中美政府法律顾问制度之比较

1、中美政府法律顾问制度之比较 兼论构建更为合理及有效的中国政府法律顾问制度王小耘刘峻引言1999年12月5日，时任司法部部长的高昌礼先生在一篇题为“依法治国的重要实践”的发言中，对吉林省的政府法律顾问团制度作出了高度评价，“江泽民总书记在党的十五大上明确提出：“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略。”九届全国人大二次会议通过的宪法修正案规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。干部依法决策，政府依法行政是依法治国的重要组成部分。吉林省政府在全国率先组建了由律师和法学专家组成的省政府法律顾问团，这是贯彻江总书记重要指示、实施宪法修正案规定的一个新探索，是依法治国的重要实践，具有

2、广阔的发展前景和重要的实践意义”，高部长并特别指出，“建立政府法律顾问团制度，是一个利国利民的新生事物，蕴藏着蓬勃的生机。不断总结、完善和推广政府法律顾问团制度，是当前和今后司法行政工作的一项重要任务。各级司法行政机关，应当从实施依法治国基本方略的高度，充分发挥职能作用，努力开创政府法律顾问工作的新局面，不断推动依法治国的深入发展”。很显然，我国政府已经正式将政府法律顾问团制度视为“依法治国、依法行政”的一种重要制度来看待。而随着中国加入wto，“依法治国、依法行政”也更是成为了我国的一项国际义务(特别是对各级政府而言)，而且，由此引发的诸多法律事务不可能也无必要由政府自身来解决，如涉及反倾销

3、的案件。此外，近两年来，笔者之一 指王小耘律师。以浦东新区政府法律顾问的身份，承办了涉及金额3000余万美元的某土地使用权跨国纠纷的案件处理，并有幸为此受到浦东新区政府的特别褒奖。与此同时，笔者也密切关注着太平洋彼岸进行的微软反垄断案 对该案感兴趣的读者可以通过访问/atr/cases/ms_index.htm网站获取更多相关信息。，其原因不仅在于该案涉及反垄断这样一个令人感兴趣的法律领域，而且也在于美国司法部和十九个州聘请了美国知名私人执业律师david boies作为它们的首席法律顾问，进行一项由政府启动的法律大战。由此，笔者及本律师行的律师同仁们便开始思考：为什

4、么政府需要政府法律顾问？政府如何甄选法律顾问？政府法律顾问如何为政府提供增值服务？政府如何控制和管理法律顾问？政府和其法律顾问之间的财务安排应该怎样较为合理和有效？美国的政府法律顾问制度在那些方面值得我国政府和律师参考和借鉴？等等诸如此类的问题。笔者在这些思考的基础上，作了一些初步的有限研究，略作整理，形成本文。 有必要指出，根据笔者有限的研究，我国法律界对政府法律顾问制度的整体理论研究几乎还几乎是一片空白，同时也由于资料、时间和篇幅的限制，本文无意对涉及的问题进行一番全面、准确的研究，如果本文得以引起我国法律学术界/实务界的兴趣，并进而引发更深入的实质性探讨，才是笔者的初衷，正所谓“抛砖引玉

5、”是也。如本文题目所示，本文主要由三部分构成，即：1. 对美国政府法律顾问制度的初步介绍；2. 对我国现行政府法律顾问制度的初步介绍；和3. 试论如何参考、借鉴美国政府法律顾问制度的经验，构建更为合理及有效的中国政府法律顾问制度。第1部分 美国政府法律顾问制度 由于美国的法律制度涉及联邦一级和州一级，本文所称的“美国政府”仅指美国联邦政府。同时，为行文的方便和简洁，在本部分中所指的有关政府机构和法律均为美国的政府机构和法律，恕不另行说明。联邦政府拥有世界上数量最为庞大的政府律师队伍。与此同时，联邦政府仍然耗费巨资不时聘请联邦政府体系以外的私人执业律师 下文通称为外部律师。，为其提供各类法律服务

6、，其中，联邦存款保险公司(“fdic”) 英文全称为federal deposit insurance corporation。fdic是联邦政府的一个独立机构，成为美国银行监管的一项重要内容。起于1929年的经济大萧条，让联邦政府意识到了金融风险防范的重要性，根据1933年银行法成立的fdic肩负了确保银行存款安全性的任务，对银行存款提供联邦保险金。联邦体系的成员，均应为其储户购买fdic的保险；非联邦体系的成员，可选择购买该等保险。购买fdic保险的银行，受到fdic设置的一系列管理规定的约束。有兴趣的读者可通过访问网站获悉关于fdic的更多信息。是此类法律服务的最

