劳动争议案件中的举证责任分配

1、劳动争议案件中的举证责任分配作者：上海市闵行区人民法院劳动争议是指劳动者与用人单位之间发生的纠纷。它主要包括以下三种情形；第一，劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；第二，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；第三，劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。近年来，随着国家宏观经济政策的调整和国有企业改制、转制的不断深化，传统的劳动密集型企业正逐步转换或退出市场，企业的分立、合并日渐增多，而与此紧密相关的社会保障制度和社会保障体系尚未完全建立与形成，这就使劳动者与用人单位之间因除名

2、、辞退、追索劳动报酬等纠纷的发生呈现逐年上升的态势。为了保护劳动者的合法权利，近年来出台了大量调整劳动关系和劳动争议的行政规章和司法解释，为仲裁机构及法院正确处理劳动争议案件提供了较为明确和较为具体的依据。但是在很多情形之下，由于用人单位的特殊身份以及其在劳动争议案件中的不作为，劳动者往往无法提供证据证明自己的合法权益遭受侵害。为此，最高法院于2001 年4 月 6 日公布了关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释，该解释第13 条明确规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。该解释对劳动者不服用人单位的

3、决定而产生的劳动争议案件的举证责任进行了分配。之后，最高法院关于民事诉讼证据的若干规定第6 条也对劳动争议案件中举证责任分配进行了具体的规定。上述两个规定的出台，缓解了劳动争议案件中举证难的问题，较为有效地保护了劳动者的合法权益。但这两个规定仍有不足之处，需进一步加以改进与完善。一、现行劳动争议案件中举证责任分配的规定关于劳动争议案件的举证责任有三种观点：一是全面适用“谁主张，谁举证”的原则，即在同一案件中，劳动者提出诉讼主张的，由劳动者对自己的诉讼主张承担举证责任，用人单位亦提出诉讼主张的，由用人单位对自己的诉讼主张承担举证责任；二是全面实行用人单位负举证责任而劳动者不负举证责任，即不论诉讼

4、主张是由劳动者还是由用人单位提出的，都应由用人单位承担举证责任，这是基于用人单位的特殊地位所做的考虑，用人单位相对劳动者而言，掌握单位内部资料，较易行使举证权；三是在部分场合由用人单位负举证责任，即需要区分诉讼主张的性质及类别，针对某一特殊性质或类别的诉讼主张，无论是由劳动者还是由用人单位提出的，均应由用人单位承担举证责任。在劳动争议案件的举证责任分配问题上，应首先考虑劳动合同双方当事人劳动者与用人单位的特殊地位。在用人单位与劳动者之间的劳动法律关系中，用人单位掌握着生产资料要素的配置权，对劳动者的人事管理权和奖惩权。用人单位还决定着劳动者劳动力的内部调配，以及单位内部劳动力资源的整体性的垄断

5、权。劳动者则只是劳动力的控制者，在与用人单位签订劳动合同前，劳动者有权自由支配自己的劳动力，一旦与用人单位签订了劳动合同，则在劳动合同履行期内劳动者只能受用人单位控制。理论上一般认为，在劳动者与用人单位之间，劳动者是弱者、被管理者，其权利容易受到侵犯，最需要得到法律的保护。基于这一点，在劳动争议案件的举证责任分配上，应是在公正优先的前提下，尽可能均衡保护劳动者及用人单位双方的利益，在两者发生冲突的情况下，特别是由劳动者不服用人单位决定引发的劳动争议案件中，则应侧重保护劳动者的利益。从这一认识角度出发，我们应当看到上述第三种观点能够均衡照顾劳动者及用人单位的双方利益，较好地体现出实质上的公正。最

6、高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释( 以下简称解释 ) 及关于民事诉讼证据的若干规定 ( 以下简称证据规则) 均对劳动争议案件举证责任的分配进行了规定。上述两个规定均采纳了上述第三种观点，即涉及用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，应由用人单位负举证责任。制订上述规定主要是从劳动合同的本质出发。作为劳动合同主体的劳动者与用人单位在形式上地位是平等的，但实际上由于用人单位与劳动者之间有着管理与被管理的隶属关系，故两者实际上并不平等。尤其是在用人单位处于决定者、管理者的地位，而劳动者处于被控制、被支配、被管理的地位时，由居

7、于优势地位的用人单位就其实施的管理控制行为之合法性、合理性负举证责任，就更为必要了。上述两个规定对劳动争议案件举证责任的分配具体体现在以下几个方面：用人单位对劳动者作出开除、除名决定所需承担的举证责任。开除、除名是由国务院1982 年 4 月发布的企业职工奖惩条例中赋予企业的权力。该条例规定，职工具有违反劳动纪律、无正当理由不服从调动和指挥、无理取闹、打架斗殴、玩忽职守或其他违法乱纪行为等情形之一的，企业可以决定开除职工。同时该条例还规定，职工无正当理由连续旷工超过15 天，或者一年以内累计旷工时间超过30 天的，企业有权除名。同时劳动法及工会法还规定，企业单方面解除劳动合同时，应当事先将理由

