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合众国诉微软公司 法官、媒介与司法公正 时间:2004-9-12 作者:张千帆选译 浏览次数:878 【出处】南京大学法律评论2001年春季号，第178-188页。 合众国诉微软公司1 法官、媒介与司法公正 为了便于阅读，译者省略了部分脚注和少量正文。 内容提要： 在美国司法部决定起诉微软之后，人们关心的大都是微软的命运，或至多是微软案对反不正当竞争法的意义。联邦法院的一审判决引起了世界的广泛关注，但人们很少注意地区法院的法官在审理过程中的不规范行为，而正是这些行为给判决在上诉时带来很大的麻烦。托马斯杰克逊（J. Jackson）是一位很有个性的法官。但可能是因为求名心切，他在审理过程中秘密接受了大量媒体采访，表达了他个人对微软案件的看法。在这些采访被刊登后，虽然杰克逊法官成了新闻人物，但他的判决却受到了华盛顿特区上诉法院的责难。杰克逊法官的行为可能在我们看来是无关紧要的至少没有证据表明他接受了贿赂或和当事人有任何“人情”关系，但它们受到了美国司法界非常认真的对待，因为它们直接影响了个案的司法公正。如何实现司法公正和对法官个人的公正？如何处理法官、媒介和当事人之间的关系？为什么法官不宜成为“包公”式的新闻人物？对于这些问题，上诉法院的以下判决为我们提供了美国的经验与启示。 全体意见： 联邦地区法院发现微软违反了谢尔曼法案（Sherman Act）第1和第2节，并命令不同的救济方式；2 微软公司上诉这一判决。 对微软的诉讼起因于合众国和个别州所提出的申诉。地区法院决定，微软在英特尔(Intel)兼容的PC操作系统市场上维持了垄断，因而侵犯了第2节；试图在英特网浏览器市场上取得垄断，同样违反了第2节；及非法捆绑被声称是两种分开的产品视窗和英特网探险器（IE），因而违反了第1节。地区法院然后发现，用以证明被告违反谢尔曼法案第1节和第2节的同样事实，也同样证明被告违反了类似的反垄断州法条款。为了给被告对谢尔曼法案的违反提供救济，地区法院发布了“最后判决”（Final Judgment），要求微软提议财产分割（divestiture）计划，把公司分为操作系统业务和应用软件业务。地区法院的救济判决还包含了对微软行为的几项临时（interim）限制。 微软的上诉同时挑战法律结论及其所产生的救济判决。该上诉具有3个主要方面。第一，微软挑战地区法院关于所有3项反垄断指控及其所基于的程序和事实基础的结论。第二，微软辩称救济判决必须被撤消，因为地区法院未能为公司对有争议的事实提供证据听证（evidentiary hearing），也因为判决的实体规定也具备缺陷。最后，微软宣称初审法官还卷入了不可允许的单方（ex parte）接触，并在案件仍在审理过程中对其是非曲直3做了不适当的公开评论，因而违反了道德准则。微软辩称这些违反破坏了地区法官的公正外表4，因而必然要求取消他的资格5，并撤消其“事实认定”（Findings of Fact）、“法律结论”（Conclusions of Law）和“最后判决”。 在仔细考虑了大量上诉记录包括地区法院的事实认定和法律结论、初审时提交的证词和证据、当事人的辩护书（briefs）以及在本庭的当面辩论，我们发现某些但不是全部的微软对侵权判决的挑战有理。因此，我们部分肯定、部分否定地区法院关于微软为了在操作系统市场维持垄断而使用反竞争手段，因而违反了谢尔曼法案第2节的判决；我们否定地区法院关于微软因非法试图垄断英特网浏览器市场而违反谢尔曼法案第2节的决定；且我们将地区法院对微软因非法捆绑浏览器和其视窗系统而违反谢尔曼法案第1节的认定发回重审。我们的判决也扩展到地区法院对原告基于州法的指控之判决。 我们还发现微软对“最后判决”包含地区法院的救济判决的挑战有理。支持这项结论有几点理由。第一，地区法院的最后判决基于几点不能通过上诉审查的侵权判决；因此，目前制订的救济判决不能成立。另外，即使我们维持地区法院对侵权的整个判决，我们也将撤消救济判决并发回重审，因为地区法院未能举行证据听证以解决具体针对救济的事实争议。 