文宪法制 英国法院没有审查议会制定法律的权力 德国法系以1896年德国民法典为基础建立，强调社会利益，反映垄断资本主义时期社会经济状况 美国法包括联邦法和州法 美国宪法实行成文宪法制 美国法院（尤其最高法院）享有审查法律是否违反宪法的权力法的渊源正式法的渊源只有制定法，法院判例和法理不具有正式法的效力正式的法的渊源包括制定法和判例法（衡平法和普通法），承认法官具有创制

6、法的职能法的分类基本分类是公法和私法。公法包括宪法、刑法、行政法、诉讼法，私法主要指民法、商法基本法分类是普通法和衡平法。两者之间主要区别是普通法由普通法院创制的判例法，衡平法由大法官法院创制的判例法法典编纂通常采用法典形式通常不采用法典形式，制定法通常是单行法律、法规，即使采用法典形式，往往是判例法的汇编和规范化诉讼制度采用职权主义（纠问制诉讼），审判以法官为中心审理案件，采用演绎推理，按照制定法进行判决实行当事人主义（对抗制诉讼），法官消极中立，在审理案件时采用归纳推理或者类比推理法律适用法官审理案件，首先考虑制定法如何规定，根据制定法判决案件首先考虑以前类似案件的判例，将本案事实和类似案

7、件事实进行比较，然后从以前判例概括可以适用本案的法律规则别称民法法系、罗马法系、法典法系、罗马德意志法系普通法法系、判例法法系、海洋法系、英国法系代表国家欧洲大陆国家、苏格兰、日本英国、美国、以及英美殖民地附属国法律传统重视实体法重视程序法 通过上述总结，应试者可以清楚地辨识不同知识点之间依据不同的区别标准进行比较分析的状况，方便所有考生进行掌握和记忆；（二）【2011年试题预测】的精彩之处在法理宝典中，【2011年试题预测】对于在指定教材中确实属于比较重要的知识内容，但是一直没有作为命题考查点，笔者将上述内容作为【2011年试题预测】的内容，以具体试题的方式提醒应试者注意和掌握，也就是将可能

8、作为命题考查点的知识作为【2011年试题预测】的内容。例如：【2011年客观题预测】下列哪些行为不属于法的适用？A审判人员与装修公司签订装修法庭协议的行为B公安机关的侦查人员进行刑事侦查的行为C人民检察院的侦查人员查处贪污案件的行为D人民法院的执行员解答亲属法律咨询的行为【命题考点】法的适用（司法）【状元解析】司法，又称法的适用，是指司法机关依据法定职权和程序，具体应用法律问题处理案件的活动；A项中，审判人员签订装修协议的行为明显不属于司法行为；B项中，公安机关属于行政机关，由此公安机关的侦查人员进行刑事侦查属于执法活动；C项中，人民检察院属于司法主体，侦查人员查处贪污案件的行为属于司法行为；

9、D项中，人民法院属于司法主体，但是执行员解答亲属的咨询不属于在法院职权范围内处理案件的行为，因此不属于执法；参考答案：ABD。（三）名师点拨考点和名师权威金题的精彩之处名师点拨考点是由中国政法大学法理学教研室的题库负责人提供的关于各部分章节中重要知识点的提示性说明，有利于帮助所有考生提供学习思路和掌握知识体系。而名师权威金题由同一位名师提供的命题题库中的部分试题，二者交相辉映，相得益彰，为所有考生提供一种事半功倍的学习佳境。例如：名师权威金题1.下列哪些不属于规范性法律文件系统化的方式？A.法典编纂 B.法律解释 C.法律认可 D.法律推理2.下列哪些不属于我们通常意义上的“立法”？A.法律认

10、可 B.法典编纂 C.法律推理 D.法律解释3.下列有关立法的表述哪些是正确的？A.立法活动不能违背客观规律和科学性原则B.法律未经公布不得发生法律效力C.自治条例和单行条例属于“地方性法规”的范畴D.非规范性法律文件同样具有法律效力名师点拨考点“立法”重点掌握以下内容：（1）注意立法的主体包括哪些，是否一切国家机关都享有立法权？（2）立法的内容是广义的，不仅包括立，还有补、修、废，尤其包括“法的认可”；（3）我国采用的是“一元二级多层次多分支”的立法体制；（4）注意通过是否是表决的唯一结果，法律发生效力的前提是公布法律还是通过法律？（5）规范性法律文件与非规范性法律文件是重点内容，在对比中掌