8、通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。故在由用人单位对劳动者作出开除、除名决定所引发的劳动争议案件中，用人单位需证明其作出的开除、除名决定符合法定事由，并且需证明其开除或除名经过法定程序，即已事先告知工会或职工代表，且工会或职工代表未提出反对意见。用人单位对劳动者作出辞退决定所需承担的举证责任。国务院1986 年 7 月颁发的国营企业辞退违纪职工暂行规定第二条规定，用人单位对劳动者具有严重违反劳动纪律、影响生产工作秩序、损坏设备等行为的，可作出辞退决定。与用人单位对劳动者作出开除、除名决定相同，在因由用人单位对劳动

9、者作出辞退决定而引起的劳动争议案件中，亦应由用人单位就其辞退劳动者的事实、理由等依据及辞退的程序等承担举证责任。用人单位决定单方解除劳动合同而需承担的举证责任。劳动法第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(1) 在试用期间被证明不符合录用条件的；(2) 严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的； (3) 严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(4) 被依法追究刑事责任的。”用人单位依据劳动法第二十五条之规定与劳动者解除劳动合同的，应就其解除合同的理由及程序负担举证责任。劳动法第二十六条规定： “有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前30

10、 日以书面形式通知劳动者本人：(1)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(2) 劳动者不能胜任工作， 经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(3) 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”用人单位依据该条规定之情形与劳动者解除合同的，用人单位应证明其解除合同的理由，并证明其已提前30 日并以书面形式通知劳动者。劳动法第二十七条规定：用人单位因破产整顿或经营困难确需裁减人员的，应当提前30 日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工意见。用人单位依据劳动法第二十七

11、条规定，与劳动者解除合同的，应证明其确实面临破产整顿或存在经营困难之情形，还需证明其已提前30 日向工会或全体职工说明情况并听取工会或者职工意见。用人单位减少劳动者劳动报酬所需承担的举证责任。用人单位与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系后，用人单位应按劳动法的规定及劳动合同的约定支付劳动者劳动报酬。如劳动者患病，发生工伤或延时加班、双休日及节假日加班等因素，而用人单位未能合理支付劳动者劳动报酬的，用人单位应就其已支付劳动报酬的合理性承担举证责任。用人单位决定减少劳动者劳动报酬的，应就其减少劳动报酬的行为的合理性、合法性承担举证责任。用人单位对计算劳动者工作年限所需承担的举证责任。正确计算劳动者的

12、工作年限对劳动者具有相当重要的意义，它可以反映出劳动者是应退休还是继续工作，劳动者是否已具备了与用人单位签订无固定期限劳动合同之条件等多种问题。故在因计算劳动者工作年限的决定而引发的劳动争议案件中，用人单位应承担举证责任，以证明用人单位所计算的劳动者的工作年限正确无误。二、现行规定的不足之处最高法院的解释及证据规则出台后，给劳动争议案件的审理带来了很多便利因素，有些以往当事人会争论不休的举证责任应由哪一方承担的问题已迎刃而解。但是这两个规定主要是从前述五个方面对用人单位应承担举证责任之情形进行了规定，但这几方面并不能涵盖劳动争议案件中涉及的举证责任分配之全部，尚有不足及遗漏之处。而且，目前，在

13、法院审理劳动争议案件的过程中，仍然存在劳动者及用人单位对举证责任分配认识模糊之现象。 劳动者往往不提供任何证据，一方面劳动者认为自己是弱者，无法提供证据，另一方面劳动者片面理解证据规则及解释，认为举证责任全在用人单位一方，自己无需承担任何证据。用人单位一般则认为“谁主张，谁举证”，在作为被告应诉时，片面强调应由原告方举证，常会造成因缺乏证据而使庭审无法继续进行之情形。例如，在劳动者因用人单位未为其缴纳社会保险费或虽已缴纳但数额不足而引发的劳动争议案件中，用人单位还是劳动者举证，目前尚无明文规定。劳动者虽可自养老中心调取相关的缴费清单，但由于社会保险费的应由缴费基数是由劳动者的工资收入决定的，故

14、缴纳社会保险费案件中最重要的要素之一就是确定查核劳动者的工资收入。但由于工资由用人单位负责发放，工资签收单一般由用人单位统一保管，故劳动者本人很难取得相关的证据。又如，由用人单位单方解除劳动合同的，劳动者虽对解除合同有不同意见，但仍能予以认可，仅申请仲裁或起诉至法院，要求由用人单位支付替代通知期工资或支付解除合同经济补偿金的案件。在此类案件中，用人单位一般会对其解除劳动合同的相关情况提供证据，以证明其作出的解除合同的行为符合劳动法第二十五条之规定，故其无需支付劳动者其他费用，如劳动者是否有违纪、违规现象，用人单位通过何种程序对劳动者进行处分等。法院在案件审理过程中发现用人单位未对劳动者违纪等行