最后，我们撤消对救济的最后判决，因为初审法官和媒介成员举行过秘密会晤，并在法庭外公开对微软官员发表了许多具有攻击性的评论，因而卷入了不可允许的单方接触，从而导致了偏袒（partiality）的表现。尽管我们未发现实际偏袒的证据，我们判决初审法官严重玷污了在地区法院的程序，并对司法过程的完整性（integrity）产生质疑。因此，我们被迫撤消对救济的最后判决，将案件的救济判决发回重新考虑，并要求案件的重审被分配给不同的初审法官。我们相信，这种处理方式对纠正所指出的不适当（impropriety）是合适的。 省略其余实体部分 第六部分： 司法不端行为（Judicial Misconduct） 合众国法官行为准则的第3A（6）条标准（Canon）要求联邦法官“对正在（pending）或即将（impending）审理的案件避免公开评论其是非曲直”。第2条标准要求法官在庭内庭外“所有活动中都避免不适当及不适当的外表”。第3A（4）条标准禁止法官对正在或即将审理的案件是非举行或考虑单方交流。司法规则第455（a）节要求法官在其“公正（impartiality）可能受到合理质疑”时自动回避。 所有的证据表明，地区法官因和记者谈论案件而违反了每一项以上道德法则。违反的性质是故意、反复、恶劣与明目张胆的。唯一需要认真对待的问题是它所导致的结果。微软敦促我们取消地区法官的资格，全部撤消判决、抛弃事实认定，并发回一个不同的地区法官进行新的初审。在另一个极端，原告请求我们不做任何处理。我们不同意任何一种立场。 一、 地区法官和媒介的交流 就在地区法官于2000年6月7日作出最后判决之后，有关会见他的报导开始在媒体出现。某些会见在最后判决之后进行。引伦敦的财务时报、华尔街报、华盛顿邮报 地区法官还对范围更大的听众发表他对案件的观点，在学院和反垄断会议上发言。 从所发表的报导来看，法官显然还在作出最后判决之前有时在此很久之前就有选择地对某些记者进行秘密会谈。就我们所知，最早的会谈发生在1999年9月，在当事人结束陈述证据后不久但在法院发表其事实认定两个月之前。引纽约时报 和纽约时报记者及奥莱塔（Ken Auletta）的会见在1999年后期和2000年前半年继续发生，在此期间法官发表了他的“事实认定”、“法律结论”和“最后判决”。法官“封存”（embargo）了这些会谈，即他坚持会谈的事实和内容在他发表“最后判决”之前保密。 在描述这些被认为是地区法官的言辞之前，我们需要对记录的状况说几句话。我们所有的只是发表的描述和记者说法官说过的话。这些描述并没有被接受为证据。它们可能是道听途说（hearsay）。6 当支持材料并没有被接受为证据时，我们当然对批准取消联邦法官资格的请求有所顾虑。取消资格从来不被轻易对待。在被错误使用的时候，取消资格的动议是恐吓对手并延误进程的程序武器。如果仅被谣言、猜测或影射所支持，它还是败坏联邦法官名誉的手段。 但本案的情形最为不同寻常。通过封存会谈，地区法官保证其行为的全部程度在本案上诉之前得不到披露。在为判决辩护时，原告对被认为是他的媒介谈话并没有争议；他们并没有要求证据听证；且他们也未辩称微软应在上诉提出这些问题之前在地区法院提出动议。在当面辩论阶段，原告几乎承认了法官因公开讨论案件而违反了道德约束。 我们必须还考虑，联邦有关取消资格的条款反映了联邦维持联邦司法机构的实际与表面公正的强烈政策。司法不端行为可能会触及这项政策，不论它通过何种途径被公开披露。另外，在我们对当事人所提论点的分析中，特定谈话的详情并不如它们的累积效应重要。 因为这些原因，我们决定审查微软对取消资格的请求，而不论记录的状况如何。同样的理由还允许我们偏离通常的做法，即拒绝处理在上诉时首次提出的问题。我们将假设媒介描述的正确性，而不把案件送回对这一问题进行证据听证。至于会谈的细节是否受到准确描述，我们并不作出判断。 公布的描述表明地区法官讨论了和案件有关的许多问题。其中包括他对技术整合（integration）辩护论点的厌恶，而这是诉讼的一个中心问题。在1999年9月在他“事实认定”两个月之前、“法律结论”6个月之前，在其“最后判决”之前一直保密的评论中，法官告诉纽约时报记者他质疑微软把网络浏览器整合到视窗系统的做法。