11、握二者的特点，尤其注意各自的代表性文件；（6）规范性法律文件系统化的形式包括哪些，分别包括哪些工作内容，其中哪个属于立法活动。四、如何应对历年真题（答题技巧）（一）客观题对于法理学而言，客观题考察的内容主要是对于指定教材内容的直接考察或者是对于指定教材内容的理解和应用，通常而言，绝对性的表述错误的；但是指定教材中提出的绝对性的表述是正确的，例如：“一切社会规范都具有强制性”就是正确的表述；通常运用排除法解决客观题最有效，但是排除法必须建立在牢固的知识构成的基础上，不能盲目的进行排除。（二）主观题建议大家到考试前期必须看舒国滢老师编写的章节，每年舒老师在指定教材中编写的章节中的内容必定作为主观题

12、进行考查；例如，（2009年）法的作用的局限性；（2008年）简述法律思维的特点；（2006年）简述权利和义务的关系；（2005年）简述法学学科的特点。                第四讲 法的渊源和分类名师点拨考点建议考生重点掌握当代中国法的正式渊源和非正式渊源的范畴，正式法源的效力原则，法的基本分类（注意分类依据和分类结果），公法和私法，普通法和衡平法。名师考点解析一、法的渊源法的渊源简称“法源”，也就是法的效力渊源，指被承认具有

13、法的效力、法的权威性或者具有法律意义并且作为法官审理案件依据的规范或者准则来源； 正式渊源具有法律约束力法的渊源 非正式渊源不具有约束力具有参考作用值得指出的是，法的渊源不等于法的形式。 【弦外之音】正式法源和非正式法源 正式渊源非正式渊源是否表现为国家制定的法律文件中的明确条文形式是否概念具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件依据的规范性文件没有明文规定的法律效力，但具有法律意义并可能构成法官审理案件依据的准则来源表现形式制定法（如宪法、法律、法规）正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、习惯等法律约束力具有法律的直接约束力适用法律时可能（不）考虑【2011年练习

14、题】下列关于法的渊源的表述中，哪些是正确的？A对于正式法源，法官必须给予考虑B不同国家的正式法源和非正式法源的划分完全相同C制定法为主的正式法源，并不是决定法官审理案件的唯一根据D非正式法源不能产生直接的法律约束力【命题考点】法的渊源【状元解析】对于正式法源而言，法官必须予以考虑；或者说法官的判决必然建立在正式法源之上，A正确；由于受到历史传统和宪法体制的影响，导致不同国家中正式法源与非正式法源之间的划分存在差异。最明显的例子表现在对判例属性的确定上，在英美法系国家中，判例被看作是正式法源，法官必须予以遵循；在大陆法系国家中，判例却被视为非正式法源，B错误；制定法为主要形式的法的渊源，并不是决

15、定法官审理待决案件的唯一根据。为了保证法官判决的公正性，基本的正义观念、社会习俗等准则来源都在一定程度上影响到判决过程。因此，我们往往也会将这些准则来源视为法的渊源的组成部分，C正确；非正式法源并不能产生法律上的直接约束力。对于非正式法源而言，虽然法官同样需要在判决中予以考虑，但是这种考虑并非必然。法官在实际适用法律时可能考虑、也可能不考虑非正式法源，D正确；参考答案：ACD。二、正式法源（一）当代中国的正式法源（2011年必考指数，客观题）种类制定机关规范事项法律效力（地位）宪法全国人大有权修改社会生活各个领域最高法律效力（根本法）法律（狭义）全国人民代表大会立法法第8条不得与宪法相抵触（地

16、位仅次于宪法）全国人大常委会行政法规国务院国家行政管理活动不得与宪法和法律相抵触部门规章（部委规章）国务院部委国务院直属机构职权范围内的事项不得与宪法、法律、行政法规相抵触地方性法规省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会根据本行政区域内的实际情况作出具体规定的事项不得与宪法、法律、行政法规相抵触地方政府规章省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府属于本行政区域的具体行政管理事项不得与宪法、法律、行政法规、地方性法规（上级本级）相抵触自治条例单行条例自治区（州、县）的人民代表大会民族自治地方的事项在自治范围内有效，不得与宪法、法律、行政法规相抵触经济特区的法规经全国人大及其常务委员会授权地方

17、立法机关有关经济特区的事务法律地位和效力不同于一般的法律、规章特别行政区的法律特别行政区立法会有关特别行政区事务在特别行政区内有效国际条约国家国家之间的事项根据国内法的不同规定【2011年客观题预测】下列哪些属于法的正式渊源？A全国人大及其常务委员会作出的规范性的决议或者决定B国务院发布的规范性的决定或者命令C国务院具有行政职能直属机构发布具有行政职能的规范性法律文件D中共中央纪律检查委员会发布的决定或者命令【命题考点】法的正式渊源【状元解析】全国人大及其常务委员会作出的规范性的决议或者决定，视为狭义的法律，A符合题意；国务院发布的规范性的决定或者命令，属于正式渊源，B正确；国务院具有行政职能