15、为进行相关调查，或单方解除劳动合同所依据的事实有误，或用人单位单方解除劳动合同行为并未事先通知工会或职工代表，其单方解除合同的行为应属无效，往往会要求用人单位提供劳动者的工资收入，用人单位对此则不甚理解，认为其已对己方所作出的解除合同的行为进行了举证，劳动者现要求替代通知期工资及解除合同的经济补偿金的，应由劳动者自行提供证据。同样劳动者亦难以提供证明其工资收入的相关证据。再如涉及计算劳动者工作年限的问题。根据规定，劳动者经商调至另一用人单位工作的，其工龄应连续计算。如劳动者于1993 年商调至某企业，至1997 年用人单位提前解除劳动合同，并向劳动者开具了用工日期为1991年至 1997 年的

16、退工单，之后双方为经济补偿金一事产生争议。劳动者认为，其工龄应当连续计算，故其在用人单位的工作年限应以7 年计，用人单位应支付相当于其7 个月工资的经济补偿金。而用人单位不承认原告商调一节，并辩称，退工单上的用工日期系笔误，因单位于1993 年成立，不存在劳动者在其处连续工作7 年之事实。因商调等手续及相关资料均保存于劳动者个人的人事档案或在用人单位人事部门保管，在此情况下，要求劳动者提供证据证明其确为商调亦存在困难。与此情形相同的还有，用人单位发生转制、改制、更名等情形的，一味要求劳动者举证证明新名称的用人单位与原用人单位具有某种关联性，确实有一定难度。还有用人单位是否安排劳动者从事适当工作

17、的问题。劳动者患有职业病或因工受伤后仍在用人单位继续工作的，应由用人单位重新为其安排适当的工作。但如果要求劳动者举证其并不适宜其现在所从事的、由用人单位安排的工作，亦存在相当困难。三、完善劳动争议案件举证责任分配制度的构想从前文的论述可得知，目前仅有的最高法院的两个规定并不能涵盖劳动争议案件中所涉及的全部举证责任分配，尚需适用兜底性条款加以补充。司法实践中，法官必须对当事人进行释明，否则可能会导致无人举证的后果。但法官依职权分配举证责任之规定，与法定举证责任分配方式相比较而言，仍具有相当大的随意性。为了规范法官释明权的行使，保护劳动者的合法权益不受侵害，同时也保护用人单位合理行使其管理权、奖惩

18、权、配置权，应对劳动争议案件这一特殊情形制订更加详细具体的举证责任分配规则，以解决实际操作中遇到的问题。增加在用人单位拖欠劳动者工资案件中用人单位应承担的举证责任。在工资拖欠案件中，劳动者只需要举证证明其已履行劳动义务即可，而对用人单位未支付工资的事实不应当负举证责任。这是因为：自1995年1月1日起执行的 工资支付暂行规定第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。这表明，用人单位有义务保存已支付工资的证据，而劳动者一般不可能掌握未支付工资的证据，在劳动者提出已履行劳动义务的证据并提出追索拖欠工资的主张时，如果用人单位不能提供证

19、据证明已支付劳动者工资，就应当认定未支付工资的事实并支持劳动者的主张。增加在劳动保险纠纷案件中用人单位应承担相应的举证责任的规定。在劳动者与用人单位为社会保险费的缴纳发生争议的案件中，如劳动者认为用人单位未能依照其实际的工资收入足额为其缴纳社会保险费的，用人单位应提供证据证明劳动者的工资收入情况以及用人单位按劳动者的实际工资收入确定的缴费基数已经足额缴纳社会保险费之情形。这主要还是考虑支付工资的凭证由用人单位保存的实际情况。如用人单位不能提供证据证明其已按劳动者的实际工资收入为劳动者足额缴纳社会保险费的，应由用人单位承担举证不能的后果。增加劳动者要求用人单位支付其加班工资时用人单位的举证责任。

20、劳动者主张加班工资时， 其基础为加班事实的存在。但能够直接证明劳动者加班事实存在的，即为劳动者的考勤卡。而考勤卡一般由用人单位掌握、控制，有时也有劳动者向用人单位递交加班申请单之情形，而递交给用人单位的加班申请单仍是由用人单位掌握，劳动者一般很难取得其考勤卡或加班申请单。在这种情况下，要求劳动者举证其确实存在加班事实，确有难度。根据举证责任应当置于有条件、有能力举证证明的一方的基本原则，在劳动者主张用人单位未支付加班工资或加班工资支付不足的案件中，亦应当规定用人单位承担相应的举证责任，即用人单位应当提供相关的考勤卡等能够证明劳动者并未加班或虽加班但用人单位已支付加班工资的工资发放清单等证据材料

21、。同时，考勤卡上表现出劳动者延长工作时间的，如用人单位确有规章制度需要劳动者填写、递交加班申请单并获批准后才可加班的，劳动者亦应提供证据证明其延长工作时间确为用人单位要求其延时加班，而并非劳动者本人因素需要自行加班的。换而言之，当用人单位提供证据证明劳动者不存在加班或用人单位不存在少支付劳动者加班工资之情形的( 提供考勤表及工资支付清单) ，劳动者则必须提供证据证明其确实加班或用人单位加班工资支付不足。但劳动者诉称加班，用人单位不认可，又不能提供相关证据证明单位确无加班的( 如拒不提供考勤表等 ) ，法官在向用人单位释明举证责任的分担后，用人单位仍不提供相关证据的，应由用人单位承担举证不能的后

