北大2010年法学专业辅导班笔记-民法-金锦萍

北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 1 民法概述 一、 民法概念 民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。这是一个过分但简单的概念。民法与私法的关系是什么？首先需要了解西方法理学上公法、私法的基本分类，也就是公法与私法的关系，有利益说、法律关系说等。而通说在于调整主体的不同，如果是涉及对公权利的调整就是公法，在民商合一的过渡中，调整公权利之外的法律就是私法。 民商合一和民商分立的争议，也就是是否承认商法在民法之外的独立性。 订立民法典的时候选择何种进路决定了民法是否成为一个法律大汇编。 另一个问题在于，民法的一般原则是否直接适用于商法范围 呢？ 如果我们同意的话，事实上已经承认了民商合一的本质。 民商分立强调商法的独立性，以至于成为一个不同的法律部门， 但是这种主张，使得商法成为单行的法律，并且也不会受到民法的任何统摄 。从目前学界的看法，民商合一的呼声日益增高，而主张分立的人并不多。 经受过长期民法训练的学者往往难以接受商法的高效追求。 比如在保险 交易中，保险合同条款约定，合同自体检合格之日起生效。 但被告现人在体检之前丧生。如何处理？ 在合同中，这是一个简单的附条件合同 的格式条款。 如果按照合同法的规定，这个条款尚未生效，保险公司不负担理赔责任。 有人提出 意外险和人寿险的区别，而希望找到突破。 同时考虑到这个生效条款的目的在于排除人寿险的除外情况。 而当以商业目光来年看待这个合同而言，这个问题是毫无疑问的。 利益是第一位的，双方的合同显然需要保持商业的高效率。这样的合同条款只要被接受就需要遵守。 因此（？）， 这表明了商法有独立存在的地位。 民商合一的观点是值得商榷的。 而当今的民法典起草虽然没有规定商法，但是仍旧主张商法是民法的特别法，而仍然秉承民商合一的主张。 而以实用主义的观点来看，不去讨论民商关系似乎是更加明智的，首先民法中不包含商法内容，但是不否认商法是独立的， 在这种地位上承认商法的相对独立性。 而婚姻法的问题曾经作为民法的热点，婚姻法与民法的关系一般被认为是民法的特别法。 而疑问在于，很多问题不能套用民法的规则。如夫妻的财产协议 ，是否能够适用合同法？ 关于欺诈、胁迫还是存在疑问。 二、 民法的词源 尽管最近的反日情绪非常重，但是这个词来自日本学者 ，尽管这些汉字来源于中国。 在维新时期，我国引入的大量法律都是大陆法系的内容。 49 年之后，我们抛弃的东西，在 50 年后重新拿回来讨论。 追根溯源我们可以到罗马法。 三、 民法的调整对象 民法的调整对象是一种平等主体之间财产关系和人身关系。 首 先是调整平等主体之间的关系，之所以强调平等关系， 这是由于民法与行政、刑法等等法律规范的最为显著的区别。 首先审视一下财产关系，书中的财产关系有些问题。 有价值的有体物、智利成果、受法律保护的利益 。 权利是肯定是保护的，而利益需要法律规定才收到保护。 如隐私之类作为利益还没有被制定法所保护。 民法调整的财产关系是一种经济关系，分为财产的归属问题和财产的流转关系。 在财产归属中核心的在于物权制度 ，而财产流转关系关于的是债权制度。 我们总是以牺牲静的关系来保证动的关系。 在民法的大量制度中，调整财产关系的制度居多。 财产关系必须 以平等自愿为原则。 其次考察人身关系。 什么是人身关系 ？ 人格权是人作为人所必须具有的权利。身份权是基于一定的身份关系所享有的权利。 在罗马法时代，身份关系规定非常相近。 人身关系中主体地位平等，尤其是人格权的表现。 身份权上需要注意的是亲权问题，不要将未成年人当作客体。 尽管在亲权方面双方的权利义务不平等，但并不表明主体地位不平等。 人生关系与人身紧密相连，不能被剥夺、限制、转让。 不直接体现财产利益 ，但是并不妨碍被转化，第一种情况是企业的名称权转让、肖像权的授权使用 ， 还有当人身权收到侵害而以经济利益补偿的问题。 以民 法为 保护措施。 四、 民法的沿革问题 第一、学说汇纂、法学阶梯，分为人法、物法，这种分类方式影响了法国民法典 。 第二、十九世纪 三“”运动。 拿破仑民法典 1804 年法国民法典，分为三编，人、财产、取得财产的各种方法。 仍然受到罗马法的影响。 认为将人放在第一编。 体现了“所有权绝对原则”、“契约自由原则”、“过错责任原则”。 第三、 1900 年的德国民法典 。分为五编，总则、债、物、亲属、继承。 我国对德国的观点比较推崇。 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 2 第四、瑞士民法典，开创了民商合一的先河。 第五、 我国民法历史，上个世纪的大清民法草案，北洋政 府沿用，民国袭之。 民商分立的体系。 我国解放之后，废除六法全书， 我国最先出现的是 50 年婚姻法，但是民法起草也从 50 年代开始，学苏俄，但是直到 80 年代也没有成功。 80 年代中国发生了重大变化 ，市场的形成、市民社会的培育，需要调整这些关系的法律。 在 86年，民法通则出台了。 87 年 1 月 1 日起施行，而其性质多有疑问？有总则的内容，也有分则的内容。 首先不是法典，但也不是总则。 这是一个特定时期的产物，仍是我们的主要民法规则。 96 年将三种合同法统一。担保法等等，中国立法进程迅速加快。 合同法以后，法律中带有强烈部门色彩的情势有所 转变，这是第一部专家立法。 五、中国现行的民法体系 民法通则是基本法律。合同法、婚姻法、担保法、继承法、公司法、票据法、证券法、保险法、海上法等等都是。 未来民法的体系提出几个问题，人身权是否单独成编、知识产权是否独立成编 等，看书中注释文章。 六、民法的法源（渊源） 特指民事法律规范的具体表现形式。 在学理上，作为私法的实质的普通法的民法。 首先看成文法和不成文法的区别。 我们会发现，法典以及单行法规 作为成文法、习惯法或者判例法作为不成文法。 两者的优缺点很明显，成文法明确、安定，但是缺乏弹性，难以适应发展。不成文法正好相反。之所以提到这个，是要考虑判例是否是我国的民事法律渊源？从通说，尚不承认。 在英美法国家实际上存在声势浩大的成文法运动。而成文法国家，法律冲突和漏洞的问题也牵涉到判例法的适用问题。 我国的民法法律渊源：宪法中的民事法律规范 。有的学者认为，没有民事法律规范的，直接适用宪法。这个观点直接商榷。 民事法律问题，法律有两种，一个是基本法律，一个是特别法律。如合同、婚姻、继承都是民事法律。民事法律是 仅次于宪法的效力等级的。第三，是行政法规。是国务院所制定的决定、条例决定的民事规范。第四，关于国务院所属各部位发布的命令、指示所包含的民事法律规范。这些只能做参照。第五，地方法规、规章。第六，司法解释。国家机关所做出的有权解释。第七，民事习惯，习惯只有得到国家承认才作为习惯法，首先需要习惯的存在，还被认为普遍效力、没有被法律规定的内容、部位范公序良俗、被国家承认。 法律没有规定可以用司法解释的方式确定。第八，法理问题。 我国还是不承认的。台民、瑞民承认。 第九、判例。 我国不承认。我们主要的法律渊源仍然在于制定法， 对于一定情况下承认习惯。 七、民法的适用范围 三种效力 我国是以属地主义为主、属人主义、保护主义为辅助。 本法另有规定的除外。 民法在一定程度上具有溯及力。 八、民法的基本原则 一 ） 、学理原则和法律原则的关系 在一些学术著作中则基本原则是十分精彩的。学理性原则没有法律约束力，而法律原则具有约束力。 二 ） 、民法基本原则的功能 指导、约束、补充能。 基本原则色是民事立法原则， 也是一切民事主体活动的基本准则，同样是司法活动解决民事纠纷的基本准则。 约束功能，是作为民法规范的，给民事活动、立法、司法活动做出了范围的规范。 补 充共能，在于适应法律对于社会生活的不足。 成为了克服法律局限性的工具。 、 平等原则 不是实质意义上的平等，而是法律地位的平等。 而不是具体的权利义务一致。体现于资格、地位、平等的承担全义务、受到平等的保护。 、 自愿原则 合同自由原则的问题。 自愿原则是指在法律允许的范围内按照自己的意愿从事民事活动。 民法中强调的“意思自治”原则，就是我们所说的自愿原则。 合同自由或者“契约自由”原则，缘起于自由资本主义时期，体现于任何民事主体有是否订立契约、决定与谁订立契约、决定订立什么内容的契约、决定订立什么形式的契约。这个原则在现代 受到挑战。 契约自由原则的绝对性已经受到了冲击。 但是毕竟私法自治仍然存在。这种市民社会的内在张力已经使得传统民法体系发生了变化。 、 公平原则 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 3 法律行为的内容，如果是单方或者第三方决定的，只有符合公平原则时，才生效力。 体现，立法上、订约上、司法上。 如归责原则的公平原则，以及情势变更原则等等。 、 诚实信用原则（帝王条款） 民事主体在从事民事活动的时候需要遵照诚实信用的道德守则。 第一、道德守则；第二，需要善意；第三，遵守约定，经济合理；第四，约定不明或者发生变化，根据诚实信用原则约定双方权利义务。功能，具有指导功能、解 释功能（解释合同） 、解释和补充法律规定不足的功能。 指导法官裁判。 、 公序良俗原则 颇有争议的基于婚外遗赠案。 公 序 良俗 是指国家社会发展不可缺少的秩序 和一般道德 。 法官如果可以 任以 以此宣布法律行为无效，则无疑是对法律最大的破坏。 只有在很严格的情况下才能判决行为无效。 学者通常经过类型化研究来确定公诉良俗的类型以约束这种任意。 、 禁止权利滥用原则 一切权利行使不得超越合理限度。这个原则缘起于所有权无限原则。构成条件：必须有当事人权利存在，当事人又行使权利的行为，行使权利具有滥用违法 性。 后果，权利的目的不能实现；造成损害的 承担侵权责任。 民事法律关系 一、 概念。 民事法律关系是基于法律事实，经由民事法律规范调整的平等主体之间的人身和财产关系。 二、 特征、意义 三、 要素 、 主体 、 客体 权利义务所指向的对象 ， 不是 标的物 、 内容 权利义务 掌握体系、收集资料、制作索引、日积月累、专题研究 四、 民事法律关系的产生、变 更与消灭 、 民事法律事实 ） 自然事实 （与人的意志无关） 第一， 状态（持续） 第二， 事件 ） 行为 第一， 合法行为 （适法行为） 表示行为（法律行为 ，以意思表示为要素 和准民事法律行为 分为意思通知、观念通知、情感通知 ） 非表示行为 第二， 违法行为 法律事实 自然事实 状态 时间 行为 合法行为 表示行为 法律行为 准法律行为 意思通知（表达单纯意思，催告、承诺拒绝等） 观念通知（对事实的观念加以表示，法律赋予一定效果，如召开股东会通知、承诺迟到的通知） 情感通知（表达感情，法律规定其后果） 非表示行为（事实行为，后果直接来自法律的规定） 违法行为 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 4 五、 民事权利、民事义务、民事责任 （一）民事权利分类 、 财产权人身权 、 绝对权与相对权（民事权利的效力范围） 、 支配权、请求权、形成权、抗辩权 （依作用） ） 支配权，权利人可以直接 支配客体，排他性。 ） 请求权，与债权不是等同的。可以分为债权请求权、物上请求权、其他请求权 ） 形成权， 因权利人一方的行为发生权利变动 （法律规定） ） 抗辩权，权利人对于他人请求拒绝的权利，分为永久的与一时的抗辩权。 