（xx）青行终字第7号

1/6（XX）青行终字第7号山东省青岛市中级人民法院行政判决书（2008）青行终字第7号上诉人（原审原告）李洪燕，女1972年3月12日生，汉族，农民,住略。上诉人（原审第三人）王明光，男，1961年12月25日生，汉族，农民，住略。被上诉人原审被告平度市人口和计划生育局，住所地平平度市常州路89号。法定代表人王礼鸿，职务局长。委托代理人方涛，该局干部。委托代理人冯玉光，该局干部。上诉人李洪燕、王明光因诉被上诉人平度市人口和计划生育局计划生育行政征收一案，不服山东省平度市人民法院（2007）平行初字第51号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2008年1月8日在本院公开开庭审理了本案。上诉人李洪燕、王明光，被上诉人的委托代理人方涛、冯玉光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定事实如下原告李洪燕与平度市大田镇青山村李书忠以夫妻名义同居已生育二个女孩后因家务琐事2/6诉至法院，被平度市人民法院于1997年8月5日判决解除与李书忠非法同居关系。原告李洪燕于2004年2月9日与第三人王明光登记结婚，并生育一男孩。原审认为，原告李洪燕与平度市大田镇青山村李书忠同居期间分别于1989年6月21日、1991年1月21日生育两个女孩，1997年8月5日被平度市人民法院判决解除与李书忠非法同居关系。2004年2月9日原告与第三人王明光登记结婚，未经批准生育一男孩。按中华人民共和国人口与计划生育法第十八条第一款规定“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女，符合法律规定条件的，可以要求安排生育第二个子女，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或其常务委员会规定。”山东省人口与计划生育条例第十九条第一款规定“鼓励公民晚婚晚育，少生优生，提倡一对夫妻生育一个子女，符合本条例规定条件的公民经批准可以生育第二个子女。”第四十五条第一款规定对不符合本条例规定生育第三个以上子女的，按照第四十三条规定的基数的六倍以上，十倍以下征收社会抚养费。虽然王明光是初婚，但李洪燕未经批准已生育三孩，是不符合中华人民共和国人口与计划生育法和山东省人口与计划生育条例之规定中再生育条件的。其次，被告根据全国人大常委会法制工作委员会法工委复字（96）2号文件的要求征3/6收计划生育费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围。没有实施听证，程序并不违法。因此平度市人口和计划生育局依法对原告李洪燕作出平计生费征字（2007）第56号社会抚养费征收决定书并无不当，故应予以支持。原告所诉理由不成立，不予以支持。故依据中华人民共和国行政诉讼法第五十四条第一项之规定判决维持平度市人口和计划生育局作出的平计生费征字（2007）第56号社会抚养费征收决定书；案件受理费50元，由原告李洪燕承担。上诉人上诉称，1、上诉人李洪燕、王明光是初婚，被上诉人认为是再婚错误。2、被上诉人适用法律错误。3、两上诉人是合法夫妻关系，有权生育子女。4、两上诉人结婚生育完全符合国家规定的晚婚晚育情形，并不违法，应受法律保护。5、两上诉人已经采取了必要的节育措施，这次怀孕存属意外，且与被上诉人的失职有直接的因果关系。6、上诉人结婚生育很不容易，即使程序欠缺，也不应当征收社会抚养费。7、提请法院注意两上诉人初次登记结婚有没有生育的权利。8、被上诉人属于行政不作为。9、被上诉人程序违法。10、被上诉人所属的大泽山镇人民政府涉嫌违法。11、原判认定事实错误、程序违法、判决错误。综上，请求撤销原审判决。被上诉人辩称1、被上诉人作出的征收社会抚养4/6费决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。2、两上诉人认为其系合法夫妻关系，有权生育子女，被上诉人违法认定，剥夺了上诉人享有的基本。被上诉人认为上诉人认识错误，李洪燕属于违法生育三个孩子，违法生育行为严重，应当征收社会抚养费。3、上诉人李洪燕已经生育了两个孩子，称自己临近生育才知道不符合实际情况。上诉人不符合计划生育法律、法规再生育条件，发现意外怀孕，应当采取补救措施，严禁违法生育。4、两上诉人登记结婚后，不符合再生育条件，且没有向大泽山政府计生办提出书面申请，上诉人人所称与事实不符。5、被上诉人程序合法。6、上诉人称“被上诉人所属的平度市大泽山镇人民政府计划生育办公室涉嫌违法”，请求撤销涉案决定书。被上诉人认为该诉请无事实依据，且两上诉人已经向平度市公安局报案，已由公安机关处理，上诉人的诉请完全错误。综上，原审正确，应予维持。经审查，本院确认原审法院认定的事实成立。本院认为，山东省人口与计划生育条例第十九条第一款规定“鼓励公民晚婚晚育，少生优生，提倡一对夫妻生育一个子女，符合本条例规定条件的公民经批准可以生育第二个子女。”该条例在第三章规定了可以再生育的条件。上诉人李洪燕在已经生育两个子女的情况下，2004年2月9日其与上诉人王明光登记结婚，现又生育一个子5/6女，不符合上述规定。山东省人口与计划生育条例第四十五条规定，对于不符合本条例规定生育第三个子女的，按照第四十三条规定的基数的六倍以上，十倍以下征收社会抚养费。山东省人口与计划生育条例第四十二条规定，按照男女双方各自的子女数分别计征社会抚养费，据此被上诉人按照上诉人各自子女数仅处罚李洪燕并不违法。全国人大常委会法制工作委员会法工委复字（96）2号文件的要求征收计划生育费不是罚款，不属于行政处罚法的调整范围，被上诉人没有举行听证，亦不违法。综上所述，原判无误，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，