法官对案件中心的整合评论道：“对我来说，微软捆绑英特网浏览器的动机显然不是为了消费者便利。那些证明这么做是为了消费者的证据是不可信的而证明其别有用心的证据是如此令人信服。” 关于会谈的报导包括地区法官对微软行为的描述，尤其强调公司在他看来的搪塞、傲慢和顽固行为。在和记者的某些秘密会见中，法官表达他对庭证的当时印象。他还提供了许多事后对可信度的衡量。他告诉记者，盖茨（Bill Gates）的“庭证内在地不具备可信性”，而“如果你不能相信这个家伙，你又能相信谁呢？”对于公司的其他证人，法官据报道说过“有时我对微软的证人失去耐心，他们在发表演讲”，“他们告诉我的事情我一点也不能相信。”在他下达分割判决当天的会谈中，他总结道：“一件事情撒谎，所有的事都在撒谎。”“我不认为这是绝对正确，但它让人怀疑。这是人的普遍经历。如果某人对你撒了一次谎，你还能相信多少其它的话是真的呢？” 法官当着一个学院的听众说，“盖茨是一名机灵的工程师，但我不认为他对商业道德那么内行。”记者写道，法官说他看到的形象是“一个甜言蜜语的年轻人”，“他有非同寻常的能力，但需要一点纪律。我经常对我的同行说，假如盖茨结束哈佛的学习会对他更好。” 地区法官把微软某些涉嫌刑事犯罪的文件等同于毒品走私犯，后者“从不理解他们不应在电话里谈论某些事情”。他在谴责微软申辩无辜时再次用了毒品走私的类比，这次同臭名昭著的“牛顿街团伙”联系在一起，后者曾在华盛顿特区的部分地区造成恐怖。7 地区法官还向记者秘密披露了他对微软反垄断侵权的救济的看法。对于微软是否在救济阶段具有任何程序权利的问题，法官在2000年5月对记者说，他“不知道有任何案例法要求他必须给予他们任何正当程序。案子到此为止，他们输了。”另一个记者报道法官反问，“当年日本人被允许对他们的投降提出条件了吗？”在他发布分割判决一个月之前，地区法官还告诉记者，“我假设司法部和各州是真正考虑公共利益的”，“我知道他们已经仔细研究了所有的可能选择。他们不是一群业余爱好者。他们在很长一段时间内咨询了美国某些思想最优秀的人。”“我没有权力复制并重新建构他们的工作。我不可能有能力比他们做得更好。” 在2000年2月在他把公司一分为二的最后判决4个月之前，地区法官据报道告诉纽约时报记者，他“对重组公司一点也不感到轻松”，因为他不肯定他是否“有能力这么做”。几个月之后，他转变了想法。他告诉同样的记者说，“既然微软看上去拒不让步，分割是不可避免了。”他叙述了“北卡罗兰纳驯骡”的故事来解释他的态度转变，8并继续说，“我希望我已经引起了微软的注意。” 二、 对合众国法官行为准则的违反 合众国法官行为准则于1973年为合众国司法会议所采纳。作为维持联邦司法机构的实际与表面完整性的手段，它为联邦法官规定了道德规范。每一位联邦法官都收到一份准则、对准则的评论、司法会议委员会对行为准则的建议以及委员会的未发表的非正式意见之摘要。有关材料被周期性地更新。法官如对他们的行为是否符合准则有疑问，可书面请求行为规则委员会提供一个书面、秘密的意见。委员会一般会很快答复。法官还可以向委员会的巡回区代表征询非正式建议。 尽管准则的某些标准在适用时经常产生问题，其它标准是直截了当且易于理解的。第3A（6）条标准适用于任何法院州或联邦，初审或上诉正在审理的案件。正如“即将审理”一词表明，有关限制甚至开始于案件进入到法院系统之前，只要有理由相信可能会提起案件。诉讼仍然是“正在审理”，直到上诉过程结束。 在地区法官和记者的每一次会面期间，微软案都属于“正在审理”之中；案件现在仍属于“正在审理”；即使在我们的决定发布以后，它仍然在一段时间内属于正在审理。每次当他和记者谈论案件的是非曲直，他都违反了基于第3A（6）条标准的道德义务。尽管记者和他私下会面，他的评论是公开的。法院并未开庭，且他对案件的讨论发生时并没有当事人在场。他对公众而不是帮助他处理案件的法庭人员提供他的观点。且这些人并不是普通的公众。由于他和记者谈话，法官知道他的评论最终会获得广泛的传播。 清楚的是，地区法官并不限于讨论纯粹的程序事务；基于3项狭隘规定的例外标准之一，程序事务是可以允许公开评论的议题。