7、大发包商之一，并由此发展了较为成熟和详尽的管理及控制法律服务外包的政策及程序(“外包政策及程序”)。下文主要从外部律师的必要性、选任、评估、付费等方面，考察联邦政府(特别是fdic)是如何通过外包政策及程序 严格而言，这些外包政策及程序并非法律，因为几乎没有专门针对法律外包事务的联邦立法，以fdic为例，只有联邦存款保险法(federal deposit insurance act)的部分章节对外部律师的选任和使用有原则性的涉及，fdic的详尽外包政策及程序几乎是fdic自身逐步建立并完善的，是以和外部律师之间协议的形式来获得法律约束力的。，以达到外包法律业务 “最可行、最有效和最具成本/产出

8、效益(most practicable, efficient, and cost-effective)”的目的。1.1 聘请外部律师的必要性作为目前世界上法治最发达的资本主义国家，联邦政府聘请外部律师的必要性在整体上似乎已经不是问题的问题，他们要着重解决的问题实际是：在就个案决定是否聘请外部律师前，必须解决哪些问题。在一家联邦政府机构决定是否聘请外部律师前，它通常应考虑如下几个问题： 1) 它是否具有法律的授权，允许其就某些特定事项 如特定事项涉及诉讼，则只有司法部和其他少数几家联邦政府机构获得了国会的授权，除了这几家以外的联邦政府机构，均须事先取得司法部的同意，方可聘请私人律师代理其诉讼业务

9、聘请外部律师； 2) 它是否对外部律师的表现有足够的控制力； 和 3) 这种外包是否具有成本/产出效益。只有在前述问题得到肯定答复，外部律师的聘请才成为可能。如何权衡“成本/产出效益”原则？对于这个抽象问题的回答，可能最好的解决之道是以具体事例加以说明。1980年至1988年期间，fdic的法律事务主要涉及破产金融机构的接管工作(receivership), 这些工作基本上是由fdic内部的一支小规模法律队伍来进行。1989年至1993年期间，金融机构的纷纷破产，导致fdic开始更多地将眼光转向了外部律师，聘请他们协助处理和接管相关的日常及长期法律事务，其必要性可以从以下四个方面看出：1) 数

10、量有限的内部律师根本无法应付数量激增的接管工作； 2) 接管工作散布全国各地； 3) 因为接管工作引发的法律问题牵涉甚广，需要对联邦法律、各州法律和司法实践的专门知识，例如破产、贷款、合同争议、资产出售、各州及联邦税务问题、票据及担保的催收、养老基金、与金融机构资产相关的环保事项、侵权，以及股东诉讼； 和 4) fdic还得调查金融机构的高级职员、董事和其他专业人士是否在破产前存在渎职问题。基于上述，fdic认为，在诸多情况下，最具成本/产出效益和可行的解决之道是：继续聘请此前为破产金融机构提供法律服务的外部律师协助处理相关法律事务。fdic启用了快速招募计划，并雇佣了几百名临时性的内部律师及

11、支持队伍处理积压的工作；同时，将大量的法律事务外包给了外部律师，特别是涉及资产清算和银行破产的有关事务。但即使如此，fdic也是在确有必要的情况下进行业务外包的，例如，为了降低对外部律师的依赖和节约费用，fdic在外部律师成本高企不下的若干地区 一度包括纽约、洛杉矶、达拉斯、波士顿和华盛顿特区，洛杉矶、达拉斯、波士顿的办公室在法律事务下降的情况下关闭了，建立了几家内部的“律师事务所”，即法律事务办公室(legal services offices)，对于法律事务办公室所在地区的法律事务，除非事先征询法律事务办公室的意见，是不会作出外包决定的；又如，对于雇佣及劳动，法律法规的解释等业务fdic几