22、果。涉及解除合同的经济补偿金的计算问题时亦应由用人单位承担相关的举证责任。 提出这一点主要基于计算劳动者的经济补偿金时，需要其正常工作上推 12 个月的平均工资。用人单位通过银行支付劳动者工资的，劳动者可以提供其工资收入情况。但对于用人单位以现金形式直接支付劳动者工资之情形的，劳动者往往无法提供其工资收入的证明。因用人单位负有保存已支付工资凭据的义务，故不论引起用人单位支付劳动者解除合同的经济补偿金的原因为何，用人单位均应提供其发放劳动者工资的相关证据。否则，将由用人单位承担举证不能的后果。用人单位是否安排劳动者从事适当工作的问题也应由用人单位承担相关的举证责任。劳动者患有职业病或因工受伤后仍

23、在用人单位继续工作的，应由用人单位重新安排其适当的工作。如劳动者认为用人单位未能重新为其安排工作，或用人单位重新安排的工作不适合劳动者的，应由用人单位举证其确已安排劳动者工作，如已经向劳动者送达至某一工作岗位报到的书面通知的回执等，或者由用人单位提供证据证明其已安排的工作岗位的性质、劳动强度等完全适合劳动者的身体条件等。四、司法实践中还可采用的其他方法对标的相对较高、当事人分歧相对较大的案件，应在庭审前对劳动者及用人单位释明举证责任的分担，及举证不能的后果。同时，与劳动者及用人单位确定举证期限，要求双方在合理的时间内提供相应的证据并进行证据交换。通过判例确立和统一举证责任的分担。判例具有沟通法

24、律条文与具体案件事实的桥梁作用，它可以使较为抽象的法律能够正确地适用于生动复杂的事实情况，可以保证事实相同的案件能够得到同样的处理结果。而且通过判例，可以加深法官对法律中有关举证责任分配内在精神的理解，保证适用法律的协调与适用法律结果的统一。建议由最高法院挑选一些涉及不同内容的劳动争议的典型案件，将它们刊登在最高人民法院公报上，并通过评析从法理上说明案件中处理举证责任问题的合理性与正确性，要求各级人民法院对其他案件中与之相同的举证责任问题作同样的处置。通过设立类似于适用法律类推的程序处置举证责任分配中遇到的疑难问题。因举证责任的分配实质上是法律的解释与补充问题，故需要格外慎重。这就要求地方各级

25、法院在遇到举证责任分担有疑难的案件时，采用写出意见逐级上报的方式，由最高人民法院作出裁断。在设立上述程序之前，可采用实践中运用的由省级人民法院写出请示报告，最高人民法院作出批复的办法解决具体案件中分担举证责任的疑难问题。提高审判人员关于举证责任的理论水平和分担举证责任的操作能力。举证责任能否正确地分担于双方当事人，举证责任中的其他问题能否得到正确处理，关键还在于审判人员。因此，只有加深审判人员对举证责任重要性的认识，提高关于举证责任问题的理论水平，特别是掌握分担举证责任的一般规则及一般规则与特殊情形的相互关系，才能期望纷繁复杂案件中的举证责任问题能够得到正确的处置。五、劳动能力鉴定委员会可以适

26、用的举证责任分配问题劳动争议案件中还有一类案件是工伤事故损害赔偿纠纷，此类案件须由劳动能力鉴定委员会对劳动者是否属工伤作出认定，如该委员会认定为工伤，再根据相关规定，对劳动者进行因工致残的等级鉴定。此外，职业病也由劳动能力鉴定委员会负责认定。法院只需将劳动能力鉴定委员会认定的结论作为定案的依据即可，而无职权去改动劳动能力鉴定委员会的最终鉴定结论。而目前在工伤事故及职业病的认定方面应由谁举证，尚无明确规定。故针对实际需要，劳动行政部门亦可在仲裁时明确规定，工伤事故和职业病的认定应由用人单位负担举证责任。在工伤事故损害赔偿纠纷案件中，关于工伤事故和职业病认定的举证责任，不应当完全适用“谁主张，谁举

27、证”的原则。(1) 工伤认定的举证责任。企业职工工伤保险试行办法第八条、第九条就应当认定为工伤的各种情形和不应当认定为工伤的各种情形作了规定。在就劳动者人身伤害的致害原因发生争议而影响到是否工伤的认定时，如果适用“谁主张，谁举证”的原则，劳动者应当就其提出的属于工伤的主张，举出用人单位未尽到安全义务并且与本人人身伤害有因果关系的证据。然而，在劳动条件是由用人单位提供的情况下，由劳动者提供这种证据是极为困难的。在劳动关系中，用人单位负有提供符合安全要求的劳动条件的法定义务，并且是劳动过程的管理者，应当了解所提供的劳动条件是否符合安全要求及其与劳动者人身伤害是否有因果关系。因而，在劳动者主张是工伤