他披露了他对事实和法律问题的观点，而这些问题正是案件的核心。他对于证人可信度、法律理论有效性、被告的过错以及救济选择等问题的意见，都处理诉讼的是非曲直。至于法官可能想要“教育”公众对案件的理解，或反驳被认为是当事人导致的“公共误解”，都不是借口。假如这确实是他的意图，他可以在其“事实认定”、“法律结论”、“最后结论”或书面意见中，处理他所看到且他认为公众应看到的事实与法律问题。否则，他可以在所有上诉结束之前保持缄默。 地区法官对保密的坚持即他的封存远未能减轻其行为，而是使后果更为严重。隐藏会谈表明他知道其不妥当。隐藏还阻碍了当事人在一开始就纠正其不适当。既然不知道任何会谈，原告和被告都没有机会在他下达其“最后判决”前提出异议或寻求法官回避。 其他联邦法官也曾因对他们正在审理的案件作出有限的公开评论而被取消资格。9 鉴于法官在本案中违规的程度，我们可以肯定，如果当事人发现他和媒介之间的秘密联络，他将通过自愿方式或法院命令而被取消资格。 除了违反禁止公开评论的规则之外，第3A（4）条标准对地区法官受到报道的行为提出严重质疑。这项标准申明，“法官应为每一个法律利益受到诉讼影响的人或其律师提供依法听证的充分权利，且除非法律授权，不得对正在或即将审理的案件是非或影响是非的程序进行或考虑单方交流。” 在他们的秘密会谈中，记者向地区法官传达了什么？根据一项报道，地区法官向一名记者提供了共10小时的录音会谈。我们不知道他是否和同一名记者在没有录音的谈话中花费了更多的时间，也不知道他和其他人花费了多少时间。但我们认为可以安全地假设这些会面并不是独白。会面经常变成会谈。当记者提出问题或作出宣称时，他们可能在提供信息可能反映他们对案件的个人观点之信息。公开发表的报导表明这至少发生了一次。例如奥莱塔报道，他告诉法官“微软雇员对他认为他们违法并行为不道德表示震惊”，这时法官因“微软的固执”而变得“不安”。 奥莱塔显然对案件有自己的看法。他曾在华盛顿邮报的编者按中写道，“任何在审判时坐在地区法官法庭位置上的人，都看够了微软有时像暴徒般的战术。” 地区法官反复违反第3A（6）和第3A（4）条标准，因而也违反了第2条标准，它规定“法官应在任何活动中避免不适当或不适当的外表。”第2A条标准要求联邦法官“尊重并服从法律”，并“在任何时候都以促进公众对司法完整与公正的信任之方式行为。行为准则是关于联邦法官道德义务的法律，且地区法官在本案显然多次违反了它。公众在本案所见的对司法道德义务的全然不顾，无疑破坏了公众对地区法院程序完整的信心。 还有一点需要强调一下。在财务上，本案的判决对国家最大的公开交易公司及其投资者具有巨大的潜在后果。地区法官在初审期间的秘密会谈为有选择的少数人提供了案件的内部信息，这些信息允许他们及任何与他们分享信息的人在法官向世界宣布之前预期判决。尽管他“封存”了其评论，法官没有任何途径监督记者。他只知道他所秘密传达的信息可能被交易。对于这类行为，公众不能被期望对联邦司法机构的完整与公正保持信心。 三、 偏袒的表现 行为准则没有实施机制。包括对法官在某些场合下自动回避的要求，标准依靠自觉实施，但也存在着在准则之外的救济。一个是内部纪律制裁程序，根据合众国法典第28篇第372（c）节在上诉法院书记员（clerk）那里提出申诉而获得启动。另一个是根据合众国法典第28篇第144节或第455节而取消违规法官的资格，其中只有前一项条款要求案件在地区法院期间提交宣誓书（affidavit）。微软敦促根据第455节而取消地区法官的资格，它规定法官“应自动回避其公正可能受到合理质疑的任何诉讼”。取消资格的标准是客观的。问题是一个合理并知情的观察者是否会质疑法官的公正。10 “第455（a）节的目的正是通过尽可能避免即使是不适当的外表，促进对司法机构的信任。”11 如果对司法过程的完整性产生了疑问，那么违反行为准则本身就可能导致违反第455（a）节。有人认为，“法官关于其庭审案件的事实、适用法律或是非曲直的任何评论或关于当事人及其辩护律师的任何评论，都将对法官的客观性以及他把判决保留到程序结束的意愿产生严重疑问。”12 某些上诉法院对公开评论采取严格立场；即使对未决案件的司法评论比我们在本案所面临的更温和，也被认为违反了第455（a）节。