、 主权利与从权利 、 专属权（不得转让、继承）与非专属权 、 既得权 （成立要件满足） 与期待 权 、 原权与救济 权 （二）民事权利竞合 、 法条竞合说 （特别法与普通法的关系） 、 请求权竞合说 （承认两种请求权独立并存） 、 请求权规范竞合说 （认为没有发生两个请求权竞合，只是有两个请求权基础） （三）民事义务 义务和责任的关系 债务和 责任在罗马法上没有区分 债务和责任在日耳曼法上有区分， 债务是当为，没有强制力，需要责任 来约束债务人 。 我国对此有区分，当债务人不履行义务，债权人有权要求履行，只有当债务人拒绝履行，才有民事责任。 （四）民事责任的分类 、合同责任、侵权责任和其他责任（发生上） 、财产责任与非财产责任 、无限责任 （原则） 与有限责任 （例外） 4、单独责任、共同责任（按份责任、连带责任 、补充责任 ） 5、过错责任、无过错责任、公平责任 （五）责任承担方式 债权承担方式：支付违约金 物权承担方式： 人身权承担方式： 六、 主体 1、 自然人 1）生命问题 第一、出生（活体出生 ，以出生证 ） 第二、死亡 （自然死、宣告死） 死亡推定 ， ）民事权利能力（资格） 开始、结束 、胎儿利益的保护 （总括的保护、个别的保护、绝对主义） 、特留份 ） 民事行为能力 三种人 ） 监护和亲权辨析 西方两制度分离： 第一，身份关系，亲权有亲自关系，监护只是法定程序取得的；第二，对两者的权利行使限制不同。 亲权采取放任主义，对权利的行使限制相对比较少。第三，亲权人对被子女有抚养义务，监护人不见得有北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 5 抚养义务，也没有报酬；第四，对财产处分，亲权人的限制较小，而监护人除非为了被监护人 的利益，不得使用财产；第五，监督上，亲权人没有专门监督机关，而监护人有监督机关。 、 监护 1）性质 一般认为监护是身份权，也有认为 是职责。但是监护权的权利也不是对被监护人的支配，相反是保护被监护人的财产和人身权利的。因此将此看作身份权是不合适的，罗马法上将其看作是一种公职。因此更倾向于将其看作是职责。 当然，反对身份权的学者，首先主张了身份权是为了自己目的对他人的支配。 2）设立 第一，对未成年人。 法定监护、指定监护、遗嘱监护。 未成年人父母是未成年人的当然法定监护人，除了父母之外的，有祖父母、外祖父母、成年 兄姐。 未成年人的其他亲属、朋友，愿意监护的。未成年人父母单位、居住地居委、民政部门。 父母不能履行监护职责或者死亡，可以通过委托或者遗嘱设立监护人。如果其他监护人 有数人都可担任监护人，也都具备监护能力， 通过协议确定监护人。 协议不成，由有权机关指定监护人。 首先由父母单位、居住地自治组织指定，不成，法院指定。 丧失监护能力、或者不能履行的。可以通过协议变更，或者法院。 第二，对精神病人。 法定监护人：配偶、父母、成年子女、其他近亲属。 关系密切的其他亲属、朋友，需要经过单位、居住地组织同意。 有关组织（三种）担任监护 人。 指定监护人：单位、居住地组织从近亲属中指定。 3）监护人职责 第一，保护被监护人的人身财产和其他合法权益不受侵害。 包括人身健康、管理教育、生活起居。 第二，保管被监护人的财产。注意义务是善良管理人的义务。 包括保护和管理，除非为了被监护人利益不得处分。、 第三， 担任别监护人的法代理人，但禁止自己代理。 4）监护人责任 第一，如果监护人不履行监护职责，致使监护人人身财产、其他权利受到损害的，承担责任。 过失造成的，负担赔偿责任。被监护人造成他人损害的，承担民事责任， 尽到监护义务的，适当减轻。 5）终止 第一，被监 护人获得完全行为能力。 第二，一方当事人死亡。 第三，监护人丧失行为能力。 第四，监护人辞职的，需要有正当理由 、经有关机关同意。 第五，监护人被撤职，侵害监护人权益、经有关机关撤销。 第六，委托监护终止。 6）我国监护制度的完善 第一， 明确区分亲权与监护权，理由在于两者发生的基础不同，在法律制度设计上应当有所侧重。 第二，因该适当调整监护的种类， 增设遗嘱监护，而且遗嘱监护人应当具有优先权，增设委托监护。 第三，应当具体合理地规定监护内容，目前规定的比较笼统、难以操作。 第四，应当明确具体的规定监护人的资格， 我国没有任何限制。 我国规定社会组织，组织应当不具备监护能力。 第五，应当设立专门系统的监护监督机构。 第六，应当明确规定监护人的权利。 可以给与监护人获得报酬的请求权。 3、自然人住所 住所概念。住所的法律意义：确定自然人权利义务的承担地、确定监护的依据、合同的准据地 1）认定 、法人 1）法人的概念。 享有民事权利能力和行为能力的组织。 2）特征： 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 6 第一，是社会组织。 第二，具有权利能力和行为能力。 第四， 依法独立享有权利、承担义务。（独立 存在 的组织 、独立的财产、独立责任） 3）条件 4）本质和意义 （ 1）本质 第一，法人制度的历史。起源于罗马法，但是处于萌芽状态，但是没有完整的法人制度。形成于 10-13 世纪，教会、寺院发展很快，需要将捐赠财产为独立人格，因此需要设立独立的法人。 12 世纪在意大利出现了商人互助协会和股份公司。学者从注释法学派发现了寺院法中的团体财产制度，并将其抽象为法人制度。发达于 16-18 世纪。 在法国民法典上并没有确定法人制度， 1807 年在商法典中确定了法人制度。 1867 年的关于股份公司的法律中，确定了股份公司制度。真正确定法人制度是德国民法典完成的。 第二，法人的本质。 有几种代表学说。一，法人拟 制说，萨维尼，法人之所以为人是因为法律的拟制人格。 没有超越非自然人无人格罗马法原则。 将组成团体的人和团体相分离。 但是这样自然人格也是法律拟制的。二，法人否认说。 完全否认了法人人格的必要性， 有无主财产说 、受益人主体说 、管理人主体说。 这个学说没有被采纳。三，法人实在说。 认为法人并不是法律技术拟制的抽象人格，而是性质上应当享有权利能力和行为能力的社会存在。有机体说，来自日耳曼，认为团体有其有机生命，是社会有机体，赋予法律人格就是法人，还是有拟制色彩。组织体说，就是适合于法律上的主体而存在的组织体。 我国采取了法人实 在说中的法人组织体说。我国承认法人是客观存在， 是一定的人和物的集合体， 其权利义务的主体资格是法律赋予的。 关键在于拟制说或实在说的争论，主要体现在法人机关的问题。与拟制说相对人的是代理说，而与实在说相对应的是代表说。 （ 2）价值作用 社团法人：集资、长生、分险、管理优势 财团法人：公益、 财产确保优势 5、法人的分类 1）公法人、私法人（依据法律不同 、诉讼管辖不同 ） 2）社团法人、财团法人。依据成立基础，如果是人的组织体就是社团法人，成立的基础是财产的则是财团法人。分类的意义，设立的人数和性质不同 ，设立目的和 方式不同。 社团法人可以以营利和公益为目的。但是财团法人一般要求是非营利的，有些国家职能是公益目的。 社团是设立主义，财团是行政许可主义。组织形态也不同，社团法人一般有最高的意思机关，较早自律法人。财团法人没有意思机关，而是通过章程或者外在机构活动，称为他律法人。 解散，社团可以通过大会解散，财团不可。 3）营利法人和非营利法人 （中间法人，互益）。公益是为了不特定多数人利益，营利法人是为了获利分配的，互益的如俱乐部。 有的学者认为没有必要设立中间法人。 区分营利与否的目的在于，其设立的程序、目的、管理都不同。一般对非 营利法人的规制比较严格。 而营利法人的自由空间比较大。 之所以对于公益法人规制严格在于，他有很多优惠。 6、法人的民事权利能力和行为能力 ） 区分与自然人民事权利能力的区分。 ）法人民事权利能力的限制问题。 第一，自然属性的限制。 第二，特别法规的限制，如公司不得为他公司无限股东的限制，对清算法人的限制。 第三， 法人目的、经营范围的限制。 一，经营范围的限制是权利能力的限制，权利能力限制说。 基于法人实在说，法人有权利能力和行为能力。权利能力的限制也就限制行为能力。基于法人拟制说，否认法人行为能力，则仅仅是限制权 利能力。总之，法人目的之外的行为都是无效的。二，行为能力限制说，法人的权利能力仅仅受到自然属性和法律的限制，而不对行为能力限制。因此超越目的的行为，应当看作未确定的无效，可以经过追认有效。这就产生了表见责任的 余地 ，准用表见代理之制度。三，代表权限制说。 这种限制，不外是规定了代表权的范围，但是存在追认的可能性。 这是法人实在说得体现。 四，内部责任说。 法人目的只不过是决定法人内部的关系，对于外部当然有效。 以此种种，超越目的之行为效力各不相同。我国目前认为，法人超越目的的行为，无效。 理论北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 7 界也发生了争议。一概无效也不 利于交易。 合同法出台后，司法解释第十条规定，经营者超越经营范围订立合同的， 法院不应以此认定无效，除非法律禁止或限制。 可见这属于行为能力限制说的表现。 但是迷惑在于，根据行为能力限制说，需要经过追认。但是我国并不要求如此，也就类似于日本的内部关系说。 这要与合同法第条的，法定代表人超越职权相区分。 ）法人的行为能力 根据法人拟制说，不具有民事行为能力。 所有的民事行为有法人机关进行。实在说，认为有自己的意思，可以具有自己的行为能力。 7、 法人机关及其代表人 1）法人机关 在社团法人内部会有意思机关（权力机关） 、执行机关（董事会、理事会） 、监察机关（监事会、监事 、独立董事 ） 。这些机关是根据法律或者章程而设立，是法人的有机组成部分。 法人机关是形成、表现法人意思的机构。 2）法人代表人 （法定代表人和其他工作人员） 根据法人章程或者法定代表法人行为 的负责人。法定代表人和法人之间的关系 。如果认为法人是实在的，则会认为代表人的行为就是法人的行为。 如果将法人认定为拟制，我们会采取代理说，法人不具有行为能力，代表人是以代理人的身份出线。 代表说和代理人的区别，第一，代表人的行为都由法人承担后果，代理人的行为具体情况有所差异；第 二，如果法人代表人的违法行为，按照代理行为，法人为了他人负责，而代表说，是为了自己的行为负责；第三，对于代表人的事实行为，代表说就是自己行为。第四， 对财产的占有，代表说是直接占有人的占有机关。我国采取的是代表说。 这与我国的法人实在说组织体说是吻合的。 法定代表人问题。 我国是单一职权代表权，只有法定代表人才能对外作出唯一代表人，其他人须经授权代表法人。 我国法定代表人的权限很大。 法定代表人担当的条件。 8、法人的责任能力 法人独立承担法律责任的资格。也称为侵权行为能力，（不同于侵权责任能力），还包括违约行为能力 等。需要具备要件：有加害他人的违法行为，违法行为是法定代表人或其他人员在执行职务的时候做出的。 判断标准是，是否以法人名义或者足以从外观上 （社会一般经验） 认定是职务行为。 责任分为外部责任和内部责任，外部责任法人承担，内部责任根据行为人过错情况自行解决。 、 法人的住所 （主要办事机构所在地） 法人住所的意义。 、法人的设立、变更和终止 ）法人成立 法人的成立是取得法人资格的条件。 法人成立的条件：第一，须经设立 （设立是指创办法人组织所进行 的多种程序，是成立的前置阶段）；第二，需要具有法律依据 ；第三，须经登 记（获得法人资格） 设立：设立原则，第一，放任主义，不加以干涉限制；第二，特许设立主义 ；干涉和限制过严；第三，行政许可主义 ，公益法人比较多；第四，登记主义（法定条件许可） ；第五，强制设立主义。 ）法人变更 合并 （吸收合并和新设合并） 、 分立 （新设分立和派生分立） 、组织形式的变更 、其他重大事项变更（名称、住所、经营范围、注册资金等等） 变更前的权利义务由变更后的主体承担，经登记发生变更效力。 ）法人的终止 （原因） ）法人的清算 清算组织，根据解散原因不同而不同。 自行解散，自行成立清算组织，依法撤销的，主管 部门组织，宣告破产的，法院组织。清算组织职责。 清算中的法人性质？学说很多，同一法人说和拟制法人说。一般认为权利能力受到清算范围的限制。法人资格依然存在。 、法人的人格否认问题 法人人格否认，称为揭开公司面纱。 在特定情况下，为了公共利益而设置的取消公司和公司股东之间独立责北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 8 任的制度。 公司的特点就在于独立人格，独立于投资者。 这种制度使得投资风险降低。但是这种制度如果被滥用，则会严重损害债权人或公共利益，因而必须加以限制。 因此产生了法人人格否认制度。 在美国叫做揭开公司面纱制度，通过判例确定，如利用公司形式逃 避法律义务或者契约义务，或者诈害第三人。 法官还强调是否会产生不公平的产生 。后来，这个原则被确定为深石原则。 德国法上，规定了直索责任。 特别情况下，赔出法人的独立性，限制责责任分立原则的适用，直接向股东追索。 日本、英国也有类似制度。 、非法人组织 可以看尹田论非法人团体的法律地位，关系主体。 非法人组织，区别于自然人和法人。不具备法人资格但可以以自己名义进行民事活动的组织。 特征、要件。我国的非法人组织种类：合伙、个体工商、个人独资企业、筹建中的法人 、其他。 ）合伙 合伙和非法人团体的关系。 非法人团体 一般准用合伙规定，但这对于团体很不利。差异：第一，构成成员的相互关系，合伙是通过契约规定的，非法人团体是通过章程和内部规则设立的，对于加入和退出有实现的规定，影响也不大；第二，事务的执行，合伙原则上是共同进行的，非法人团体通常按照章程通过机关进行的；第三，意思，合伙中不存在独立于成员的意思，团体则有，通常还有机关。 当代，合伙和团体逐渐模糊，而最终进入非法人团体的范围。 第一、合伙概述 概念和特征 成立需要注意条件，两个以上的完全行为能力人、合伙书面协议 合伙人共同出资共同经营 ，出资多样，还可以是劳务（需要明 示）。一般需要共同经营，通则要求如果参加盈利分配的，也认定是合伙人。 合伙人的法律地位。 争议较大 ，根据学者通说，认定具有民事主体地位。合伙人格的相对独立性，拥有字号。 重大事务决定权、对外关系以合伙字号名义活动。财产的相对独立性， 合伙财产共同共有，不能以个人目的使用出资财产，合伙份额转让上有限制。 民事责任的相对独立性问题，合伙人负担无限连带责任，通常采取补充责任制度。先以其财产清偿，不能清偿的，承担无限连带责任。 同时合伙人和合伙企业财产应当区分 ，合伙人不可以自己的债权与债权人对合伙企业的债权相抵销 。 合伙财产优 先偿还合伙债务，个人财产优先偿还个人债务。 合伙于法人的区别：财产形式、责任方式、成立不同、经营方式不同。 个人合伙和法人合伙的不同 主要是合伙人的身份不同。保底条款无效原则。 合伙事务的执行（不同类型） ：合伙事务执行的异议与撤销。保护善意第三人。 合伙人的权利义务。 第二，合伙财产与合伙债务的承担问题 合伙财产：来自合伙人出资， 依照全体合伙人的协议实际出资的财产，共同管理、使用。不可随意转让、撤回 。经营活动的收益也是共同共有。 合伙盈余的分配，可以按照出资比例也可以按照约定。 没有约定按照出资比例。应当提留公积 金、公益金，取决于约定。 债务承担： 合伙名义下一切债务。承担原则，一般承担无限连带责任（补充责任）。内部可以发生求偿权，但不具有对抗效力。 清偿顺序，合伙财产、不足，以个人财产承担连带 （家庭出资的，家庭财产承担） 。双重优先原则情况，上已述。 第三， 入伙、退伙和合伙解散 入伙，在合伙存续期间加入合伙的行为。须征得全体同意。订立书面协议。 承担入伙前的债务。 退伙，在合伙存续期间退出合伙的行为。法定（合伙企业法 49 条）、强制（其他合伙人决定，需要满足法律规定 、程序合伙企业法 50 条）、声明退伙 （依照约定 ， 单方声明退伙） 。 退伙的效力， 可以请求退还出资， 对退伙前已经发生的债务发生连带责任。 合伙的解散， 解散原因，合伙约定的期限届满，不愿意继续经营的。约定的解散时候出现。全体合伙人约定解散、合伙人已经不具备法定人数。 合伙约定的事项完成或者不可完成。 合伙清算问题。 清偿顺序，合伙企业所欠的职工工资、劳动保险、税务、债务、出资。 注销之后消灭。 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 9 2）个体工商户和 农村承包经营户 前者是准组织体，有相对独立的财产，看个人财产还是家庭财产经营。 农村承包经营户 ，与工商户相类。 3）个人独资企业 4）企业法人的分支机构 5）筹建中的法人 一 种观点认为，不具有主体资格，只不过是筹建人的个人行为。 如果筹建没有成功的，应当由筹建人或者设立人承担责任。 第二种观点，筹建中的法人与成立后的法人应当认定是同一体，都应当由成立后的法人承担。 如果否认这种情况，如果成功了也要筹建人和设立人承担责任。 应当以筹建的必要活动为限，享有民事权利能力。 七、客体 、物 ） 人的身体以外的， 能够被人所支配的，独立满足人类需求的 有体物和自然力。 尸体 是否可以成为物 （可以继承、遗赠 （只有本人可以捐赠） ） ，一般只具有精神价值、没有交换价值 。 ）分类 第一，动产和不动产。土地 和建筑物 关系问题 。一种是结合 主义 、二是分别主义 。 我国“房随地走”、“地随房走”。土地的出产物于土地的关系。 我国承认其独立性。 区分动产与不动产的区别在于， 物权变动的法律要件 、物权类型不同， 诉讼管辖不同、法律适用不同、取得时效期间不同、成立抵押权不同 （生效、对抗） 第二，流通物与限制流通物。 以限制流通物为交易目的违反法律规定的，行为无效。 第三，特定物与种类物 （替代物 （同品种、同数量相互替代物） 与不可替代物 （不可依照同品种、同数量替代） ，替代物可以成为消费借贷的标的物，后者仅可借用和租赁 ，客观区分 ； 特定物与不特 定物 ，交易时候是否已经由当事人指定的 ，主观意志区分 。 意外灭失后果不同 ，特定物只能赔偿，所有权转移的时间不同。 替代物可以成为特定物也可以成为不特定物 ） 。 特定物是自身具有独立的特征或者经指定而不可代替的物，种类物是能够过规格、品质和数量加以替代的物。 第四、可分物与不可分物 。 决定了多数人之债的问题。 第五、消耗物与非消耗物。是否可以重复使用 而不改变性质。 消费物不可转移使用权。 第六、有主物与无主物 （是否能够明确主人） 第七、合成物与单一物 、集合物 。 第八、主物与从物（从物的要件） 第九、原物与孳息 ，确定孳息归属 问题。 当时人没有约定的情况下，归原物所有人 ，分离之前是原物的部分。 第十、货币。 特殊在于具有高度的替代性。 货币的所有权与占有是不可分离的 。货币所有权的转移以交付为要件。货币没有物上请求权。 第十一、有价证券 。特征 把握。 有价证券的债务人是特定的，支付是单方义务。分类 、转让。 第十二、智利成果。 其他 物 ：权利 （有争议） 和行为 、非物质利益 （人身性质） 。 开始于 2004-8-13 14 点 八、 民事法律行为 这是理解整个民法的关键所在。 、 概念 民事行为，是以意思表示为要素而发生法律效果的行为，包括民事法律行 为、无效行为、可撤销、效力待定的行为，不包括侵权、违约行为 、无因管理行为 。 在民法学家的事业中，民事法律行为必须是适法的，因此民事法律行为与民事行为不能等同。 而在德国等大陆国家，并不存在民事行为和民事法律行为，而仅仅是有法律行为。 民事行为不包括事实行为。 事实行为是指行为人不具备设立、变更、消灭法律行为的意思，而发生了法律规定的引起设立、变更、消灭法律关系的效果。 包括无因管理、紧急避险、正当防卫 之类。 民事行为和事实行为的区被：第一，是否以意思表示为要素；第二，产生法律后果究竟是根据意思表示还是北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 10 法律规定；第三 ，是否要求当事人有相应的民事行为能力。 法律行为，德国学者于 1784 年提出，包括了一切合法行为与违法行为。萨维尼在当代罗马法体系中将其系统化，以发生私法上的法律效果的以意思为要素的行为。 我国加上民法两个字，表示区别于其他部门法的行为。 但实质上，法律行为始终需要与私法自治相联系。创新之二在于，民事行为，我国认为不适法的内容应当排除于法律行为之外，因此用民事行为来统摄这种内在冲突。 民事法律行为就是当事人以设立、变更、消灭为意思要素的合法行为。 法律行为是从契约中发展而来，但是涉及遗嘱、团体设立等方面。 以意 思为变动法律关系的事由。 2、民事法律行为与私法自治的关系。 私法自治，就是私人相互间的法律关系应当取决于个人的自由意思。 在私法的范围内允许私人创设法律关系。最主要的方式就是法律行为。 体现在现实法上就是法律行为自由上，具体的如，合同自由、遗嘱自由以及结社自由。 法律行为自由包括：排除了国家公权利对法律行为的干涉，另一方面表现了对当事人意思自由的信赖。 在私法自治范围内，使得法律依照当事人的决定确立法律关系，以意思表示约束当事人权利义务。 3、民事法律行为的特征 4、法律行为的形式 口头、书面（一般、特 殊书面形式）、默示形式 1）口头 以对话的方式进行，快捷但是取证困难。 2）书面形式 以文字方式进行，一般的书面形式， 如合同、委托书， 法律规定采取书面形式当事人应当采用。 如果不采用，则一般无效。特殊书面形式，是指公证形式或鉴证方式 ，如果法律规定或约定采用的，应当采用。 鉴证形式只适用于合同，如果约定鉴证生效则必须鉴证才生效。 3）默示 行为以其行为根据一般社会规则或者行业特定规则推断出行为人的意思表示。 推定的形式，行为本身表明了意思表示。 沉默的形式，没有行为和语言，以消极的不作为做出意思表示 ，只有当事人有约定 或法律规定，才能将不作为认定为意思表示。 、民事法律行为的分类 ）单方行为 （单方行为可以成立法律关系，有相对人的和无相对人的单方行为 ，如果单方行为是给他人设定义务，需要法律特别规定 ） 、双方行为 （合同是典型的，双方意思达成一致而形成的法律行为） 、多方行为 （同一内容的多个意思表示达成的法律行为，与契约的区别， 双方的是相对的，而多方行为是目标一致的，称为“合同行为” ） ，这种分类意义在于成立要求不一样。 ）要式行为和不要式行为（是否需要意思表示以一定的方式为之） 意义就在于，不要式行为，当事人可以选择意思表示方 式 。 法律行为在原则上应当以不要式为主。 法律会限制某些法律行为必须采取的方式。 身份行为以要式为原则，财产行为以不要式为原则。 没有按照法定形式的时候则一般不成立， 但是对方履行了主要义务的，合同成立。 会导致法律行为的无效。 ）诺承性行为和实践性行为 。（ 不要物行为和 要物行为 ，作用在于确定合同合适成立。 ） 生前和死因 的法律行为 ）财产行为与身份行为（以发生什么法上的效果为目的 ，意义在于，适用的法律规范不同 ，法律效果的性质不同，前者是取得财产，后者市区的或者丧失身份关系 ） ）负担行为与处分行为 负担行为是指发 生债权债务的行为，已经生效产生债务人负担给付义务的行为。可以是单 方行为如悬赏广告。处分行为是 权利 得丧变更的的行为，包括物权行为与准物权行为。 处分行为是以消 灭、变更现有权利的行为。不同：第一，处分行为要求标的物 是特定的；第二，处分行为要求在标的物上是排他性的；第三，公示、公 信原则。 两者的状态：第一，并存的状态，表现为前者是原因，后者是后果； 仅有负担行为，没有处分行为，如雇佣、租赁 。第三，只有处分行为，没有负担行为，如所有权抛弃。 ）债权行为和物权行为 债权行为就是以债权的发生为内容的行为，物权行为是以物权 的设定、转移为内容的行为。德国、台湾认为北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 11 物权行为具有独立性。日本、法国、我国不承认物权行为。 物权行为属于处分行为。 物权行为具有双重性，需要交付和登记。 登记的效力有争议，是生效还是成立问题。 ）有偿行为和无偿行为（是否互有对待给付） ，区分的意义，有助于对行为的性质认定 ，对行为效力的认定 对行为人责任问题 。 ）主行为和从行为 ）独立行为和辅助行为 ）有因行为和无因行为 有因行为是指行为和原因不可分离的法律行为。区分意义在于，如果是无因行为，原因不存在 法规 ，行为依然有效。 原因是否影响行为效力的问题。 物权行为无因性问题是有争议的。 专题：物权行为的无因性理论 物权行为无因性理论就是物权行为的效力是否受债权行为的影响。 也就是买卖契约在交付标的物之后，买卖契约被撤销， 而交付依然有效，卖方仅得依不当得利要求返还。 承认物权行为无因性理论的人认为，物权变动是由物权行为决定的。 物权行为并不因为债权行为的无效而无效。 所有权依然由受让人取得。 缺陷在于，严重损害了转让人的利益。这样就违背了 公平，从原有的所有权人转变为债权人地位 ，保护不足。 如下： 第一种情况，如果买受人将标的物转卖。第三人即便是属于恶意，也可取得所有权。 出卖人仅能请求返还价金。如果否认无因性，则可以向第三人追索，行使物上返还请求权。 第二种情况，如果买受人设立了担保物权，就存在着担保物权人，而出卖人的地位次于物权人。则出卖人不可要求返还原物。 第三情况，如果买受人的债权人对该物实施强制执行，出卖人不得提出异议。 第四情况，如果买受人进入破产程序，出卖人不能行使别除权将物取回，而只能作为一般债权人进行分割。 、民事法律行为的成立与生效 辨析，成立于生效的关系。 法律行为成立是指符合法律规定的要件的，生效是指成立的法律行为符合法律规定的生效要件。一般成立即生 效，而附条件的未必立即生效。两者着眼点不同，前者关注是否符合构成要件， 后者需要考察生效要件。 发生的时间不完全一致。效力不同， 一个是违约责任，一个是缔约过失责任。 民事行为的一般成立要件：当事人、意思表示、标的。特别的成立要件。 民事行为的生效要件 ： 行为人有行为能力、行为人意思表示真实、 不能违反法律的强制性规定 。形式要件：一般来说，只要具备实质要件就发生法律效力，特殊情况下需要满足其他情形才生效。 、意思表示 ）概念，行为人将达到某种法律效果的内心效果意思的表达 ）构成：目的意思、法效意思、表示意思、 表示行为 意思表示 成立 客观 必备要件 外部表示行为 不具备时 意思表示不成立 主观 行为意思 表示意思：有争论 必备要件 意思表示不成立 非必备要 意思表示成立 类推适用意思表示错误 效果意思 非必备要件 不具备时 意思与表示不一致（错误） 方法 明示 直接为意思表示 默示 间接意思表示 沉默之为意思表示 约定 因沉默而为意思表示 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 12 法定 具有表示效果 视为同意 视为不同意 ）意思表示的解释 有两种主义 ，意思主义 （维护意思自治，不立于保护交易安全） 、表示注意 （以表示的意思为准，采取客观性立场） 。 大多数以表示主义为准，特殊情况以意思 。我国态度是折衷主义，多数是表述主义，特殊的例外，第一，双方而已串通，以合法掩盖非法的，无效。欺诈或者胁迫的无效或者可撤销。重大误解的，可撤销、可变更。 意思表示错误 错误样态 动机错误 原则上不影响意思表示效力 内容错误 表示行为错误 关于当事人资格或物之性质的错误 动机错误？ 内容错误？ 传达错误 撤消的限制 须表意人无过失 须错误在 交易上具重要性 除斥期间 撤消权的行使及其法律效果 撤消权的行使 视为自始无效 相对人信赖利益损害赔偿 ） 意思表示的分类： 对特定人、非特定人 对话的、非对话 健全的意思表示与有瑕疵的意思表示 独立的和非独立 明示的和默示的， 区分在于，默示的需要由法定、约定或者习惯。 ） 效力的发生 意思表示 发出 发出的功 判断基准及时点 非依表意人意思发出之表示与相对人保护 发出后的 不因表意人死亡等受影响 生效 有相对人 对话 有受领能力 相对人了解时生效 无受领能力 法 定代理人了解时生效 非对话 有受领能力 通知到达相对人时生效 撤回 无受领能力 达到法定代理人时生效 无相对人 原则 于意思表示成立时同时生效 例外 法律特别规定 专题：意思表示的不一致 意思表示之意思与表不一致（但自由） 虚伪表示（故意不一致） 真意保留（ 单独虚伪 ） 原则 有效 例外 无效 通谋虚伪 无效 不得对抗善意第三人 隐藏行为有效 错误（偶然不 类型 动机错误 原则 不影响意思表示效力 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 13 瑕疵 一致） 例外 关于当事人资格或物之性质之错误 内容错误 不知 传达错误 效力 得撤消 除斥期间 相对人信赖利益之赔偿 意思表示不自由 胁迫 要件 相对人胁迫 第三人胁迫 效果 得撤消 除斥期间 得对抗善意第三人 欺诈 要件 相对人欺诈 第三人欺诈 以相对人明知或可得而知为限 效果 得撤消 除斥期间 不得对抗善意第三人 乘人之危 要件 效果 可撤销、变更 我国没有错误制度， 只有重大误解 。是指相 对人对意思表示内容的了解错误。 意思为到达主义，不以对方理解为要件。 我国为了平衡利益，误解范畴已经超越了意思表达得错误，而包括了 对方理解的错误。而是可撤销的 、可变更得。 对于意思表示错误的，就是胁迫、欺诈、乘人之危。 了解 构成要件。 八、附条件和附期限的民事法律行为 法律行为附款 条件 类型 真正条件 停止条件 随意条件 偶成条件 混合条件 解除条件 纯粹 系与债权人 系与债务人 停止条件：无效 解除条件 非纯粹 偶成条件 混合条件 不真正条件 法定条件 无条件 已定条件 确定成就 停止条件 无条件 解除条件 无效 确定不 停止条件 无效 解除条件 无条件 不能条件 停止条件 无效 解除条件 无条件 不法条件 无效 不许附条件之法律行为（原则） 身份行为 基于公益 单独行为 基于私益 票据行为 法定不许 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 14 期限 类型 始期 终期 不许附期限之法律行为（原则） 身份行为 单独行为 1、 附条件的民事法律行为 1）条件 ：将来发生的实事、不确定的实事 、当事人约定的实事 2）条件分类 3）条件的效力 4）不许附条件的 2、附期限的民事法律行为 1）概念 2）分类 3）期限的效力 4）不许附期限 九、无效的民事行为 因欠缺民事法律行为生效要件，而确定无效的行为 1、无民事行为能力人的（例外） 2、限制民事行为能力人的单方民事行为 3、意思表示不自由且损害国家利益的民事行为 4、恶意串通损害国家、集体或第三人的 5、标的违法的 6、标的不确定或者自始不能 的 无效的后果 十、可撤销、可变更的民事行 为 欠缺民事法律行为的有效要件 ，首先行使变更权，协商不成，行使撤销权。 被撤销之前，行为有效。撤销之后有溯及力 种类五种 撤销权：形成权， 因重大误解或显示公平双方都有撤销权 。其他，受损害方享有。 产生，撤销事由。内容，请求撤销已经成立的法律行为的权利。 一般需要经过法院和仲裁机构 确认。除斥期间一年。 后果，撤销后，自始无效。 如果申请人要求变更的，法院和仲裁机构不得擅自撤销。 撤销权消灭，除斥期间经过，当事人知道撤销事由之后，明确放弃的。 对第三人的效力，一般不对抗善意第三人。 十一、效力待定的民事行为 成立时有 效或 者无效处于不定的状态，等待有 形成权 的第三 人来确定其效力。 类型：民事行为能力欠缺 、处分权限的欠缺 。 无权代理的 （表见代理除外）。 债权人同意的缺失（债务转移）。 补充：合同法第 51 条问题。 乙借甲车， 乙卖于丙 （未交付） 。 只有追认或者取得所有权，合同才有效。 但是合同的效力并不以有权处分为要件。 有人认为，无权处分本身标的就是不合格的，合同 应当 无效。 51 条规定，履行完了之后，可以适用善意取得。 追认问题 。 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 15 追认的性质， 单方法律行为、辅助性。 形式，一般是明示。 相对人催告的，应当在催告期内。 本人知道他人以自己 名义的，不否认就承认。 效力，自始有效或自始无效。 催告权，相对人在知道事由之后可以向确认权人催告。 撤销权，相对人撤销其意思表示的权利。 应当明示、在追认之前撤销。 相对人必须是善意的。 以上内容需要了解实在法上的规定。 专题： 意思能力和责任能力 行为能能够认识自己的行为动机和结果并以此进行自己的能力，称为判断能力（瑞）或者识别能力（台）。意思能力并不是法律赋予的资格，而是一种实事。 但是这对于法律的适用带来很大的麻烦。于是法律作出了一种推定，到达一定年龄就具有意思能力。这样意思能力从实事到了法律所赋予的 资格。 在实践上，对意思认定仍然是个实事问题，如通过认定仍然可以主张没有意思能力。 一般情况下，法律就作出了推定。 责任能力 也成为侵权行为能力 。 责任能力是指民事主体是指能够独立承担民事责任的法律资格，包括侵权、违约等等责任能力。 没有责任能力的人，在其行为对社会或他人造成损害的时候，本人不承担责任。 法国是出生主义，只要出生就具有责任能力，而不是监护人。罗马法采用抽象的规定，具有识别能力的就具有责任能力。 德国法上有一种推定， 相对抽象的标准， 周岁以上不满周岁，以加害时候的个人情况判断是否具有责任能力。台湾法上， 是识别的标准，看行为人在具体行为的时候是否具有识别能力，与其法定代理人负担连带赔偿责任能。一般的国家是识别主义。 我国，规定，凡是具有民事行为能力者就具有责任能力，无限的由监护人承担民事责任。监护人已经尽到监护职责的 ，可以减轻责任。 （这个似乎有冲突） 十二、代理 2 代 理 ：（ P228T47， B 没有作出意思表示） A 一般规定： a 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。（ P229T49） b 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由 本人实施的民事法律行为，不得代理。包括具有人身性质的行为、被代理人无权进行的行为、双方约定应由本人进行的行为。 c 委托授权合同与代理合同的区别：（ P229T48） B 分类： a 委托代理：委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。