浅谈差额补足与隐性担保的界定

1、    浅谈差额补足与隐性担保的界定    摘 要：差额补足和隐性担保是目前金融行业常见的两种增信形式，通常作为一种担保措施设计在投融资方案中。虽然这两种增信形式已较多地应用在业务实践中，但两者并没有明确的法律定义，只是金融行业常见的术语。由于两者的规范依据并不健全，导致此类争议案件较多，如何规范和界定这两种非典型性的增信形式，成为我国金融领域重点关注的问题。这其中，什么是差额补足或隐性担保、两者之间的区别与联系、如何具体界定等问题，自然是重点研究探讨的领域。关键词：金融业;差额补足;隐性担保;非典型性;增信措施本文索引：黄明飞.j.中国商论，2021（

2、13）：-066.中图分类号：f832 文献标识码：a 文章编号：2096-0298（2021）07（a）-03差额补足与隐性担保只是金融行业常见的术语，两者并没有具体的法律定义。近年来，与差额补足和隐性担保相关的案例普遍增多，争议也越来越多。笔者以差额补足和隐性担保为关键词，检索到以下两个最高人民法院典型判例。一是，“江苏信托与中国农业银行昆明分行之间的合同纠纷案”，最高人民法院的司法裁定意见认为，合同中约定的差额补足与主债权之间相对独立，差额补足约定可以起到一定的增信作用，但是与法律规定的保证担保之间还是有一定的差异，即此处的差额补足与常规的保证担保所具有的附属性或补充性有所不同。二是，“

3、中国银行（香港）有限公司（下称中国银行）与台山市电力发展有限公司、台山市人民政府（下称台山市政府）、台山市鸿基石油化工有限公司、台山市财政局担保合同纠纷案”中，最高人民法院的司法裁定意见认为，台山市政府向中国银行出具的承诺函构成无效担保。裁判理由主要是承诺内容与法律规定的保证担保不同，而且该隐性担保的内容涉及国有财产，将受到一定的限制。结合上述两个案例，不难发现最高人民法院针对差额补足和隐性担保的裁判观点均落在“实质重于形式”原则方面，首先判断承诺内容是否与法律关于保证担保的规定相符，如果不符，则不会被认定为保证担保。由于我国目前的法律法规中对于差额补足和隐性担保的具体法律定义、性质、构成要件

4、均未作明确具体的规范。虽然最高人民法院的司法判例对于指导、规范该类业务具有较强的参考意义，但毕竟我国与西方判例国家不同，如何规范和定性这两种业界常用的增信形式，成为我国法律亟需解决的问题。1 差额补足与隐性担保概述1.1 什么是差额补足和隐性担保理论研究、实践约定中，一般将差额补足概况为：当债务人（或融资人）无法在约定期限内，向债权人（或投资人）返还或支付债权本金或收益时，由差额补足义务人基于事先约定或承诺，所应当承担的一种代为补足相关资金支付的一种义务。差额补足主要载体形式是“差额补足协议”。实务中，差额补足所涉及的法律关系主要包括差额补足义务人、主债权权利人、债务人三方，以及针对差额补足所

5、提供增信的主債权债务关系的不同，区分为“类保证”式差额补足、“类债务加入”式差额补足、股东分红差额补足、资金归集差额补足等类别。由于本文主要探讨差额补足与隐性担保之间的界定，所以具体类型不再一一展开。对于隐性担保的内容则多见于政府、大型央企、银行等对外提供的流动性支持，由于其内容并不固定，不同的表述及内容均会导致流动性支持具有不同的法律关系及法律属性，因此单就隐性担保来讲很难给出明确的定义。实践中对隐性担保下定义要比差额补足难得多，业界也很少会采用“隐性担保”字样，往往以“流动性支持”的形式出现。隐性担保主要的载体形式是“流动性支持函”。实务中，一般是由债务人（或融资人）的股东或实际控制人或其

6、他第三方出具的一种增信文件，该增信文件约定或承诺的内容主要体现在同意为该债务人（或融资人）完全履行合同约定义务提供现金流动性支持，同时还会设置提供差额补足的前提条件，当达到或触发该前提条件时，出具流动性支持函的主体需要按照约定的限额和方式向支持对象提供现金上的补足。目前信托行业常见的流动性支持措施有承诺受让债权、发放贷款、购买特定资产、受让信托受益权、认购信托受益权等形式。1.2 差额补足和隐性担保的现有规范依据2019年11月14日，我国最高人民法院印发全国法院民商事审判工作会议纪要（以下简称“九民纪要”），第一次提到非典型增信措施的概念，将差额补足、流动性支持等明确在概念中1。在“九民纪要