12、乎是从不外包的。1.2 外部律师的选任一旦作出特定法律业务外包的决定，则如何选任合格的外部律师，则成为首要任务。联邦政府的选任原则是：通过适当的竞争性程序，以确保以合理的价格获得所需的法律服务，且杜绝偏好(favoritism)的存在。联邦采购条例(federal acquisition regulation) 有兴趣的读者可以通过访问/far/网站获得更多相关信息。对此作出了详尽而全面的规定。80年代初期，fdic将其外部律师的范围局限在少数的几家律师事务所，旨在发展这些律师事务所在和fdic有关领域的专门经验。进入90年代，任何一家律师事务所均可向fdic申请列入

13、其候选顾问名单(fdics list of counsel available)。为便于律师事务所的申请，fdic公布了其外部顾问指南(guide for outside counsel)，宣称fdic的目标是寻求“最可行、最有效和最具成本/产出效益”的法律代理及建议服务。外部顾问指南并将成为fdic和其外部律师之间签订的法律服务协议的一个组成部分。根据fdic的外部顾问指南，有兴趣的外部律师应当向fdic总部提交申请，申请内容主要包括： 1) 外部律师的专长及经验介绍； 2) 执业责任保险情况； 3) 利益冲突的披露； 和 4) 外部律师的通常费率，以及向fdic建议的优惠费率。只要申请内容

14、完整，外部律师即可列入fdic的候选顾问名单，并由fdic总部派发给使用外部律师的各部门，只有列入该名单的律师事务所才可能被fdic聘请。为确保选任工作的独立性及公正性，fdic成立了外部顾问处(outside counsel section)，负责外包程序及政策的更新和实施工作，但外部顾问处本身不直接选任外部律师，而是有fdic的需要外包业务的相关部门选任。在选择外部律师时，fdic的外部顾问选任及聘请政策（outside counsel selection and retention policy）要求应当综合考虑以下几项因素： 1) 封顶政策(cap policy)； 2) 律师事务所的

15、实力； 3) 成本； 4) 专业经验； 5) 地理位置； 6) 利益冲突； 7) 少数民族/女性因素； 和 8) 律师事务所的声誉。如前文所述，fdic在80年代过多地将其外包业务集中在几家大型的律师事务所，这种作法遭到批评之后，封顶政策(cap policy) 其全称为“关于外部顾问付费限制的政策及程序准则”(statement of policy and procedures concerning limitations on fee payments to outside counsel)，这项政策可视为对前文述及的杜绝偏好原则的生动演绎。应运而生，以避免外包业务过于集中的情况。例如，f

16、dic要求达到一定金额的外包业务应当取得总法律顾问、副总法律顾问或地区法律顾问的批准(视金额大小而定)；fdic甚至每个季度公布清单，列出过去12个月中外包律师费用达到或接近250万美元的律师事务所名单 在1991年第2季度的清单中，32家律师事务所名列其中。fdic严格要求被聘请的外部律师不存在利益冲突的情形(经过fdic认可的利益冲突也是允许的)。为此，fdic成立了利益冲突委员会(conflicts committee)，并辅之以遍布各地的利益冲突协调员(conflicts coordinator)，利益冲突协调员审查外部律师提交的利益冲突弃权请求，并在必要时，提交利益冲突委员会审查，以

17、决定是否弃权(包括以怎样的附加条件予以弃权) 在巅峰期间，利益冲突委员会每年审查了仅900件利益冲突弃权请求，利益冲突的广泛存在及其重要性由此可见一斑。对于外部律师而言，则必须全面披露其利益冲突的情况，并及时更新。在积极鼓励并帮助少数民族/女性律师参与外包业务方面，fdic是一个先驱(和其他联邦政府机构相比)，例如，fdic和各地律师协会合作，鼓励少数民族/女性控制的律师事务所申请成为fdic的外部律师；举办研讨会等活动，使少数民族/女性控制的律师事务所熟悉fdic的工作；拜访为fdic通过法律服务的律师事务所，鼓励它们将相关工作尽可能地指派给少数民族/女性律师；fdic甚至发布了专门的指南，

18、为少数民族/女性控制的律师事务所和其他律师事务所的合作提供便利。尽管上述政策在一定程度上抑制了绝对的自由竞争，但鼓励外部律师的充分竞争仍然是fdic选定外部律师的首要政策，为此，fdic建立并发展了鼓励外部顾问之间的竞争(encouraging competition among outside counsel)的政策，以确保fdic以尽可能低的价格获得尽可能高质量的法律服务。1.3 外部顾问评估政策在评估外部律师的表现时，fdic主要从以下几个方面着手，即：服务质量、成本控制、责任感、案件管理，和对fdic政策及程序的遵守及知晓程度。上述评估通常遵循下列程序：采用标准外部顾问评估表格；对于年