（以下除C 外，基本都是其内容）（ P229T50，注意就当没有代理人存在，行为效力都指向委托人，答案就明了了） b 法定代理：法定代理人依照法律的规定行使代理权。（监护人） c 指定代理：指定代理人按照法院或者指定单位的指定行使代理权。（法律 援助） C 责任承担的一般规定： a 追认： （一） 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。 （二） 未经追认的行为，由行为人承担民事责任。 （三） 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 b 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 c 代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 16 d 第三人知道行为人没有代理权、超 越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 e 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负并行的连带责任 。 D 委托代理的责任承担： a 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负 补充的连带责任 。（ P229T51） b 一人委托数人：数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益 的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。 c 数人委托一人：被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。 E 代理人的义务：（ P230T54， D 只有在紧急情况下才能） F 委托代理的转代理：法律后果仍然归属于原被代理人，而不是原代理人。 a 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。（ P229T52） b 紧急情况下的转代理： （一） 事先没有取得被代理人同 意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 （二） “紧急情况”指由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理及时取得联系，如不及时转托他人代理，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的情形。 c 责任承担：委托代理人转托他人代理的，应当比照委托代理的规定办理转托手续。因委托代理人转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔 偿损失；被代理人承担民事责任后，可以要求委托代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。（ P229T53，甲、丙都无过错） G 无权代理： 1 1 类型 效力 善意人 资格 第三人权利 追认 相对人的权利 催告权 撤销权 狭义无权代理 1. 自始无权。 2. 超越范围。 3. 超越时间。 未定 善意但可以有过错。 善意第三人：有催告权、有撤销权。 向行为人、第三人为之，可以追认一项，但不可追认某一方面，在相对人撤回前行使。 向本人或法定代理人为之。 向无权代理人为之。 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 17 H 滥用代理权： a 自己代理：可能有效。 b 双方代理：可能有效。 c 代理人与第三人恶意串通：无效民事行为，负连带责任（除非没有通谋） I 有下列情形之一的，委托代理终止： a 期间届满或 事务完成。 b 被代理人取消委托或者代理人辞去委托。 c 代理人死亡。 被代理人死亡后有下列情况之一的， 委托代理人实施的代理行为有效： （ P230T55、T56） （一） 代理人不知道被代理人死亡的。 （二） 被代理人的继承人均予承认的，注意是所有继承人都承认才行。 （三） 被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的。 （四） 在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。 d 代理人丧失民事行为能力。 e 作为被代理人或者代理人的法人终止。 J 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止： a 被 代理人取得或者恢复民事行为能力。 b 被代理人或者代理人死亡。 c 代理人丧失民事行为能力。 d 指定代理的法院或者指定单位取消指定。 e 由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 代理的分类 ） 广义代理 （间接代理和直接代理） 和狭义代理 （直接代理） ，德国不承认间接代理，我国合同法间接承认了间接代理，英美法承认间接代理。 directly agency indirectly Undisclosed And named And unnamed Disclosed ）与代理相关的概念 代理人与传达者； 与行纪 （委托交易 以自己名义 ，间接归于委托人） 、居间的区别 费用 /报酬 以谁的名义 权利 委托合同 1. 委托人预付费用。 2. 受托人垫付必要费用，委托人应当偿 以委托人名义 法律效果归于委托人 表见代理 无权代理人使相对人有理由相信行为人有代理权。相对人负举证责任。 例外情形： 1. 盗用他人文件 2. 借用文件。借用人与出借人负连带责任。 产生有权代理的效力 善意且没有过错。 恶意第三人：有催告权、 无 撤销权。 不得以无权代理抗辩，也不得以自己没有过失抗辩。 善意相对人除具有狭义无权代理的催告、撤销权外，还享有选择权，即既可以主张无权代理，也可以主张表见代理。 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 18 还该 费用及其利息。 行纪合同 行纪人自己负担 以自己名义 有介入权 居间合同 见上表 以自己名义 没有介入权 3）代理与委托的关系 第一，前者是三方关系、后者是两者关系。 第二，委托是解决两者之间的关系，代理是解决后果问题。 第三，委 托合同可以产生代理权。 4）代理的分类 代理 代理人 得为限制行为能力人 效果归属 本人及相对人 代理权 有权代理 法定代理 父母代理权 监护人代理权 夫妻互为代理人 意定代理 代理权授让 单独行为 方式自由原则 例外 独立性 无因性 特别规定 无权代理 狭义 类型 完全无代理权 逾越代理权限 效力 效力未定 本人承认 生效 相对人撤回 不生效 无权代理人赔偿责任 要件 本人拒绝承认 性质 无过失、法定担保 损害赔偿 履行利益 表见代理 不得对抗善意第三人 应负授权人责任 代理行为 要件 代为意思表示或代受意思表示 须以本人名义为之 显名主义 代理行为之瑕疵 双方代理及自己代理之禁止及例外 一般代理 （全权） 与特别代理 （限定） 本代理与 再代理 （复代理、转代理） 单独代理、共同代理 2、代理权问题 首先，有一种学说否认代理权的存在，只不过是委任的外部效果。 这是法国。英美法认为是一种权力， power，是改变当事人的法 律关系的权力。 还有权利说、能力说、地位说等。 现在通说是地位说 ，代理人应为有这样的地位，法律后果归于本人。 1）发生 法定代理、制定代理、委托代理 （与基础关系）、外部授权、 依紧急情况下发生 （代权 ，如海商法规定 ） 第一， 授权行为 。以发生代理权为目的的单方行为，行为立即生效，不必获得 相对人 承诺或者同意。 授权行为独立于委托合同而存在。 委托合同产生的是受托人的事务处理权，从事不具有意思表示的事务。如果受托事务涉及意思表示的，就需北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 19 要委托人授予独立的授权行为 ，以便给与受委托人代为法律行为的权利。 只有代理权没有委托合同的 情况也是存在的，如法定代理。 当然也有只有委托合同没有授权行为的情况。 代理权的授予不是委托合同的外部效力，而是独立的制度。 授权行为是单方行为，不要求受托人同意，因此独立于委托合同。 代理权我们采有因说，作为基础关系的合同消灭，则代理权也无效。但是涉及第三人利益的时候，第三人可以主张表见代理。梁相反，除非声明，无因。 第二，授权相对人。 可以向受托人或第三人作出授权，不影响。 ）代理权的行使 第一，行使的原则（权限内、亲自行使、积极行使） 第二 ，滥用代理权的禁止（要件、三种类型：自己代理 （撤销权） 、双方代理 （撤 销权） 、恶意通谋 （无效） ） ）代理权消灭 、代理行为 ）代理行为的范围 第一，违法行为不适用 第二，本人须亲自实施的 第三，依性质不得代理的 第四， 被代理无权进行的 第五， 双方当事人约定应当本人进行的 171、 172 2）代理行为的性质 （两种学说，本人行为说、代理人行为说（通说 、民通 62 条 ）、共同行为说） 3）成要件 4）无权代理 狭义的无权代理， 不包含表见代理。代理人不具有代理权与第三人进行民事活动的行为。 特征：符合代理的表面特征； 后果未必不归于本人 （经追认） ； 无权代理的产生原因 ：三种 效力：不定 本人的追 认和撤销 ，同 前。 P168 本人追认权的限制 （一个月的催告期） 。 相对人的保护，催告权 和撤销权。 P165 的撤销权 中 将“ 变更 ” 去掉。 只有善意第三人才可以行使撤销权。、 无权代理人对相对人和本人的责任。 本人不追认，无权代理人 承担责任 （相对人是恶意的除外） 。 无权代理人对本人的是侵权责任。 4、代理中的连带 1） 恶意相对人和无权代理人造成本人损失的连带责任 2）授权委托书授权不明的时候，本人和代理人承担连带责任 3）代理人与第三人恶意串通损害本人的，由代理人和第三人承担连带责任 4）代理人与本人知道代理行为违法的，连 带 5、表见代理 本属无权代理，因表面看似外表授权，故牺牲本人利益，将无权代理人之后果归于本人。 要件：第一，没有代理权；第二， 外表授权（假象：代理权终 止后；超越权限的；本人默示或明示；本人与无权代理人有特殊关系的 ） 第三，相对人善意 ；第四，相对人基于信赖而为一定民事法律行为。 值得讨论的是是否需要本人与有过失为要件。 如果肯定过失，则有利于保证本人。如果否认过失，则绝对的保护相对人利益。 效力： 第一，本人承担法律后果（相当于有权代理） ；第二，对相对人而言，可以选择成立表见代理或无权代理 ；第三，本人和无权代理人 之间通过基础关系来确定 责任。 我国关于表见代理的态度。 真正的表见代理是合同法条确定的 。 （条是表见代表 ，准用表见代理 ） 开始于 2004-8-14 8 点 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 20 诉讼时效 1、时效制度，概念，看书 一定的事实状况在一定的时间内存在，而发生法律效果的制度。