28、而用人单位主张不是工伤时，劳动者只需举证证明人身伤害是在法定应当认定为工伤的情形下发生即可，而不应当承担证明用人单位未尽到安全义务及其与本人人身伤害有因果关系的举证责任；而用人单位应当承担证明否定工伤的举证责任，如果不能举证证明劳动者人身伤害是由劳动安全条件以外的原因所致，就应当认定为工伤。(2) 职业病认定的举证责任。职业病防治法第四十二条第二款规定没有证据否定职业病危害因素与病人临床表现之间的必然联系的，在排除其他致病因素后，应当诊断为职业病。该法第五十三条规定，劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤社会保险的，其医疗和生活保障由最后的用人单位承担；最后的用人单位有证据证明该职

29、业病是先前用人单位的职业病危害造成的，由先前的用人单位承担。这都表明，在劳动者与用人单位就用人单位有无职业病危害因素和劳动者患病是否由用人单位职业病危害因素所致发生争议时，用人单位对其无职业病危害因素和劳动者患病不是其职业病危害因素所致的主张负有举证责任，而劳动者对其提出的用人单位具有职业病危害因素和该职业病危害因素致使其患病的主张，不应当负举证责任。毕振洲编辑整理摘要：劳动合同是市场经济条件下劳动关系确立的基础，也是劳动法律制度中的重要内容。劳动法应确认口头劳动合同形式的有效性；应正确处理劳动合同解除与终止的关系，把合同解除作为合同终止的情形之一；改革用人单位支付补偿金的条件，对因劳动者方面

30、的原因导致用人单位解除劳动合同的情形，实行过错责任原则；建立一种以期待利益损失补偿为主，劳动贡献积累、伤病补贴和惩罚性补偿为辅的辞退补偿制度；规定用人单位不愿续订定期劳动合同时，应向劳动者支付不稳定就业补偿金。关键词：劳动合同；劳动合同的形式；劳动合同的解除与终止；终止劳动合同的补偿劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。随着社会主义市场经济体制的建立和完善，劳动合同作为调整劳动关系的法律文件，在劳动管理中的作用越来越重要。由于我国劳动法制定和颁布时间较早，劳动法关于劳动合同的不少规定与现实的劳动用工情况已明显不相适应。为解决在劳动合同实践中发生的很多无法可依的问题，

31、各地已先后制定了调整劳动合同关系的地方性法规，但这些规定内容不统一。所以，制定一部全国统一的专门调整劳动合同关系的劳动合同法已成为当务之急，并已被列入十届全国人大的立法计划中。实践中大量使用的口头劳动合同的效力问题，以及用人单位终止劳动合同对劳动者的补偿问题，是涉及用人单位和劳动者利益的重大问题。加强对此类问题的立法研究，对维护当事人，特别是维护在劳动合同关系中处于弱势地位的劳动者的利益有着重要的意义。一在理论上，签订合同通常可以有口头和书面两种形式，由于劳动合同履行期限一般较长，合同内容较复杂，为明确当事人在合同履行期间的权利和义务，我国劳动法第 19 条规定，劳动合同应当以书面形式订立。虽

32、然法律要求劳动合同采用书面形式，但在实践中口头合同仍大量存在。据重庆晚报报道，重庆市劳动保障局 2004 年在全市范围内开展的一次维权检查中发现：被调查的5584 家用人单位中，未与职工签订书面劳动合同的有2010 家，占了 36%.1 对于口头劳动合同的法律效力，我国劳动法及地方性法规均未作明确规定。理论上存在这样两种观点：其一，口头劳动合同不具有法律效力。这种观点认为，由于口头形式不符合劳动法关于劳动合同形式要件的规定，因此， 根据劳动法第 18 条关于“违反法律、行政法规的劳动合同”无效的规定，应认定口头劳动合同无效。其二，证明事实劳动关系存在的口头劳动合同成立，在不违反劳动合同其他有效

33、要件的情况下，应为有效合同。笔者同意第二种观点，理由如下：（ 1）法律规定劳动合同采用书面形式的目的， 一是在当事人履行劳动合同时有所依据，二是在劳动者与用人单位发生争议时有据可查，以便于分清责任。如果当事人虽无书面劳动合同，但能够提供证据证明事实劳动关系的存在，则当事人的基本权利和义务至少可以根据法定劳动基准确定。如果用人单位与工会签订有集体合同，也可以根据集体合同确定当事人的基本权利和义务。因此，仅因劳动合同未采用书面形式便确认该合同无效，显然不符合劳动法规定形式要件的目的，不利于保护劳动者的利益。（ 2）我国合同法第 36 条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，

34、当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这一规定实际上是对合同形式要件的一种变通性规定，其理论基础是尊重当事人的意思自治，坚持公平原则。合同法作为调整合同关系的一般法，在劳动法对口头劳动合同的效力规定不清时，应可以适用于劳动合同。（ 3）书面劳动合同虽然具有较高的证明力，但从国外的有关规定来看，各国对劳动合同的形式要求并不严格，一般并不把书面形式作为合同生效的要件。如英国、日本等国劳动法均未要求劳动合同必须采用书面形式。在德国，法律对劳动合同的形式原则上不作限制，当事人对重要的劳动条件，如劳动合同的起止时间、履行劳动义务的方式、支付劳动报酬的数额等，口头协商即可。

