论合同法中代位权的行使要件

1、论合同法中代位权的行使要件 摘要：我国民法通则没有规定俩的保全制度，只是在最高人民法院的个别司法解释中有类似债权人代位权的内容。学说上多主张在我国已有的债务不履行责任制度和债的担保制度之外，还应设立债的保全制度，从而为债权人提供了更周密而细致的保护。中华人民共和国合同法专门规定了债权人代位权，填补了法律漏洞，意义重大。 关键词：债的保全 代位权 构成要件 一、代位权的概念和特征 根据我国合同法第七十三条的规定，债权人的代位权的指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权作为一种法定的权利，具有如下特征： 第一、代位权针对

2、的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。代位权的行使是为了保护债务人的财产，即旨在对责任财产采取法律措施予以保护。债权人行使代位权，一般都是在债权人与债务人之间的债务已经到期的情况下而行使该项权利的，因此，债权人行使代位权以后，如果没有其他人向债务人主张权利，债权人可以直接获得该财产。 第二、代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。代位权是债权人向次债务人而不是向债务人提出请求，这就不同于债权人向债务人以及债务人向次债务人提出的请求。 第三、代位权的行使方式是债权人向人民法院请求。我国合同法第七十三条严格要求债权人行使代位权必须要在法院提起诉讼，请求人民法

3、院保全其债权，而不能通过诉讼外的请求方式来行使代位权。这一规定，有利于防止当事人以保全债权为名，采用不正当手段抢夺债务人的财产，影响社会生活的安定。由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利，并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿，因此它也不是诉讼上权利，而是一种实体权利。 第四、债权人的代位权是一种权利而不是义务。也就是说，债权人仍然可以向债务人及其保证人提出请求，在任何时候都不能因债权人没有行使代位而认为其具有过错。 二、代位权的行使要件 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）（以下简称解释一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位

4、权诉讼，符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”这 就从法律上明确了代位权的行使要件，具有重要意义。 根据解释一第十一条的规定，代位权的行使要件应当由如下几个方面组成，下面分别阐述： 1、债权人对债务人的债权合法、确定 所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤销的因素而应当被宣告无效或者可能被撤销，或者债权债务关系已经

5、被解除，或者债权人和债务人之间的债权是一种自然债权，则债权人并不应该享有代位权。关于债权人对债务人的债权必须合法在解释（一）第十一条中得到了确认。违法的债权不受法律的保护，如果债权人明知自己与债务人之间的债权关系是一种不受法律保护的非法债权（如因赌博产生的债权债务人等），仍然基于代位权向次债务人提出请求，这本身是不合法的。 所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权已经经过了法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。【1】 我们认为在讨论债权确定时，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间的债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定要求债权确定。因为

6、在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出请求，则有可能产生两方面的问题，一是次债务人可能很难知道债权人与债务人之间的债务情况，而难以提出抗辩。二是即使债务人加入诉讼并向债权人提出抗辩，如果抗辩成立并导致债权人不能提出请求，对次债务人也有可能造成损害。因为在确定债权之前，只涉及到债权人和债务人之间的纠纷，不必使次债务人参与诉讼，只有在债权人对债务人的债权确定了以后，因为债务人怠于行使其自身的债权，债权人才应当向次债务人提出请求。但是债权人行使代位权并不要求在债务人与次债务人之间的关系中债的关系必须确定，因为即使他们之间的债的关系并不确定，在债权人提出请求以后，次债务人也可以主动地提

7、出抗辩。更何况，债务人和次债务人之间的关系是否确定，对债权人来说也是很难确切了解的，债权人可能只知道在债务人与次债务人之间存在债的关系，但未必一定了解债权的具体数额，如果要求其必须在此种债的关系确定之后才行使代位权，这必然使债权人很难行使代位权。 2、根据解释（一）第十三条：“合同法第七十条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。 值得讨论的是，在最高人民法院的解释中，并没有提到债务人在其债权到期以后应当及时主张权利的问题，只是提到没有采

8、用诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的金钱给付内容的到期债权，从而构成怠于行使权利。严格的说，判断是否构成怠于行使权利。所以权利行使的及时性也是判断怠于行使的另一个要件。如何理解权利行使有及时性？我们认为，所谓及时，就是说债务人的债务到期后，债务人不存在着任何行使权利要求的障碍而不能在合理期限内主张权利。具体来说，第一，在债务到期以后，债务人不存在着行使权利的障碍。他完全有能力由自己或通过其他代理人去行使权利。第二，必须是在合理期限内，没有及时主张权利。合理期限应当根据交易贯例等具体判断。第三，债务人在合理期限内怠于行使权利无正当理由。例如，如果在债务到期以后，次债务人确有正当理由需要迟延

9、履行，债务人也可以与次债务人达成协议推迟履行。在此情况下，债务人未能及时主张权利也不构成怠于行使。第四，债务人确因病、出国等原因不能及时行使债权，并不当然怠于行使，在此情况下，债权人应当要求债务人委托他人代理其收取债权，如果债务人拒绝委托，则构成怠于行使。 所谓“对债权人造成损害”，它的结果并不仅仅限于债务人无资力的这一种情况，而是包括一切使债权人不能依其内容获得满足的任何情况。具体说来，在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷于无资力为判断标准；而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权的情况下，则以有必要保全债权为必要条件。 3、债权人对债务人享有债权必须到期，债权人才能主张代位权。债权