分为取得时效和消灭时效。 、时效制度的功能 。消灭时效，功能在稳定了法律秩序。 第二，作为证据之代用，避免当事人举证困难。 第三，促使权利人进快行使权利。 、取得时效和消灭时效的比较 取得时效 ，占有他人财产达到一定期间，而取得财产权的制度。 消灭时效 （诉讼时效） ， 权利人不行使权利达到一定期间，而丧失主张权利的制度。 共同点：一定事实状态；经历一段期间；变更原有权利。不同：起源不同，前者是十二铜表法之前的习惯法，后者是裁判官法；事实状态不同；法律效果不同 。 4、两种制度的立法 有同一主义和个别 主义。 我国没有取得时效，只有消灭时效。 我国将取得时效归入物权 草 ，可见属于个别主义。 （和平、公然占有十年，无过错、善意者五年） 、诉讼时效与除斥期间 除斥期间 是权利存在的法定期间，期间 经过之后，权利消灭。 除斥期间之作用，促使意思表示人及时纠正意思表示的瑕疵 ，如撤销权之规定 ，促使民事行为的当事人及时纠正显示公平，促使当事人确定不确定的法律关系，促使当事人在不利于自己的情形下及时救济自己。区别：构成要件不同，诉讼时效需要具备法定期间的经过和权利人不行使权利的状态，而除斥期间 之需要期间经过；适用对象不同，前者请求权，后者形成权；法律效果不同，前者不消灭实体，后者消灭；适用期间不同，前者是可变期间，可以中断、中止、延长，后者是不变期间。 一般除斥期间比较短。 、诉讼时效的效力 解决诉讼时效届满究竟消灭何种权利的问题。 主要观点 （立法上主义） 有：、实体权利消灭主义 ，最终消灭实体权利， 如日民，“债权因十年间不行使而消灭”等。 、诉权消灭主义， 诉讼时效完成权利仍在，而诉权消灭，不可请求法院强制执行，形成自然之债 ，如法民、 年 苏俄民法、匈民。、抗辩权发生说，认为权利并未消灭，但是义务人产生了拒绝履行之权利， 自动履行的视为放弃。 如德民、台民、年苏俄民。 我国，采取诉权消灭主义。 诉权分为实质意义上的诉权与程序上的诉权，我们采用实质意义上的诉权，也就是胜诉权，只不过丧失国家强制力的保障，但债务人自愿履行的仍然允许。 、诉讼时效的适用 究竟是当事人提出主义，还是法官依职权适用。学者认为，一 般不应主动行使。 时效届满之后，债务人履行的，依然有效，不得以时效经过请求返还。 还有就是，诉讼时效届满，而义务人作出愿意履行的表示，“债务人承认”，我国认为因此恢复强制履行之效力 ，不得再主张时效届满。 司法解释支持之。 、诉讼时效所及范围 诉讼时效 是否及于从权利？ 也就是 主债时效届满， 是否及于担保物权？ 可是担保权属于物权，不同于与债权。我国主张，以时效届满主张担保物权消灭的，法院不予支持。 因为消灭的只不过是主权利的胜诉权，而不是住权利，因此担保并不消灭。 诉讼时效适用于债权和非所有权的财产权，如日民。德国和台湾 限定于请求权。我国 学者倾向于请求权，而不及于其他。 请求权是请求他人为一定行为的权利，分为物上、债权等等。 ）债权请求权 ，学者没有争议。）物权请求权 ，基于物权的请求权， 适用诉讼时效的一般是返还财产和恢复原状 请求权 。 在不可恢复原状，转变为损害赔偿的，适用。登记的返还财产的，不适用。 以上梁观点。 北大通说不过是肯定说或肯定说。 ）基于身份关系的请求权， 如离婚请求权、返还未成年子女请求权等不适用，但非纯身份之请求权，仍然适用，如抚养费请求权。 ）其他多不适用 、诉讼时效的期间 我国较短，普通年，一般诉讼时效 。 特殊的诉讼时效，第一，年（人身损害、产品责任、拒付租金、寄存损害）；第二，长期 年，涉外货物；第三，最长年。 诉讼时效的起算，知道或应当知道之日起 ，法律的推断。 期间的中止，因一定的事由发生，权利人无法主张请求权，诉讼时效中止。 期间的中断，重新计算。（提起诉讼、提出请求、同意履行） 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 21 时效的延长 ，法庭认为确有必要的，可以延长，一般认为不适用于最长诉讼时效。 期限（期间、期日） ） 自然计算法；）历法计算法（我国按照公历日月、年、小时计算 ，从次日、次小时计算 ） 第二部分 物权 （梁慧星中国物权法研 究、钱明星中国物权法原理、陈华彬 中国物权法原理） 一、 物权概述 、 物权的概念 ） 支配物的权利；）直接支配特定物并享受利益；）直接支配特定物并排他；）综合 、 物权的特征： 三点 、 物权的效力 ） 优先效力 第一，物权相互之间的效力。以物权成立先后判断效力 。如果是性质不可相容的物权，后者不可存在。如果是性质上可以并存的，则在不妨碍先发生的物权行使上，成立。 第二，并存状态。 所有权之间不可， 用益与担保一般可以，用益之间一般不可，担保物权一般可以（约定除外），留置权、质权不可。 第三，限制物权的效力优先于所有权， 法律 规定的次序优先于时间先后。 第四，物权对债权的优先效力。（同一标的上，存在债权和物权的，物权优先， 如一物二卖。 但是买卖不破租赁，或者法律直接规定，预告登记的。 别除权和取回权优先。） 二、 物上请求权 、 性质：）债权说 （混淆了债权和请求权） ；）物权作用说 （否认了物上请求权是独立的权利） ；）准债权 ； ）请求权 、行使 可以通过意思表示的方式进行。 、物上请求权与债权请求权的关系 债权请求权的基础是债权。 物权请求权的本质在于恢复支配状态，而债权的目的在于弥补损失。 、物上请求权的给付不能与转化 ） 当物损 毁、灭失、或者无法恢复，则需要转化，如不当得利或者损害 。 ）物上请求权转化为代偿请求权 。 、物上请求权是否因时效而消灭 三、物权的排他效力 和追及效力 、同一标的上不得有不相容的权利 、无论辗转几手，都可请求返还。 专题：物权与债权的关系 性质 发生 权利效力范围上 效力 期限 物权 支配权 法定 绝对权 支配力 无期限 债权 请求权 意定 相对权 请求力 有期限 近代债权的优越地位，我妻荣。 四、物权的基本原则 、物权法定主义原则 物权效力及于不特定人， 因此不可给与当事人过大的权利 。种类 不得创设、内容不得创设。 违反法定物权主义的后果 ，第一 ，法律有特别规定，从规定，如关于抵押权、质权的规定，都有留质和留 押的无效。第二，违反法律禁止规定的，无权无效。第三，如果仅仅设置物权内容一部分无效，不影响其他部分的，部分无效。 第四，物权虽然归于无效，但如果符合其他法律行为的要件，仍然发生法律效力。 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 22 、一物一权主义 物权排他性的体现。 客体需要特定、独立 、 、物权优先原则 、物权行为无因性原则 、公示公信原则 五、 物权的种类 自物权 所有权 他物权 担保物权 抵押权 质押权 留置 用益 物权 地上权 地役权 典权 准物权 六、物权的变动 公示具有公信力， 不动产以登记为转移、动产以交付为转移。 、 原因 物权得丧变更 发生 原始取得 继受取得取得 转移取得 创设取得 变更：主体、客体、内容变更 消灭 绝对消灭 相对消灭 法律行为（物权行为） 不动产 物权契约 单独行为 抛弃 动产 物权让与 物权契约 抛弃 单独行为 设定质权 物权契约 法律规定 事实行为 先占、遗失物拾得 人之行为外事实 死亡、天然孳息 分离 其他 公共征用等 七、物权行为 法国认为物权是债权合同的效力，在此之外并不存在物权合意。 法国规定所有权转移为合同成立之日。 但是以不动产登记、和交付作为对抗第三人的要件。 德国认为债权合同只不过产生了债权债务。而物权效力的发生需要登记或者交付，必须有独立的物权行为。 瑞士民法典，否认物权行为，但是要求登记和交付为物权变动的要件。 物权无因性的优点，有助于法律的明晰，法律的适用。 一定程度上具有保护交易安全的作用。 有利于减少举证困难。 遭到最大抨击的就是对于出卖人的严重损害。 无因性相对化的问题， 针 对保护了恶意第三人的问题，提出了条件关联理论（契约约束物权）、共同瑕疵理论、一体主义 ，其实就是不再承认无因性。 注意交付的四种形式 （简易、占有改定、指示交付、拟制交付） 登记及其法律效果 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 23 所有权 、概念 （具体列举主义、抽象概括主义） 、特征：）绝对权；） 排他性 ；）完全物权 ；）弹性；）无期限 ；）近代所有权的观念化 、种类 合法财产一体保护 、所有权的限制 形成之初被认为是天赋权利 。 但是在当代社会财富积累过分集中，因此要求限制所有权的绝对性。 实现的途径， 以私法规范限制、相邻关系等。 ） 权利禁止滥用原则 恶意损害他人的、损人不利己的、损害大于获利的 ） 自卫行为、自助行为 ） 其他限制 公法上的途径，行政法上的限制 ，如土地、环境等 限制。 不动产所有权 、 土地所有权 、 房屋所有权 、 建筑物区分所有权 （梁书） 我国二元说 （专有部分、共有部分） 专有部分 、 相邻关系 性质问题、处理原则 、种类 相邻关系与地役权 （以他人土地供自己土地使用的便宜权利 ） ：相邻关系是不动产关系的当然扩张或者限制，法律直接规定；地役权是为了相邻不动产所有人或使用人依据契约而产生的扩张或限制。 现邻关系不是物权，而地役权是独立的物权。 对限制和扩 张的程度不同， 地役权是超越了相邻关系限度而做出的。相邻关系是无偿的， 地役权可以是有偿的。 相邻关系之所以成立不需要登记，地役权需要登记为必要。 动产所有权 善意取得制度 动产所有权的善意取得 原则：取得所有权 要件 须有转移动产所有权的合意 须让与人物动产所有权的权利 须受让动产占有的交付 须受让人为善意 须非法律另有规定 效果 物权变动 取得所有权 债权关系 受让人与让与人 原所有人与受让人 原所有人与让与人 例外：盗赃、遗失物 原则 2 年内得请求回复其物 无偿回复 例外 2 年内得请求回复其物 公开市场交易 有偿回复 金钱或无记名证券 要件：动产；让与人须为占有人；处分系物权；必须基于法律行为而受让 ；实际受让动产占有；受让人须善意 如果第三人无偿取得，任何情况都可请求返还；如果有偿并善意取得财产，需要看是否依据意思取得 。 先占：无主动产；所有意思；（先占人取得所有权） 拾得遗失物（所有人遗忘于某处，不为任何人占有的物）：遗失物；拾得（发现并且实在占有） ，效果取得所有权或者不取得所有权 。我国不取得所有权，也没有报酬 请求权。 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 24 发现埋藏物 ：埋藏物 （动产、包在他物中、所有权不能判明），发现和认识到所在，他人的埋藏物 。 添附 添附 物权变动 动产所有权 不动产附合 要件 动产成为不动产重要成分 效果 由不动产所有人取得动产所有权 动产附合 要件 附合排毁损不能分离、或分离需费过巨 效果 原则 共有合成物 例外 由主物所有人取得合成物所有权 动产混合 要件 不能识别、或识别需费过巨 效果 同动产附合 加工 要件 加工于他人之动产 效果 原则 加工物所有 权属材料所有人 例外 加工所增价值明显逾材料者属加工人 动产上其他权利（如质权） 消灭 但续存于添附人所取得得所有权 债权平衡 不当得利 要件 范围 侵权行为损害赔偿请求权 共有 区别：、是否基于共同关系而产生 ；、按分共有按照应得部分对全部享有所有权、共同共有所有权全体享有；、按分共有人有权处分应得份额，并请求分割共有物。、共同共有无份额，共同关系存续期间不得要求分割共有物。 