35、如果没有对劳动报酬进行协商，劳动合同同样有效，只不过雇主有义务支付惯常的报酬，如果雇主所属行业有统一适用的集体合同，则确定报酬时以集体合同为准。 2 （ P85）法国劳动法虽然要求定期劳动合同必须以书面形式订立，并且要详细说明订立合同的理由，但如果当事人未采用书面形式，则视为不定期合同。2（ P205）（ 4）将能证明事实劳动关系存在的口头劳动合同认定为无效，不利于保护劳动者的利益。目前，劳动法虽未明确规定口头劳动合同无效，但还是认为其在形式上存在瑕疵。根据劳动法第 98 条的规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的法律后果，一是由劳动保障行政部门责令改正，二是对因此给劳动者造成的损害进行赔偿。

36、前一个法律后果，除非劳动保障行政部门主动对用人单位的劳动合同订立情况进行检查，否则，劳动者是很难享受其利的。因为如果劳动者向劳动保障行政部门投诉用人单位不签订书面合同，很可能会失去工作机会。后一个法律后果，根据劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（1995 年）和违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（1995 年）的规定，用人单位对因此给劳动者造成的损害赔偿范围主要包括劳动者工资收入的损失、劳动者劳动保护待遇的损失、劳动者工伤、医疗待遇的损失等，而用人单位应为劳动者提供的养老保险和失业保险等损失并未包括在内。在实践中，由于维权成本高，加之配套的社会保险制度不健全，受损劳动者特别是农民工真正能

37、取得法定补偿的很少。此外，为督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同，有些地方性法规增加了行政罚款措施，但行政罚款如果不与“责令限期改正”并列使用，其督促作用仍很有限。口头劳动合同内容认定中，最大的问题是劳动合同期限的确定。目前，口头劳动合同主要产生于两种情形：一种是自始即未采用书面形式，即劳动者最初进入用人单位工作时便未与用人单位签订书面劳动合同的情形；另一种是原书面定期劳动合同期限届满后，用人单位未与劳动者书面续订劳动合同，但劳动者仍在原单位工作的情形。对于前一种情形，如果口头劳动合同被视为无效，则从理论上看当事人当然可以随时终止事实劳动关系。由于是否采用书面形式，其决定权主要掌握在用人单位手

38、中，这就在客观上使用人单位享有了随时解雇劳动者的主动权，明显不利于保护弱势劳动者的利益。为维护劳动者利益， 有些地方性法规对用人单位解除口头劳动合同作了一定限制。 比如北京市劳动合同规定 （ 2002 年实施）第 23 条规定：“用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于一年。” 辽宁省劳动合同规定（ 2004 年实施）第 10 条规定：“补签的劳动合同，以劳动关系形成之日为起始日，合同期限自补签字之日起不得少于六个月。”从上述规定可以看出，虽

39、然现有的地方性法规对劳动者的保护期限最长不超过一年，但其对劳动者的保护比劳动法还是进了一步。对于书面定期劳动合同到期后未续订而劳动者继续在原单位工作的情形，其期限的确定劳动法未予规定。为指导司法实践，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （ 2001 年）第 16 条对此作了一个解释：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作， 原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”虽然该解释对“原条件”是否包括原合同期限表述不清，但从“一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定来看，应该不包括原合同期限。2001 年

40、 11 月，劳动和社会保障部办公厅在关于对事实劳动关系解除是否应支付经济补偿金问题的复函中进一步对此作了解释：“合同期满后形成的事实劳动关系并不等于双方按照原合同约定的期限签了一个新合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。”显然，这样的解释不仅不利于保护劳动者，反而助长了用人单位在劳动合同到期后不再续订劳动合同的气焰，因为不书面续订劳动合同，用人单位可以随时终止合同。目前，口头劳动合同关系在全国各地普遍存在，虽然与用人单位法制观念淡薄有关，但最根本的原因是现行劳动合同立法在制度设计上不合理，导致在很多地方的用人单位采用口头形式与劳动者建立劳动关系时既可以减少社会保险支出，又

41、可以享有即时解除合同权。如果劳动保障监察执法不力或劳动者无法举证事实劳动关系的存在，用人单位甚至可以不支付任何补偿。趋利的本性使用人单位尽可能扩大口头劳动合同的适用范围。书面劳动合同对保护劳动者的作用是毋庸置疑的。那么，如何使用人单位自觉使用书面劳动合同呢？笔者认为，要解决这一问题，除了要加强劳动保障监察之外，还应根据我国合同法和国外有关劳动合同形式的规定，对我国劳动合同形式的规定作如下修改：（ 1）劳动合同应当采用书面形式。当事人未采用书面形式，但劳动者有证据证明已向用人单位履行了劳动义务，用人单位已经接受的，即当事人能证明事实劳动关系存在的，应确认当事人之间的劳动合同关系成立。 （ 2）因