19、度总付费超过5000美元的外部律师，应进行年度评估；付费额超过10万美元的个案，应在案件结束后立即评估；保留评估记录，并在下次再次聘用时援引为参考。评估是为了更有效的控制和管理，以确保政府及公众利益得到充分保护。1.4 外部律师的付费控制如前文所述，在联邦政府使用外部律师的过程中，成本/产出效益原则是贯穿始终的一项重要原则 一个绝佳的例子是，david boies的通常费率是每小时700美金，但在微软反垄断案中，他的收费标准是每小时50美金。而对外部律师费用的控制，属于对该原则中成本方面的控制，主要表现在：要求外部律师根据标准表格提交其服务预算；对于外部律师的收费，由fdic的总监察长办公室(

20、office of the inspector general)予以审核，以决定其收费是否符合fdic的政策 这种审核程序于1990年开始启用，1993年，总监察长办公室开始将审计工作外包给独立的会计事务所进行。；fdic采用了基于电脑的付费信息系统记录外部律师的付费情况，以确保及时付费和有关程序在整个流程均得以严格遵守。1.5 公开原则/透明度联邦政府机构均应在选择外部律师前详尽公布相关指南，包括：决定是否寻求外部律师的标准；选定外部律师的标准；选任程序；外部律师的权限；利益冲突和其他专业操守方面的权衡；计费方法；和 付费评估程序。聘请外部律师的联邦政府机构应在其办公室置放年报，详列：外部律

21、师名字及其进行的工作类型；聘请外部律师的理由；所使用的竞争性程序；付费情况。第2部分 中国政府法律顾问制度2.1 现状概述由于政府法治意识的日益增强，我国目前聘请政府法律顾问的各级政府已经不在少数，省一级的如吉林省、北京市、海南省，市(县乡)一级的如上海市浦东新区、北京市的东城区、贵州省黔南州各县，而福建省据悉其在1999年聘请了政府法律顾问的县(市乡镇)各级政府数量高达650个，最早的大约可以溯及至1986年。在各地的政府法律顾问制度建设中，上海市浦东新区作出了卓有成效的探索和努力，早在1997年，当时的浦东新区管理委员会(现浦东新区政府)就已经成立了首届法律顾问团，还公布了浦东新区人民政府

22、法律顾问团工作规定，对政府法律顾问团的组织管理、工作方式、工作纪律、工作条件等涉及事项均作出了较为全面及合理的规定，并在浦东的经济建设中发挥了重大作用，取得了积极效果；至于规模最大、影响最广的则首推吉林省，据悉截至去年底，该省县级以上政府己全部组建了政府法律顾问团(组)，形成了省、市(州)、县(市、区)三级政府法律顾问组织网络，总人数达553人。2.2 政府法律顾问的性质对这个问题的立场，中美法律的立场大体一致，即均认为政府法律顾问和政府律师有别。在中国占主流的观点是：公职律师是在国家行政部门设立的政府律师，由政府支付薪水，属于国家公务员序列；而政府法律顾问是被政府聘请的执业律师 根据律师法第

23、二条的规定，执业律师是指“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”。司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定可视为对这种主流观点的进一步印证。因此，政府和其所聘请的政府法律顾问之间是一种平等主体之间的民事法律关系，具体而言，是一种委托关系。 当然，这只是就聘请和被聘请方面而言，在其他方面，双方仍可能存在管理和被管理的关系；此外，政府在聘请法律顾问的同时，也应当比一般的非政府机构受到更多的制约，如公共政策的考量、透明度及公开原则的运用。2.3 聘请政府法律顾问的法律依据在执业律师方面来说，司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定和律师法第二十五条 该条规定执业律师可以 “接受公民、法

24、人和其他组织的聘请，担任法律顾问”。可视为执业律师被聘请为政府法律顾问的主要依据。在实践中，某些政府部门不时也将法律学术界的权威 对于作为兼职律师的学者除外。列为法律顾问团成员。笔者倾向于认为这种作法是缺乏足够的法律依据，有违司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定和律师法有关规定之嫌，因为他们从事了未经许可的法律服务 笔者无意将法律学者排除在政府顾问之列，只是认为其不宜担当政府法律顾问，原因有二：其一、学者和执业律师各有所长，好的学者未必是好的律师；其二、执业律师受到严格的行业自律方面的约束，但这些规定对学者并不适用。无论如何，这确实是一个值得探讨的法律问题。而美国在这方面显得干脆和直接，除