13 尽管第455（a）节是关于实际与表面的不适当，立法只是在法官的“公正可能受到合理质疑”时才要求取消资格。尽管本院曾谴责对未决案件的公开司法评论，我们至今还没有判决，每一项违反第3A（6）条标准的行为或每一项根据行为准则的不适当行为，都必然因破坏公正的外表而违反第455（a）节。14 然而，我们相信本案超越了界限。法官的公开评论不仅不适当，而且还将导致一个合理并知情的观察者质疑地区法官的公正。当法官和媒介秘密分享对未决案件的是非曲直的看法时，公众对司法完整和公正的信心就受到严重削弱。那些求名或看上去求名的法官使得任何客观的观察者怀疑，他们的判决是否会因预期媒介的有利报导而受到影响。慎重与有限的公开评论可能不会削弱法官的公正外表，但我们毫不怀疑地区法官的行为具有后果。可能存在的只是不公正的外表，但这对于援引第455（a）节就已经足够。 汉德法官说“求名欲在我们的美国已成了一种病，成群俗不可耐的蛾子带着狂喜飞入吞噬的大火。”15 法官有责任抵抗这种欲望。沉溺于斯将削弱伯克（Edmund Burke）所恰当认为的“公正法官的冷漠中立”。不论冷漠与否，联邦法官必须保持公正的外表。在两个世纪以前正确的，对今天而言仍然正确：“对法院判决与决定的尊重，取决于公众对法官的完整性与独立性的信任。”如果法官忽视了其道德义务而去迎合媒介，那么公众对司法公正的信心就得不到维持。 我们承认，在法官在审理过程中的评论可被认为是反映他所了解的或他认为他所了解的，因偏见（bias）或偏袒的外表而取消法官资格是非同寻常的。16 但这项“司法外资源”（extrajudicial source）的规则对我们审理本案并不相关。这里的问题并不只是地区法官说了什么，而是他对谁在什么时间说了。他对微软的粗暴描绘、他对盖茨的频繁诋毁、他把训骡类比作为其救济的理由所有这些及其它评论如果是他在法庭作出的，可能未必导致违反第455（a）节。17 但那时微软将有机会反驳甚至说服，而法官则将为上诉审查准备记录。如果作出评论是在法庭之外，在当事人不知道的私人会晤，并预期法官评论最终将被报道，事情就完全不一样。关于和地区法官会谈的报导所体现的不是中立与公正，而是法官为事后摆姿势的印象；他试图用生动的类比和观察来取悦记者，因为这些都注定要出现在他们所写的故事中。公众可能合理质疑地区法官对媒介报道的欲望影响了他的判断，质疑一个追求知名度的法官是否会有意识或潜意识地寻求使知名度最大化的结果。我们相信，地区法官和记者的会谈制造了他未能公正行为的外表，而公正行为正是行为准则与第455（a）节所要求的。 四、 对司法不端行为和偏袒外表的救济 1 取消资格 如发生了对法官公正产生疑问的行为，取消资格是强制性的。第455节没有规定取消资格的范围。国会而是“把形成对实现取消资格立法的目的最有效的救济之任务委托给了司法机构”。18 在最低限度上，第455（a）节要求在未来（prospective）取消违规法官的资格，也就是取消法官在案件中审理任何进一步程序的资格。19 微软敦促取消地区法官的资格具有追溯力（retroactive），这将使取消资格推前到程序的早期并撤消所有后来的行为。20 “没有必要对每一项违反第455（a）节行为都采取严厉的救济。”21 Liljeberg案判决，地区法官在作出案件的最后判决之后根据第455（a）节而被取消资格，尽管在最后判决之前并不知道（但应该知道）取消资格的理由。法院指出了3个有关撤消是否适当的因素：“在决定一项判决是否应该因违反第455（a）节而被撤消，考虑下列因素是适当的：在个案中对当事人不公正的风险，剥夺救济将在其它案件中产生不公的风险，以及削弱公众对司法程序的信任之风险。”22 尽管法院在略为不同的情形下讨论第455（a）节（那里的判决在上诉后已经变成最后的，而动议者寻求通过联邦民事程序规则第60（b）条撤消之），我们相信它所提议的标准同样适用于诸如本案的案件，其中取消资格的情况在上诉仍在进行时就全部显露出来。23 我们对Liljeberg案的适用导致我们判决，对违反第455（a）节行为的合适救济是取消地区法官的资格，而其追溯力仅延伸到他作出分割微软的决定之日。