42、用人单位原因导致劳动合同未采用书面形式的，该口头劳动合同应视为无固定期限的劳动合同，用人单位不得随意解除。考虑到有些劳动者可能为了跳槽方便而不愿意与用人单位签订书面劳动合同，为维护用人单位的合法利益，法律应规定，因劳动者一方原因未采用书面形式的，此类劳动合同用人单位可以即时解除， 但劳动者一方应提前 30 日预告方能解除。（ 3）劳动报酬、劳动条件等劳动合同内容不能确定的，用人单位应按照本单位内部集体合同或同行业同类工种的一般劳动报酬标准和劳动条件等执行，不得低于当地最低工资标准和法定劳动条件。（ 4）用人单位应自招用劳动者用工之日起一周内与劳动者签订书面劳动合同。对劳动者已经提供劳动，用人单

43、位未与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，同时按未签订劳动合同的人数对用人单位处以每人一定金额的罚款，并对用人单位负责人处以一定金额的罚款。（ 5）因用人单位原因导致劳动合同未采用书面形式，对劳动者造成损害的，用人单位应当依法承担赔偿责任。其损失范围包括劳动者工资收入的损失、劳动者劳动保护待遇的损失、社会保险和福利待遇的损失等，原则上不低于有书面劳动合同的劳动者。二对于劳动合同解除与终止的关系，在理论上学者们存在不同的认识，究其原因是学者们对解除与终止的含义存在不同的理解。一种观点认为，合同的解除有广义和狭义之分。狭义的解除主要是指合同在尚未履行或尚未全部履行的情况下，终

44、止合同效力。广义的合同解除，还包括合同的终止。合同的终止，是指基于狭义解除以外的一定法律事实结束合同权利义务关系的情形，如抵消、混同等。 3 根据此种理解，广义解除便成为终止的上位概念，同时狭义解除则成为与终止并列的概念。我国劳动法在规定劳动合同的解除与终止时便采用了此种观点，将劳动合同的解除与终止并列规定。另一种观点认为，合同的解除只应从狭义上理解，并将它作为终止的一种情形，因此，终止应是解除的上位概念。 4 我国合同法便采用此种观点，将解除作为合同终止的情形之一。笔者认为在劳动合同立法上应采用第二种观点，理由有二：其一，从词义上看，终止的内涵大于并可包含解除。根据我国辞海的解释，“终”有“

45、最后、结束、末了”之意，“止”有“停止”之意。前者有较强的客观性，代表的是一种客观情况。后者则可以有一定的主观性，代表一种主观愿望。因此，两者结合组成的“终止”一词，在合同中既可以表示具有较强客观性的合同到期自然结束，也可以表示具有一定主观性的合同提前解除。“解除”在辞海中只有“卸去、消除”之意，具有较强的主观性，属于人为干预下的提前结束，其内涵小于终止。其二，劳动法关于劳动合同解除与终止含义的界定应与合同法相统一。合同法是我国调整合同关系的基本法，劳动合同虽然有不同于一般民事合同的特殊性，但在基本概念的理解和使用上应与合同法保持一致。此外，将解除的含义区分为广义和狭义两种理解，在不加说明时很

46、容易导致人们理解上的混乱，而第二种观点则不存在上述问题。因此，在劳动合同立法上应统一采用第二种观点。通常，用人单位解除劳动合同的原因总体上可以分为两个方面：一是劳动者方面的原因。比如，劳动者严重渎职或失职，违反劳动纪律，不能胜任工作等。二是用人单位方面的原因。比如，企业经营困难、破产整顿、转产及其他经营需要等。对于前一种情形，当雇主依法解除劳动合同时，除法国等少数国家要求雇主在解雇无过错的雇员时应支付少量辞退补偿金外，美国、英国、德国、日本等国的劳动法均未要求雇主向雇员支付辞退补偿金。雇员失业的救济主要是通过建立社会保障制度，逐步扩大失业保险的覆盖面来解决。比如在美国，从 1932 年威斯康星

47、州政府正式通过美国第一部失业保险法以后，失业保险制度便逐步在全国各州普及。 1935 年，联邦政府颁布社会保障法，明确规定雇用 8 人以上人员的雇主应为雇员缴纳失业补偿税。 1956 年，征税范围扩大到雇用 4 人以上人员的雇主，但公用事业及非营利性机关人员、临时劳动者、慈善教育机关团体的被雇人员、看护业的工作者及 18 岁以下的报童等除外。在美国，大多数州规定保险失业补偿税由雇主负担，少数州规定由雇主、雇员双方共同负担，而雇员只负担雇主的一半。由于雇主已普遍为雇员缴纳了失业补偿税，所以在依法解除合同时，法律不要求雇主再向雇员支付补偿金。但如果雇主违反法定条件或法定程序解雇雇员，且当事人不愿意