7、”正式发布前，虽然最高人民法院在已作出的多个差额补足、隐性担保的司法裁定中明确了“实质重于形式”的裁判思路，对于业务实践具有很强的参考意义，但是由于法律上对于差额补足和隐性担保并没有详细规范，因此业界对于差额补足、隐性担保等非典型增信措施仍存在不同的理论争议观点。一种观点认为，这一类增信措施并没有具体的法律依据，不符合物权法定原则，更有甚者认为该种约定存在以“合法形式”掩盖“非法目的”的问题，应当是无效的约定。而另一种观点则认为，虽然此类增信约定没有明确的法律依据，但是此类约定属于合同之债，与物权没有关系，只要合同约定内容没有违反合同无效的强制性规定，就应当认定该类约定有效。“九民纪要”正式发

8、布后，虽然仍没有给予差额补足和隐性担保下一个官方的法律定义，但是笔者注意到，“九民纪要”提到了如何定性非典型增信措施的方法，即判断合同约定或承诺的内容与保证担保之间的关系，如果约定或承诺的内容符合法律关于保证担保的定义，则被认定为保证增信;而当约定或承诺的内容不能依据法律认定为保证担保的，可直接根据约定的具体内容判断应当承担什么样的民事责任。2 差额补足与隐性担保的界定标准基于前文提到的规范依据可以看出，具体判断差额补足、隐性担保的关键在于约定或承诺的内容是否符合法律关于保证担保的规定。如果约定或承诺的内容，符合法律对于保证担保的定性，那么该差额补足或隐性担保，可以认为构成保证担保。而当差额补

9、足或隐性担保约定或承诺的内容，不符合法律对于保证担保的规定时，就应当具体判断分析约定或承诺的内容符合何种法律关系，然后按照“实质重于形式”的原则具体确定应当承担何种民事责任。于是判断差额补足和隐性担保的关系，关键在于分析判断差额补足或隐性担保的约定或承诺的内容，是否符合中华人民共和国担保法第六条的规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”并以保证担保作为法律判断“标准”，再来探讨差额补足与隐性担保的关系。既然“九民纪要”已从法律法规层面认可了差额补足、隐性担保等非典型增信的合同效力，那么实践中针对差额补足的定性则归结为以下两

10、类观点：一类认定其属于保证担保;另一类认定其不属于保证担保。两者认定的关键主要在于判断差额补足约定或承诺的内容是否构成保证担保。而判断依据是约定或承诺的内容中是否涉及诸如“保证”或“担保”相关的表述，以及约定或承诺产生的义务是否与原债务之间构成主从关系。如果差额补足约定或承诺的内容符合该判断依据中的情形之一，则可被认定为保证担保，适用法律关于保证的有关規定。另外，笔者通过检索发现，作为隐性担保最主要形式的流动性支持增信，实践中有被定性为保证担保或债务加入的情形，当然也有被认定为创设了独立合同义务的案例。从流动性支持文件的内容及部分司法裁判理由来看，流动性支持是否构成保证担保，与差额补足的判断依

11、据类似，同样需要考虑约定或承诺的内容是否涉及诸如“保证”或“担保”的相关表述或字样，以及约定或承诺的内容是否涉及法律关于保证担保的其他规定。如果符合法律关于保证担保的规定，则被认定为保证增信;如果不符合，那么就需要具体判断约定或承诺的内容构成何种法律关系。3 差额补足与隐性担保的具体界定基于前文分析，笔者认为差额补足与隐性担保之间存在交叉，这种情形主要发生在差额补足和隐性担保的文件中均带有“保证”“担保”等表述，而且具备法律关于保证担保的其他相关要件，这时两者依据“九民纪要”均被视为保证担保。实际上通过上述依据来判断是否构成保证担保相对容易，而难点在于当差额补足与隐性担保文件中约定或承诺的内容

12、与法律关于保证担保的规定不一致时，如何具体判断构成何种法律关系的问题。对此，笔者认为，该种情形下，无论是差额补足或是隐性担保（具体以流动性支持为例）可能构成的其他法律关系主要有以下几点。3.1 构成主合同的附属义务如果差额补足或流动性支持文件中，针对主合同债务的履行提供差额补足或流动性支持的约定或承诺是由主合同债务人额外作出的，那么应当认定为主合同债务人就主合同项下债务的完全履行，附加提供差额补足或流动性支持作为增信，并在合同中就该项增信内容作出具体的约定安排。当该项主合同依法成立并生效后，关于差额补足或流动性支持的约定或承诺即构成主合同债务人在主合同项下的附属合同义务。实践中构成该种类型法律