因此，我们将撤消这项决定的全部，并把它发回另一位地区法官重审，但不撤消现有的“事实认定”或“法律结论”（除非具体的认定显然错误或法律结论不正确）。 这种部分具有追溯力的取消资格，使当事人遭受不公及公众对司法程序的信心遭到损害的风险降至最小。尽管对行为准则和第455（a）节的违反是严重的，具备全部追溯力的取消资格是没有必要的。它将过分惩罚对不端行为不知情的无辜原告，且只有微不足道的惩戒效应。 最重要的是，具备全部追溯力的取消资格对于保护微软获得公正裁判的权利也是不必要的。地区法官的行为破坏了公正的外表，但微软既没有宣称也没有证明这上升到实际偏见或歧视的层面。没有理由假定地区法官所做的每一件事情都成了怀疑对象。24 尽管微软挑战很少几项显然错误的认定，我们已经仔细审查了全部记录，并不能发现任何依据以认为实际偏见玷污了他的事实认定。 最为严重的司法不端行为发生于救济阶段。因此，我们把救济焦点集中在案件的这一阶段是相称的。地区法官对于在他看来是公司的拒不让步感到难以忍耐、他拒绝允许证据听证、他把微软类比为第二次大战结束时的日本、他关于骡子的故事所有这些和其它庭外评论，加上法官取悦于媒介的显然努力，都使一个合理与知情的观察者有理由质疑他把公司一分为二的判决是否公正。 我们重申撤消地区法官的资格，其追溯力仅延伸到所施加的救济，并基于第五部分所提供的理由以及地区法官的不端行为所造成的偏袒外表，撤消救济判决。 2 对“事实认定”与“法律结论”的审查 既然我们取消地区法官资格的范围是有限的，我们把他的“事实认定”和“法律结论”保留给实质性审查。25 地区法官不端行为的严重程度及其所制造的偏袒外表，令我们考虑我们是否能够并应该使他的事实认定受制于更严格的审查。但基于几点理由，我们排除了任何这类方法。 联邦民事程序规则第52（a）条要求，除非明显错误，地区法院的事实认定不应被撤消。通常并没有依据怀疑，地区法院的事实认定有权获得明显错误标准所要求的实质性尊重。但这当然不是一个普遍案件。尊重地区法院的事实认定假定了下级法院的公正。当公正受到质疑时，多少尊重才是正当的？ 这个问题隐含着某些中间地带，但我们相信它并不存在。根据所制订的规则，地区法院的事实认定或者基于明显错误标准而获得完全尊重，或者必须被撤消。上诉审查并不存在初审（de novo），且在初审和明显错误标准之间，并不存在中间程度的审查，即使对上诉法院认为不合标准的事实认定也是如此。26 第52（a）条规则要求对所有地区法院的事实认定适用明显错误标准的审查：“不论是几乎口头还是书面证据，事实认定不应被撤消，除非明显错误，且应适当考虑初审法院判断证人可信度的机会。”这条规则“并不创造例外或意图排除某类事实认定，使上诉法院免于接受地区法院认定的义务，除非认定明显错误”。27 最高法院多次强调，“在对地区法院没有陪审团的事实认定适用明显错误标准时，上诉法律必须时刻记住他们的职能并不是决定事实问题的初审。”28 第52（a）条规则的强制性并不迫使我们接受地区法院适用法律错误的结果，或以其它方式不允许有意义的上诉审查。29 我们也无须接受在其它方面完全欠缺的认定。在这类案件中，我们撤消认定并发回重审。30 当地区法院的事实认定应被全部撤消的论点具有相当力度时，上诉法院应尤其仔细地决定其认定是否值得尊重。因此，尽管微软只是宣称偏袒的外表，而不是实际偏见，我们煞费苦心地仔细审查了记录，并未能发现任何实际偏见的证据。31 基于这一结论，地区法官的事实认定既要求按照明显错误的审查标准而获得尊重，又允许有意义的上诉审查。在达到这一结论时，我们并没有忽略有关的报导，即地区法官试图制作其事实认定和“法律结论”来尽可能缩小我们的审查范围。据报道，地区法官告诉奥莱塔，“我想做的是把一个确立的事实记录作为既成事实来面对上诉法院。”他解释说：“这么做的动因是我认为他们否定我在同意判决32案件中的临时禁令（preliminary injunction）构成了一种温和的冒犯，他们自行制造了将近90%的事实。”地区法官是否感到是一种冒犯，温和的或严重的，在此无关紧要。上诉法院的决定所命令的是服从，而不是同意。