25、非学者也拥有执业许可，否则其无权成为政府的外部律师。2.4 政府法律顾问的必要性中美在这个问题上的立场大体一致，均承认其确有必要，只是由于各自的发展水平不一，表现在侧重点上也各有不同。例如：美国政府面临的问题更多的是：在聘用了政府律师提供法律服务的同时，为什么还要额外花纳税人的钱，寻求外部律师的协助？而中国政府(特别是经济欠发达的省市)则需要更多地关注：在哪些领域或方面政府法律顾问是必要的？和美国同行相比，中国政府更多是需要深刻认识和理解政府法律顾问的必要性，以更好的利用和使用政府法律顾问。这种认识和理解的重要性可以在部分政府的实践中的认识误区看出一斑，例如有些政府部门只是将政府法律顾问作为一

26、个政府普法工作的工具 例如司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定第三条规定，“协助政府进行法制宣传教育”。而这项工作，无论是从时间上来说，还是从专业水准上来说，政府律师完全是可以胜任的。2.5 政府法律顾问的选任由于中美发展阶段不一样，在选任政府法律顾问的取向上也各不相同。美国政府更多是将政府法律顾问视为一家典型的服务供应商，聘请行为也视之为一种政府采购行为，所以公开和竞争原则在整个选任过程中得以充分和广泛的使用，受关注的对象是律师事务所而不是律师个人。中国政府则主要采取由各级司法行政部门推荐资深律师(有时也包括知名法学专家)，最后由政府决定并予以公布的方式产生，受关注的对象更多的是律师个人

27、，而不是律师事务所。2.6 对政府法律顾问的监管和付费安排由于美国政府动用了纳税人的钱取得法律服务，所以美国政府制定并严格执行其评估和监管政策，控制其费用支出，并对服务的详情予以公布。至于中国政府，通常采用一种较为松散的方式对政府法律顾问的服务进行管理和控制，一般而言，由于中国律师对向政府提供法律服务的态度较为积极，并视之为一项荣誉，所以通常不涉及律师报酬方面的问题(即使有所涉及，更多的也是实际支出报销的问题)。第3部分 构建更为合理及有效的中国政府法律顾问制度上文表明，在政府法律顾问制度的建设和实践方面，我国各级政府和已经迈出了可喜一步，作出了有益的探索，但如何进一步提高和完善，更大发挥政府

28、法律顾问的作用，仍然任重道远。下文将简单地从制度建设的结构和内容方面对我国现阶段的政府法律顾问制度提出若干初步建议。3.1 制度建设的结构方面鉴于司法部关于律师担任政府法律顾问的若干规定是根据律师暂行条例制定的，所以应尽快修订并重新颁布，使之与律师法、合同法等有关规定相吻合。在条件成熟时，还可以考虑以国务院的名义，颁布专门的条例，以行政法规的形式规范集中政府法律顾问制度。在前述法律法规的基础上，各级政府(包括所属部门)可以结合本地区或部门的实际情况，制定并公布较为具体的法律顾问制度；至于详尽的程序和政策，可以考虑由各级政府制定并颁布各项指南、行为准则、标准条款及条件，以当事人双方约定的形式 例

29、如在选定政府法律顾问后，将这些指南、行为准则、标准条款及条件作为政府法律顾问聘请合同的附件。，要求法律顾问或申请成为法律顾问的律师事务所/执业律师予以遵守。这种由法律规定和标准合同约定相结合的方式，既保证了基本原则在全国范围内的长时间地普遍适用；同时又有足够的灵活性，可以由使用法律顾问的政府部门根据实际情况不断更新和调整；而且，也避免了个案单独协商可能导致的资源浪费的流弊。3.2 制度建设的内容方面以上的问题，仅仅涉及结构和形式，但更重要的是在内容上保证法律顾问制度的科学性和合理性。1) 对聘请主体的限制如前文所述，我国几乎对有权聘请法律顾问的政府主体方面没有如何限制。而实际上，由于法律服务涉及的专业性极强，可能导致的社会影响也较大，实在