13、关系的情形相对较少，原因是该类增信安排实际上无法有效防控经营风险，当主合同债务人发生实质履约风险时，自然也没有能力提供差额补足或流动性支持。当然也可能存在主合同项下具有多个债务人的情况，约定每个债务人按照比例承担债务的履行，那么让其中一个或几个债务人对于主合同项下所有的债务履行提供差额补足或流动性支持，则具有一定的实践意义。3.2 构成买卖关系如果约定或承诺为主合同项下债务的履行提供差额补足或流动性支持的为主债权人和债务人以外的第三方，且该第三方为主合同项下债务的履行提供差额补足或流动性支持以获得一定对价为前提，那么该法律关系应当界定为风险保障交易的买卖法律关系，即风险保障交易的买方向卖方支付

14、对价，由卖方向买方提供风险保障的法律关系。该种法律关系在实践中常有发生，上述第三方多由担保公司担任，它们以“对外担保”作为主营业务。3.3 构成债务承担关系我国“合同法”就债务转移进行了明确规定，债务的转移既可以是全部债务的转移，也可以是部分债务的转移2。理论实践中一般会把债务的全部转移称之为“免责”的债务承担，而将部分债务转移叫作“并存”的债务承担。顾名思义，债务全部转移的，原来的债务人完全退出债权债务关系，此时的债务受让人成为新的债务人;债务的部分转移，则出现了一种原来的债务人和继受债务人并存，共同承担债务履行义务的情形3。因此，若具有确定的主债权，而第三方提供差额补足或流动性支持的内容为

15、由该等第三方承担债务，且第三方不以获得一定对价为前提的，则该等差额补足或流动性支持应当界定为债务承担法律关系。由于第三方提供差额补足或流动性支持多为交易结构中的增信安排，一般不会出现原债务人完全退出原债的可能，也就是说此时只能构成“并存”的债务承担法律关系。当然还有一种情况，若具有确定的主债权，而第三方提供差额补足或流动性支持的内容为，由该等第三方代为履行债务，且第三方不以获得一定对价为前提的，则该等差额补足或流动性支持应当界定为第三人代为履行法律关系4。该种法律关系是业界最常发生的一种，尤其是以债务并存的债务承担最为常见。3.4 构成赠与法律关系上述几个法律关系都有一个共同的特点，即均需要对

16、应主债权，如果差额补足或流动性支持不对应主债权或者没有主债权呢？会构成怎样的法律关系呢？这个时候的差额补足或流动性支持无法界定为并存的债务承担、第三人代为履行或保证担保法律关系。如果提供差额补足或流动性支持的第三方不以获得一定对价为前提的，笔者检索发现，该种法律关系最接近于中华人民共和国合同法第185条的规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”4 引申思考实务中经常存在信托公司的股东或实际控制人为信托公司业务开展提供差额补足或流动性支持的情况。由于该种操作模式，在形式上与保本保收益安排极其相似，那么就引来了新的问题，该种方案是否会被认定为保本保收益安排呢

17、？笔者检索发现，中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见规定：“建立流动性支持和资本补充机制。信托公司股东应承诺或在信托公司章程中约定，当信托公司出现流动性风险时，给予必要的流动性支持。”商业银行流动性风险管理办法（试行）规定：本办法所称流动性风险，是指商业银行无法以合理成本及时获得充足资金，用于偿付到期债务、履行其他支付义务和满足正常业务开展的其他资金需求的风险。上述规定均有要求“建立流动性支持和资本补充机制”。笔者结合前文分析认为，信托公司股东或实际控制人为信托公司开展业务提供差额补足或流动性支持并无不妥，而且这还是信托公司股东或实际控制人所应当履行的股东义务。但是这里有个前提不能忽

18、略，那就是差额补足或流动性支持文件的约定或承诺中不得涉及“保证”“担保”以及法律规定的构成保证担保的要件，否则可能被视为保本保收益安排。筆者建议，如涉及信托公司股东或实际控制人提供差额补足或流动性支持，那么信托文件中最好有关于本信托计划收益可能面临不能按期收回投资收益及本金，进而造成受益人不能如期获取信托利益的风险揭示条款，避免被认定为信托方案涉及保本保收益安排。参考文献王立宏，何玉华，李盛誉.资产管理产品中常见增信方式法律性质探析eb/ol.http：/许彦生. 差额补足或流动性支持措施的法律实务分析eb/ol.知乎，https：/宋艳红.并存的债务承担制度研究d.上海：华东政法大学，201

19、1.李含英.杨某诉陈某债务转移案评析d.长沙：湖南大学，2013.a brief discussion on the defining of the difference compensation andthe implicit guaranteekunlun trust co.，ltd.  huang mingfeiabstract： balance complement and implicit guarantee are two common forms of credit enhancement in the financial industry. they are usually designed in investment and financing schemes as a guarantee measure. although these two forms of credit e