我们认为地区法官的评论只不过是表达了他对本院决定的不同意，以及对本案提供广泛的事实认定之期望，而这一点他做到了。 第七部分： 结论 我们部分肯定、部分否定地区法院对衡量侵权责任的判决，并把它发回重审。我们完全撤消包含救济判决的“最后判决”，并把本案发回不同的初审法官按照本意见进行重审。 - 1 United States v. Microsoft Corp., 2001 U.S. App. Lexis 14324 (D.C. Cir.). 2 United States v. Microsoft Corp., 87 F. Supp. 2d 30 （D.D.C. 2000）. 3 Merits of the case，指原告或被告在案件中的实体对错（或“功过”），因而直接关系到当事人胜诉的可能性译注。 4 Appearance of impartiality，指司法行为看上去公正的外在表现方式。如下所述，公正体现为实际的（actual）与表面的。证明实际公正（或不公正）更为困难，但司法行为必须至少做到在表面上公正译注。 5 Disqualify，这并不是指取消法官资格，而是取消法官审理某特定案件并作出判决的资格，等同于自愿或强制要求的回避。 6 Metro. Council of NAACP Branches v. FCC, 46 F.3d 1154 (D.C. Cir. 1995)：“我们严重质疑纽约时报的文章可被接受为其内容真实性的证据。” 7 本案的法官曾审理过该团伙的犯罪活动。他们以残忍的方式杀害了许多平民，然后在法庭上却大言不惭他们的“无辜”，并攻击整个程序是白种人实行种族压迫的结果。地区法官认为微软的无罪辩护也属于同样性质译注。 8 故事大意如下：有人问驯骡的人如何把骡子驯得服服帖帖，驯骡的人朝骡子当头一棍，使骡子立刻匍匐在他面前，然后说“你只需要引起它的注意就是了”。 9 见In re Bostons Childrens First, 244 F.2d 164 (1st Cir. 2001); In re IMB Corp., 45 F.3d 641 (2d Cir. 1995); United States v. Cooley, 1 F.3d 985 (10th Cir. 1993). 10 见In re Barry, 946 F.2d at 914; In re Aguinda, 241 F.2d 194 (2d Cir. 2001). 11 Liljeberg v. Health Services Acquisition Corp., 486 U.S. 847 (1988). 12 罗斯（William G. Ross）：“庭外言论：绘制适当的边界”，乔治城法律道德杂志第2期（1989年），第589页。 13 见Bostons Childrens First, 244 F.2d 164：给予强制令（writ of mandamus），根据第455（a）节因地区法官对集体诉讼证明书和诉讼资格的公开评论而命令她回避；In re IBM Corp., 45 F.3d 641：给予强制令，部分因为地区法官提供报纸会谈而导致偏袒的外表，因而命令他回避；Cooley, 1 F.2d 985：因为地区法官出现在“夜间新闻”电视节目，并宣称他所审理案件中的支持堕胎抗议者触犯了法律，且必须服从他的禁止令，从而产生了偏袒的外表，导致撤消定罪并取消法官资格。 14 见In re Barry, 946 F.2d at 914; Bostons Childrens First, 244 F.2d 164; United States v. Fortier, 242 F.2d 1224 (10th Cir. 2001). 15 汉德（Learned Hand）：自由的精神，1953年第二版，第132-133页。 16 见Liteky v. United States, 510 U.S. 540 (1994); United States v. Barry, 961 F.2d 260 (D.C. Cir. 1992). 17 见Litek