18、直属机构发布具有行政职能的规范性法律文件，视为部门规章，C正确；中共中央纪律检查委员会不属于立法主体，D错误；参考答案：ABC。（二）正式法源的效力原则（2011年必考指数，客观题，案例分析题）法律位阶适用前提适用规则适用顺序上下位阶的法律对于相同事项规定没有冲突时（除非没有适当的下位法可以适用）“下位法优先适用于上位法”冲突规则（1）不同位阶法律渊源之间的冲突“上位法优先适用于下位法”（2）同一位阶法律渊源之间的冲突“特别法优先于适用于普通法”“后法优先适用于先法”（3）法律位阶出现交叉时法律渊源之间的冲突 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见

19、，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。【2011年客观题预测】下列关于法律冲突的表述，哪些是错误的？A地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决B地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决C部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定

20、不一致时，由国务院裁决D根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决【命题考点】法律冲突【状元解析】地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。AB错误；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。C正确；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。D正确；参考答案：AB。（三）国际条约的适用问题

21、1.国际条约的适用问题 直接适用通过并入适用，无须另行制定国内法间接适用通过转化适用，指定与条约内容一致的国内法我国规定采用逐一立法的方式如果立法明确规定特定条约可以在国内直接适用的话，那么该条约可以通过并入方式直接在我国适用；否则，只能通过转化为国内法的转化方式适用2.条约规则和国内法规则的冲突（优先适用效力高的规范性文件）（1）宪法的效力高于任何国际条约（协定）；（2）全国人大常委会批准的国际条约（协定）的效力高于国务院核准的国际条约（协定）、行政法规和部门规章；（3）国务院核准的国际条约（协定）的效力高于部门规章；（4）国际条约（协定）如果与同一效力层次（等级）的国内立法发生冲

22、突，优先适用国际条约（协定）的规定，例如全国人大常委会批准的国际条约与全国人大常委会制定的法律发生冲突，优先适用国际条约。【2011年试题预测】国务院核准的国家协定与行政法规发生冲突，应当如何适用？A应当优先适用行政法规 B应当优先适用国际协定C应当报请国务院协商解决 D应当报请全国人大常务委员会裁定【命题考点】国际条约的适用问题【状元解析】国务院核准的国际协定与国务院制定的行政法规属于同一效力层次，因此应当优先适用国际协定，只有B项符合题意；参考答案：B。三、非正式法源【画龙点睛】当代中国的非正式法源种类具体内容（国家）政策 国家政策属于法的非正式渊源 在我国法学著作中，不认为党的政策属于法

23、的渊源习惯 只有法律承认有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源 与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触的，经国家立法机关认可的习惯（此时的习惯已经属于法律），属于正式法的渊源 与现行法律、法规和社会公共利益不相抵触的，未经国家立法机关认可的习惯，属于法的非正式渊源判例最高人民法院定期发布的判例，具有重要参考作用【2011年客观题预测】下列关于法的非正式渊源的表述，哪些是错误的？A我国的民族习惯具有特殊性，所有的民族习惯都属于法的正式渊源B最高人民法院定期发布的判例属于我国的判例法C国家政策属于法的非正式渊源，但是在法学著作中，党的政策不属于法的渊源D公认的国际习惯（惯例）属于我国的法的渊源【命题

24、考点】法的非正式渊源【状元解析】民族区域自治法规定，各民族有保持或改革自己的风俗习惯的自由；上述的“风俗习惯”就是指民族习惯，区域自治法中的变通条例属于对各民族习惯的明示认可，被明示认可的民族习惯具有法律效力，属于正式的法律渊源；没有被明示认可的民族习惯不具有法律效力，属于非正式的法律渊源，A项错误；在当代中国，最高人民法院发布的判例（案例）具有重要的参考作用，但是不属于判例法，不是正式的法律渊源，B项错误；我国规范性法律文件中规定的许多原则都是国家政策的体现，有些国家政策甚至成为规范文件的重要组成部分，因此国家政策属于法的非正式渊源；党的政策对于法的制定和实施具有指导作用，但是在我国法学著作中，不认为其属于法的渊源，C项正确；民法通则规定，中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例；由此可见，公认的国际惯例（习惯）应该属于我国的法律渊源，D项正确。参考答案：AB。四、法的分类（适用于所有国家和地区）划分依据分类结果定义按照法的创制与适用主体的不同国内法特定国家创制并且适用于本国主权管辖范围内的法，法律关系主体包括自然人、组织、国家国际法不同主权国家通过协议制定或公认的，适用于国家之间的法（法律关系主体主要是国家）按照法的效力、内容和制定程序的