10、人撤销权的目的在于保全将来的债务履行，并非请求履行，仅应注重清偿力之有无，不必问是否到届清偿期，故未届清偿期之债权，其债权人也可以行使撤销权【2】。 另一方面，代位权针对的是债务人怠于行使权利的行为，此种行为只是未使债务人的财产增加，但在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人很难确定债务人是否具有足够的责任资产清偿债务。然而，撤销权针对的是债务人处分财产的行为，这种行为将直接导致债务人的责任财产减少，所以即使在债权人对债务人债务未到期的情况下，债权人也有足够的理由认为债务人减少其财产的行为会造成其资不抵债，甚至是逃避债务的一种方法，因此应当允许债权人行使撤销权。 还要看到，即使在债权人对债务

11、人债务未到期的情况下，债权人行使撤销权，也不会给债务人造成损害，因为当第三人返还财产以后，该项财产应当由法院代为保管，等到债权到期以后才能交付给债权人，所以也不会剥夺债务人的期限利益。 当然，并不是说在任何情况下，债权都必须到期以后，债权人才能够行使代位权。在特殊情况下，债权人出于保存债务人权利之目的也可以在债务未到期时主张代位权。我国台湾学者大多认为，专为保存债务人权利的行为，如中断时效、申请登记、申报破产债权等，都可以代位行使，无须在债务人限于迟延【3】。 4、可代位行使的权利必须是非专属于债务人自身的权利，以下四项权利为专属于债务人自身的权利，不得由债权人代位行使：（1）非财产性权利。例

12、如，监护权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响，然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志，他人也不得代位行使。（2）主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权，因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽为财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，即如何使之具体化，应依权利人本人的主观判断而定，他人自不得代位行使。（3）不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权，不作为债权等。这些权利的成立

13、与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。（4）不得扣押的权利，例如，养老金、救济金、抚恤金等。 三、 债权人行使代位权后，债务人是否能够任意处分自己的权利，值得探讨 在日本判例上，债务人在接到债权人行使代位权的通知以后，便不能够再从事处分发妨碍债权人之代位行使，而且，债务人 也不能够再以另一诉讼请求清偿其债权。 依传统的债权人的代位法理，行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产，然后再依债之清偿的规则清偿债权人的债权。这一规则我们可以称之“入库规则”。学者起草的合同法（建议草案）第七十二条第三款规定：“代位权行使的效果归于债务人。”合同法（草案第四稿）第五十条第二款也曾规

14、定这一规则，即“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权。”然而这一规则也有一个问题，即对债权人行使代位权的激励不足，详言之，债权人辛辛苦苦行使代位取得的成果，却由其他的债权人“搭便车”平等受偿，因而该债权人行使代位权的动机就会打上某种程度的折扣。1997年5月全国人大常委会印发了合同法（征求意见稿），关于代位权就有意见认为，“行使代位权取得的财产，归债务人后再清偿债权”的规定不切实际，建议修改为“扣除债权人的债权份额后再归债务人【4】”。从合同法第七十三条规定中，无从看出对“入库规则”的采用，那么在实际操作上应作如何解释呢？我们认为，虽然法律在字面上没有直接反映出来“入库规则”，但从立法过

15、程中的诸多草案上一直认为有这一规则：债权人行使的是“代位权”，虽然是以自己的名义，但代位权本身与代位权的客栈毕竟不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。总之，债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的标的物的义务，对此标的物，其他的债权人也可以申请执行以实现其债权。不过，如果代位受领的标的物与被保全债权的标的物种类相同，发生抵销适状，则可以由代位债权人主张适用抵销的规定（合同法第九十九条），进而实现了事实上类似于优先受偿的效果。对此，有的学者称为债权人代位权制度本来的趣旨（为全体债权人的一般财产的保全）与现实机能（代位债权人的优先的利益享受）的悖离【5】。另外，由于现实

16、中被告保全的债权与被告代位行使的权利为金钱债权的情形很多，有的学者甚至于此认为债权人代位权以共同担保保全为目的之制度趣旨最终沦为空谈【6】。我们认为，承认代位债权人代位权以共同担保保全为合理性，一方面对于债权人代位权制度中的“免费搭车”问题有所抑制，另一方面可以鼓励债权人积极行使代位权。上述“入库规则”及“共同担保的保全”之制度趣旨，实为逻辑推演的结果，然而生活并非因为逻辑，逻辑却是因为生活；在权利保护问题上，应该受到保护的向来是积极行使权利的人，而不是懒惰者，代位债权人最先“火中取粟”，纵然没有与他人分享，亦不悖于公道。法律规范的价值是通过实际运用、解决实际问题体现出来的，如果合同法的规定不能激励债权人积极行使代位权，那么债权人更多的则会转向最高人民法院意见第三百条，合同法关于代位权的规定便只能停留在纸面上，成为立法者追求法律体系完善的道具。 在没有抵销的场合，应该由代位债权人与其他债权人平等受偿。这种场合，债权平等固然是