48、继续保持劳动关系时，雇主则应向雇员支付补偿金。 2 （ P387-389）可见，雇主解雇补偿金的支付遵循的是过错责任原则。对于后一种情形，各国的规定则有所不同。有些国家仍采取不支付补偿金的做法，比如美国、德国和日本等。但也有些国家对裁员做了例外的规定，要求雇主支付一定补偿金。比如英国法律规定：“雇员被同一雇主连续雇用超过两年的，被解雇时可以获得法定的裁员支付，其数额取决于其年龄、被连续雇用的期限以及周工资标准，可计算的最长雇佣期为 20 年。” 2 （ P40） 法国法律规定，少于 50 人的企业， 1 个月内 10 人以上的经济性裁员，企业应与国家和工商部门就业协会之间签订一份安置被裁减雇员

49、的协议。根据该协议，雇员在最初的 6 个月可以享受等待安置津贴，在这 6 个月中，雇员接受职业指导和培训评价，并可接受最长为 300 个小时的职业培训。 6 个月以后，仍未得到安置的， 即开始领受失业救济金。 50 人以上的企业， 1 个月内 10 人以上的经济性裁员，企业应提供关于“社会性计划”的情况，即提出减少裁员或重新安排工作的措施。2 （P214）在计划经济时期，我国的企业不是独立的商品生产经营者。其生产经营和劳动用工均由国家统一计划。在劳动用工方面，国家实行的是“低工资、高就业”的政策，固定工制使已就业的劳动者一般不存在失业问题，企业对劳动者的医疗、养老等问题一包到底，劳动者的工资主

50、要用于维持劳动力的生产和再生产，工资中不包含失业及其他社会保险费用。 20 世纪 80 年代初，随着我国经济体制改革的深化，企业逐步成为独立的商品生产经营者。在优胜劣汰的市场竞争机制的作用下，不仅劳动者存在失业的风险，企业自身也面临着破产的危机。为既减轻企业包揽劳动者失业、养老、医疗等费用的沉重负担，又减少劳动者的后顾之忧， 1986 年 7 月 12 日，国务院发布了国营企业职工待业保险暂行规定，职工失业保险制度在我国开始建立。随后，以城镇劳动者养老保险、失业保险和医疗保险为重点的社会保险制度改革在全国范围内逐步推行。 1994 年制定劳动法时，由于我国职工失业保险制度尚处在推行初期，并只适

51、用于国有企业，覆盖面较窄，加之劳动者失业后再就业渠道不畅，较低的失业补偿水平尚不能解决劳动者失业后的基本生活保障和再就业的基本需要。因此，我国劳动法规定，用人单位在下列情况下依法单方通知解除合同时应向劳动者支付辞退补偿金：（1）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的；（4）用人单位濒临破产进行法定整顿期间，或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的。从上述规

52、定可以看出，我国用人单位辞退补偿金的支付遵循的是严格责任原则，除劳动者有严重过失外，用人单位依法单方通知解除合同，也应向劳动者支付补偿金。笔者认为，在经济体制改革初期，在很多用人单位未给劳动者办理失业保险的前提下，法律要求用人单位在解除劳动合同时向劳动者支付一定的经济补偿，具有一定的合理性。但目前继续实行这一制度对用人单位来说已明显不公平， 因为 1999 年国务院发布实施的失业保险条例，已将失业保险制度的适用范围扩大到我国所有城镇企业、事业单位，用人单位在为劳动者办理了法定社会保险并承担了相应的费用后，在依法解除劳动合同时再向劳动者支付辞退补偿金，实际上就为辞退劳动者承担了双份的责任。有鉴于

53、此，笔者认为，为提高我国企业的国际竞争力和用人单位依法解除劳动合同的自觉性，应参照国外实行市场经济体制国家的做法，改革用人单位解除劳动合同支付辞退补偿金的条件，对因劳动者方面的原因导致用人单位解除劳动合同的情形，实行过错责任原则，即用人单位只有在劳动合同的解除中存在过错，且劳动者不愿意继续保持劳动关系时，才应向劳动者支付辞退补偿金。如果用人单位依法与劳动者解除劳动合同，则无需向劳动者支付辞退补偿金。劳动者的失业救济主要由失业保险制度、大力发展和完善各地劳动力市场以及就业保障制度来解决。对于因用人单位经营原因导致解除劳动合同的情形， 用人单位仍应向劳动者支付辞退补偿金，因为劳动者不应承担用人单位经营中的风险。当然，对于因未依法投保导致被解雇劳动者不能享受失业保险待遇的用人单位，法律仍应要求其为被解雇劳动者提供不低于正常失业保险保障水平的经济补偿，并规定由劳动保障行政部门给予其一定的行政处罚，以督促用人单位自觉为职工办理失业保险。目前，我国用人单位解除劳动合同依法应支付的补偿金在性质上可以分为三种：一是劳动贡献积累补偿，即根据劳动者在劳动关系存续期间为用人单位已做贡献的积累所给予的经济补偿，其数额一般与劳动者在本单位的工资和工龄挂钩；二是伤病补贴，主要是对因患病或者非因工负伤而解除劳动合同的劳动者所给予的医疗补助，其数额一般与劳动者的工资和伤病