用益物权 （他物权， 他人物之利用 为内容，占有为前提 ） 意义：促进物的有效利用 ，保障物的使用过程中的利益平衡 ，维护了物的利用秩序 。学术上强调从物的所有到屋的利用的倾斜。罗马法上是个人主义的思想，以所有权为中心，具有绝对性的，强调物的使用而非利用， 用益物权只不过是一时的分离。 用益物权属于从属地位。 日耳曼的团体法逐渐被接受，物权的恒定逐渐向利用倾斜。 以物的利用为核心的物权法观念正在占据主导地位。 我国的用益物权担负着更沉重的任务。 我国用益物权体系的设计 三种观点： 1、包括五种权利地上、地役、承包经营、自然资源、典权 、 地上权、地役权、典权、用益权 、 三地（基地、林地、农地）使用权、典权 可以 看到地上、地役、典权获得普遍的承认 下午没来 开始于 2004-8-15 8 点 补充： 产品瑕疵未声明造成他人伤害的诉讼时效一年（侵权）。 动产质权的善意取得。 只要具有质权合同和转移占有，则质权受让人获得质权，得以对抗原出质人。 债的保全 撤销权 是债的保全的一种， 债权人对于债务人所谓的危害债权的行为可以请求法院予以撤销的权利。 撤销权是一种实体北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 25 权利，通过诉讼的形式进行。 撤销权是附属于债权的权利。 撤销权是以撤销债务人的行为的权利。 撤销权的成立要件 ： 客观要件：有债务人的行为 （放弃或者延展到期债权、放弃财产 、低价转让财产、放弃债权而导致） ；是否需要出让人或受让人过错为构成要件，如果放弃到期债权的或者无偿转让一般不要求主观，但是以不合理低价、高价交易的通常需要主观意识；债务人的行为有害债权 ；债务人的行为必须以财产为标的 。主观要件： 明显不合理低价、高价交易，需要以明知为要件。受益人的恶意是否为必要，一般不予考虑。 撤销权的主体，债权受到损害的债权人，但是如果债权人是多个的 ， 两个或两个以上债权人对同一标的提出撤销权的，可以合并审理。 撤销权的被告，一般是以债务人作为被告，也可以将债务人和第三人作为共同被告。人民 法院可以追加第三人。 撤销权的行使， 都是以自己的名义行使。如果债权是一种连带债权，所有人或者以个人来作为原告。 只要有一个人提起，视为全体提起。 撤销权的行使，以债权的范围为限。 撤销权的效力，债务人和受让人的行为被撤销，自始无效。 对于撤销权人的效力， 将财产归于债务人的一般财产，并无优先受偿权 。 但是预先支付的费用可以拔付。 债的保全都是作为一般债权的保全，避免债务人财产减损。 但是保全制度不足以保障债权实现。因此产生债的担保制度。 债的担保 反担保问题， 第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 一般担 保的双方是债权人和保证人。留置权不可为反担保方式。 债的担保的法律性质：从属性；补充性。 具体的担保方式： 1、保证 保证在分类上属于人的担保，第三人和债权人约定 ，当债务人不履行债务人，该保证人履行债务或者承担责任。目的在于为债权提供担保，主体是第三人和债权人，条件是债务人不履行债务，责任是履行或者承担责任。保证的独立性问题。 保证是从合同，本身带有从属性，但是并不绝对。独立性体现在， 保证内容可以与主合同不完全一致， 主合同无效的时候，保证合同不当然无效，如司法解释之 5、 6 条。 保证人的资格问题： 担保法第 8、 9、 10 条之规定。 国家机关不得为保证人，除非批准。公益目的单位不得作为保证人，企业法人的分支机构。 担保法司法解释 16 条，从事经营活动的事业单位、社团组织签订的保证合同，并不无效。 解释 17 条，企业法人分支结构与他人签订保证合同，导致损失的，依照担保法第 5 条第二款， 按照各方过错承担责任。 解释 17 条第二款。 企业法人授权不明的时候，分支机构 负担全部保证责任 ，分支机构财产不足以负担的，企业法人承担民事责任 。 企业的职能部门提供保证的，合同无效，债权人明知的，责任自负，债权人不知道的，按照第五条第二款。 担保法第七条规定， 出 任保证人需要有代偿能力。 担保法解释 14 条，不具备完全代偿能力而订立保证合同，而以此为抗辩的，法院不予支持。 保证合同的内容和形式 内容，法定。第十五条，包括被保证的主财产的种类和数额 ，主债权的性质是可以是将来发生的债权；债务人履行的期限；保证的方式（一般保证和连带保证 ，直接影响保证人责任大小，没有约定的连带保证） ，多个保证人内部约定份额的不生对外效力 ； 一般保证，补充责任，享有先诉抗辩权 连带保证 ，连带责任， 不享有先诉抗辩权 ，司法解释 19 条解决了保证人多人的情况。 各保证人没有与债权人约定份额的，认定共同连带 保证。 保证担保的期间，保证责任的存续期间 ，对保证人比较有利。 在连带责任保证情况下， 债权人有权在主债务届满6 个月内主张保证责任。 这是法定期间，如有约定，从约定。司法解释 32 条， 保证合同约定的保证期间早于或等于主债务的履行期，视为没有约定，从法定 6 个月。 规定主债务本息还清之日为止的，视为约定不明，法定期间 2 年。保证 期间的性质， 司法解释 31 条规定，保证期间不因任何事由中止、中断，则同于除斥期间。 保证合同的表现形式， 13 条，书面形式。 保证合同不成立、无效益及责任。 无效的原因：法人分支机构、职能机构授权问题， 欺诈胁迫、国家机关、公益机构等。 这是保证合同的自身因素。北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 26 如果主合同失效的，也会丧失法律效力。 依据司法解释，保证合同因自身问题无效的，根据过错承担责任 ，存在信赖利益赔偿 。 如果因主合同无效的， 一般需要考察保证人过错，而主合同、保证合同都无效的，需要考察保证人过错。 保证的分类： 一般保证和连带保证。 保证人的先诉抗辩权（检索抗辩权）问题。 单独保证和共同保证 ，涉及两人以上的，按照约定的份额承担责任，没有约定的承担连带责任。 一般保证也存在连带责任。 定期保证合无期保证。保证中规定期限的，从之，没有规定的，法律推定 6 个月或 者 2 年 。有限保证和无限保证，是指保证的范围，一般不可超越主债权范围 ，有限保证是指在此中确定范围。连续保证与一时保证 ，是指交易活动的连续与否。 将来债务保证合既存债务的保证。 保证的范围， 有约定，从约定，未约定，法推定。 各方当事人关系： 债权人与保证人关系： 保证合同确定，债权人权利，向保证人主张保证责任，保证人权利。从保证合同而言， 保证属于单务、无偿合同。 保证人多是防卫性权利，主张债务人权利（抗辩权或相似权利）、鉴于保证人的地位享有的抗辩权，只要是指先诉抗辩权。 基于一般债务人 （保证合同） 所具有的权利。 保证与主 债务人的关系： 从法律关系而言，并无订立活动，只是基于基础关系。 保证人履行合同或者承担责任可以行使代位求偿权。 共同保证的话，求偿权要不同对待。 债务人 进入 破产 程序 的 ，债权人没有申报债权，保证人可以预先行使代位权。 债权人已经申报了，债权人不一定得到全部清偿， 可以就剩余部分向保证人求偿。 代位权问题，保证人已经承担保证责任，可向债务人求偿。 保证责任的消灭 定金 定金的性质或种类比较麻烦。 定金是金钱担保， 定金设立需要定金合同，属于要物合同，交付定金为成立要件。 定金的种类。 成约（主合同成立要件 ，解释 116 条 ，约 定未交付，但主合同已经履行或履行大部分，则不以此为要件，视为变更 ）、证 约 （将定金作为成立合同的证据， 司法实践中一般如此认定） 、违约 （ 定金罚则） 、解约 （以放弃定金为代价，解除合同，解释 114 条，可以约定定金法则解除合同 ，但不免除解除合同造成的损失责任 。） 、立约（保证正式立约的定金，相当于预约的定金罚则 ，解释 118 条，当事人交付留置金、订金等主张定金性质的，法院不予支持 ，但是内容上约定了定金实质内容 （部分即可） 的，准用 之 ） 定金的成立，需要书面形式 。必须实际交付定金。 定金的标的，主要是金钱，例外是代替物。通常是 所有权的转移 。 定金的效力：定金罚则的适用， 迟延履行、部分履行如何处理？迟延履行，司法解释 120 条， 致使合同目的不能实现，可以适用，或者另有法律规定或约定。如果不完全履行合同，应当按照比例适用定金罚则。 如果双方约定10 万定金，实际交付 8 万元，接收一方没有异议的，以实际接收为准， 119 条规定视为变更。 定金数额的上限不得超过 20%。 在同一标的上，既有人的担保也有物的担保的，物的担保优先 （连带责任） ，保证人就物的担保之外的部分承担责任，已经确定份额的不在此列 。 （ 担保物的灭失，保证人在此范围内 并不 免责 ，保证人负 担全部责任 。 ）数个物的担保， 债权人放弃其中一个的，其他担保人在其范围内免除责任。 债的移转和消灭 1、 概念和特征 移转主要是主体的变更，债权人、债务人的变更。 2、 债权让予问题，债权人变更 ， 非要式性、无因性 （债权作为标的具有准物性，债权处分行为） （债权人与受让人的 基础 关系 在所不问 ，不影响债权让予之效力 ） 1） 债权让予的条件： 第一，必须存在有效的债权，标的本身存在 ，从宽解释 ； 债权具有可让予性（人身专属的不可、依据合同性质不可转让的（个人信任发生的债权，委托、雇佣等；专为特定债权人利益存在的债权，如画像、化妆 ；不作为的债权 ；从权利（单独）的债权）；根据约定不可转让的（不具有公示性，不得对抗善意第三人）；根据法律规定不得转让的 。 ）；第三，达成让予协议，不可违背法律规定。 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 27 2） 债权让予的通知，通知原则， 自由主义（让予即生效）、折衷主义（通知原则，保护债务人，一般立法例，我国亦从之） ，未经通知的对债务人不生效力 ；例外情况：特殊债权必须登记、票据不须通知等。 3） 债权让予的法律效力： 内部效力（第一，法律地位的取代， 受让人取代债权人地位 ； 第二，主债权转移的，从债权转移；第三，应当交付全部证明文件、并告知注意；第四，对让 予的债权承担瑕疵担保责任；第五，让与人双重让予的处理，有偿受让优先于无偿，全部优先部分，已通知的优于未通知的。） 外部效力，是指对债务人的效力，让与不得损害债务人现存利益，不得增加负担（第一，债权让予效力以通知为准，通知不得迟于债务履行期； 表见让予问题， 虽然通知，但让予无效，则债务人基于信任，履行有效；债务人对于债权人的主张可以对抗受让人。（债权瑕疵不因让予而消灭）；第四，接到通知，债务人享有对债权人的债权的，仍可主张对受让人的抵销。 第五， 债权让予通知，一般具有中断诉讼时效的效力。 ） 总之，债权让予不得使得 债务人地位更加不利。 债务承担 （债务人变更） 债务人与第三人订立合同，将债务全部由第三人承担。 类别：免责的承担、并存的承担（连带责任） 区别：第一，性质不同，免责的承担是特定的债务承担，并存的承担是新的债务承担。 第二，主体变更不同，免责的原债务人脱离关系，并存承担，并不影响原债务人地位，只是增加债务人；第三，成立条件不同， 免责承担必须经过债权人同意，并存承担原则不需要同意，通知即可；第四，当事人承担方式和范围不同，前者独立承担，范围不变，后者共同承担连带责任，有可能与原债务不一样。 债务承担的条件：有标的 ，可转移 ，债务人 或债权人 与第三人达成合意 （ 第三人与债务人 订立免责合同，须经同一，债权人也可与第三人订立转移合同。 ） 不要式合同；经过债权人同意（免责承担）。 债权人拒绝债务承担的，债务承担不发生效力，可以明示业可默示。 债务承担的法律效力问题 ： 债的概括承受 ，债权债务一并移转给第三人，可以一并业可以一部转移。 存在意定的和法定的概括承受。 合同转让和企业合并 （无需征得当事人同意，公告、通知即可） 。 合同转让，司法解释 债的消灭 1、清偿 概念 （当事人实现债权目的的行为） 、条件 代为清偿： 第三人为之， 一般 允许。 条件：第一，可以代为清偿（人身性不可 ）；第二，没有约定排除；第三，债权人没有特别拒绝理由 ；第四，第三人须有代为清偿意思。与代理清偿的区别： 后者给予代理人与债务人之间的合意，代为清偿不需要合意，可以任意为之。 清偿的提出，前者可以视为自己行为 。代为清偿发生相对的消灭。效力：第一，第三人为债权人 利益为清偿，合意是不存在的，债权债务消灭；第二，从债权人与第三 之间， 取得代位权 （如不存在委托关系，则以不当得利、无因管理求偿，应通知债务人） 。 2、抵销问题 要件： 1、双方互负债权债务 ； 2、债务标的物种类、品质相同 （ 金钱适用较多） ， 品质种类不同的， 协商一致的也可抵销； 3、 债务已届清偿 期 （ 实在法上，合同法 99 条第一款 ， 期限利益 不 可以抛弃） ； 4、并非依照债的性质不可抵销（不作为债务之间不得抵销，法律规定不得抵销 ） 抵销的方法：抵销是单独法律行为 ，是处分债权的行为，需要通过法律行为实现，通知对方当事人即可 （不必同意） 。 抵销一般不可附期限或条件。 抵销的效力：双方债权按照抵销数额而消灭。 3、 提存 条件： 1、债权人迟延受领、无理拒绝受领； 2、债权人下落不明； 3、债权死亡等待继承中。 主体：提存人、受领人、提存机关（公证机关） 提存标的：必须适合提存 。不适宜提存的，可以变卖提存金钱。 提存的方法；递交提存书（基本情况），提存部门决定是否提存 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 28 提存的效力： 1、提存之日起，债务人的债务消灭； 2、标的物 所有权转移给债权人，风险一并转移 ，提存部门过失不在此限 ； 3、提存人与提存机关的关系，提存机关由保管义务 （合适方式） ，提存人可以取回提存物，需要提供相当的证明文件（法院判决、公证文书 、权利抛弃书 ） ； 4、债权人，可以随时受领，但是双务合同的，需要对待履行。 5、提存期间为五年，否则收归国有。 提存费用负担，除非另有约定，受领人负担。 、 免除 单方 行为，债权人抛弃债权，全部或部分终止合同关系。 免除可以有偿也可无偿， p387。 免除的意思表示，非要式行为。 免除方法，以意思表示为之（通知），向第三人表示的，不发生免除之效力。 意思表示瑕疵仍然适用于免除。 免除的效力：债权消灭。注意，不得损害第三人合法权益， 即不得诈害债权。 、 混同 债权债务同归于一人而导致消灭。 债权与债务的混同， 主要是由于债的存在必须有两人存在，因此混同。 混同的成立： 1、概括承受； 2、特定承受 （债务人将债务移转于债权人） 混同的效力：绝对消灭。 注意，不得损害第三人利益 。 婚姻不必然混 同财产，婚前财产不混同。 不当得利之债 和无因管理之债 不当得利之债 概念， 法律规定， 没有合法根据取得不当利益造成他人损失的，应当将利益返回受损失的人。 不当得利和相关制度的关系：不当得利与管理（稍后谈） 构成条件： 1、一方受有利益， 2、另一方受有损失 （直接损失、间接损失） ； 3、两者之间有因果关系； 4、没有合法规定（没有法律规定或约定） 案例： 甲有玉璞（ 2 万），乙加工为艺术品，转让给丙（ 20 万） 。 甲得以物上请求权要求返还原物，但因加工行为使得原物不存在，丧失所有权，则仅可转为损害赔偿，而不当然成立不当得利 。 不当得利的基本类型：因给付而发生 （合同无效的价金交付 ，但是如果不承认物权变动的话，则就是物上请求权，如非债清偿 ） ，不认定不当得利的（ 道德义务为给付、未到期债务、明知无债务、非法原因），给付目的没有达到也可以构成不当得利 ，给付目的时候不存在 ；不因给付而发生 ，第一，基于受益人自己行为发生的不当得利 ；基于受损人的行为而发生的 。 基于第三人的行为导致的；第四，基于自然事件而发生了 ；第五，基于法律规定产生的（添附） 。 玉石和艺术品的问题，是否由于加工而导致无合法根据的所有权丧失而构成不当得利。 受损害一方可以要求受益 人返还。 不当得利返还请求权与所有物返还请求权。 一个是债权请求权和物权请求权竞合。不当得利请求权与侵权行为请求权竞合。不当得利与违约损害赔偿请求权。 返还请求范围，善意的受益范围，恶意 （从知道之时） 的全部。 无因管理之债 成立要件： 1、管理他人事务； 2、为他人谋利益 （违法性阻却 ，管理人负举证责任 ） ，主观为他人，客观为自己也得成立； 3、无法律上之义务 管理人义务： 1、有利于本人 （一般按照本人意思） 2、通知义务 （可以通知、有必要） 3、必要和计算义务 管理人权利：费用返还请求权 （ 必要的 直接费用和实际损失，但 不肯定报酬请求权） 起始于 2004-8-15 14 点 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 29 合同法 总论 合同的概念和特征 概念学说纷纭，英美与大陆判然， 英美认为合同乃许诺，大陆为协议。 我国合同为第二种，合同是民事主体设立、变更、消灭法律关系的协议。 合同的相对性原则： 合同与任何法律关系一样都具有主体、客体与内容。 合同当事人包括债权人和债务人，合同关系的主体是特定的，这是合同与其他法律关系的重要区别，但不是固定不变的 ，可以移转，但移转之后仍就是特定主体之间的关系。合同的内容就是债权债务，客体就是给付。 建立在这个基础上衍生出合同关系的相对 性。 1、 合同关系只能发生在特定的当事人之间 ，只有合同当事人一方能够向另一方提起基于合同的请求 或者提出诉讼。 2、 与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者诉讼，也不应承担合同义务与责任。 3、非依法律规定或当事人约定，第三人不得主张合同上的权利。 首先考察主体相对性。 合同关系只能发生在特定当事人之间，只有诉讼。 可见，作为合同当事人可以彼此相互请求 ，无关者不存在这样的请求权。 作为合同当事人也只能向特定的当事人提出请求。合同法 229 条，规定，租赁物在租赁期间发生所有权变 动的不影响租赁的效力，“买卖不破租赁”，这是债权相对性的例外。 其次，考察内容的相对性。 除非法律另有规定或者合同当事人另有约定，只有合同当事人得享有权利、承担义务。 第一，合同规定由当事人享有的权利原则上不及于第三人，义务不约束第三人 ，随着社会发展也有所突破，如产品责任之出现 ，生产商亦须承担责任 。 第二，合同当事人无权为他人设定合同上义务。 合同法上存在为第三人利益之合同，而不得设定义务。 第三，合同权利与义务主要是对合同当事人产生约束力，一般的合同之债产生对内的效力， 但是法律为了保护债权人，设立了保全制度。 再次 ，责任上之相对性。 可见，不履行合同，违约责任仅能拘束特定当事人，他人不负违约责任。 第一，违约当事人应当对自己过错造成的后果承担违约责任，不能推卸责任与他人。 第二，如果因为第三人行为造成债务人履行不能，仍然由债务人向债权人承担违约责任。 例外在于，第三人的行为已经损害到债权，适用第三人侵害债权制度 ，由第三人直接负责 。 第三，债务人承担违于责任，只向债权人承担。 合同的分类及其法律意义 为自己订立的合同和为第三人利益合同 第三利益合同特征：第一，第三人不是合同当事人，不需要参与缔约，并不是合同主体； 第三人可以接受 履行、请求履行；第二，只能给第三人设定权利而不是义务 ，如果第三人取得一定利益的是否附带一定义务的，尚可允许，但义务的负担本身不得过重 。 第三，合同的订立不需要征得第三人的 同意，也无须通知第三人，不以此为构成要件，第三人在合同成立之后，也可拒绝接受履行。 第四， 尽管第三人可以独立享受权利，但不享有变更权和撤销权。 有名合同和无名合同 无名合同的法律规则的适用 ： 合同法从 9-23 章介绍有名合同，如果在事务中遇到有名合同，则适用法律，但尚有诸多无名合同。无名合同也称非典型性合同，仍有合同法之适用。首先民法关于法律行为以 及合同法之总则有适用余地，不同类之非典型性合同可以比附合同分则最相类之合同。 合同法之历史，须大致了解 。 81 年经济合同法、 85 年涉外合同法、 86 年民通、 87 年技术合同法，规则之间存在冲突重叠之处。 99 年合同法10 月 1 日生效，其他合同法同时废止。 合同法之基本原则 （最典型之法律行为） 1、契约自由原则（合同自愿原则） 是指，当事人享有在缔结合同、选择相对人、 决定 合同内容、合同形式、缔结方式、 变更和解除、 争议解决北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 30 之自由。合同自由中是否包含“违约自由”？值得讨论。 合同效力与合同自由之关系，就是讨论是否包含违 约自由。 合同一旦缔结之后就是法锁，产生于法律之拘束力，不应包括违约自由。但是美国有“效益违约”之说， 即放弃合同，予以弥补尚有利益可图，因之，实质上同意违约之自由。 但是在承认继续履行制度之上，此说难以实行。 更多的学者主张合同自由中并无违约之自由。 、诚实信用原则 （合同法中的体现：订立阶段也须遵循，否有忠实、保密、照顾、协助等附随义务，否则产生缔约过失责任，订立后，履行前应当做好各种履约准备， 如不安抗辩权之用。第三，合同履行也应遵循诚实信用，遵循保密、通知、照顾、协助等附随义务。 第四，合同终止以后，也应遵守， 即对后合同义务的履行。 最后，对合同解释时，也应遵循诚实信用。 合同的解释方式合同法中作出了规定，目的在于探求真意。 ） 、 合法原则（除了实在法还包含公序良俗之内容） 、鼓励交易原则 体现在： 第一，无效合同问题 。过去立法对无效合同规定过于宽泛，一旦宣告无效意味着交易失败。 当事人无力补正，生无穷之责任，造成诸多损失。新合同法中，无效之类型减少，并且须违反法律、行政法规之强制性规定。 第二，合同法严格区分无效与可撤销，如果当事人仅仅提出变更，法官不得自行撤销合同。 第三， 合同法区分了合同的成立与生效。 本来将许多缺乏生 效要件的合同认定无效 。第四，合同法第一次详尽规定了合同订立制度，体现了鼓励交易精神。 如改变要约非实质内容的，不当然无效。第五，合同的形式上， 放宽了要求，合同可以采取口头形式（如果能证明的话） ，法律规定必须书面的除外 。 第六，法律规定了合同解释制度， 对于法官的自由裁量权得到限制，使得合同内容明确。第七，合同法严格限制了合同违约解除的条件。 只有在一方根本违约的时候，才能解除合同。 至于为什么鼓励交易，则是近代注重财产利用之表现。 合同的订立 主要涉及要约承诺问题 ，细节问题颇多 。略同国经。 要约与要约邀请的区分： 第一，法律直接规定，价目表、广告、招股说明书等属于要约邀请；第二，根据当事人的意愿来考察，如果希望对方向自己发出定约意图的，为要约邀请。第三，根据内容，是否包含了合同主要条款。第四，根据交易习惯或者惯例做法。 合同确认书 合同法条规定，当事人采用信件、数据电文订立合同的，可以在合同订立之前发出合同确认书，使得合同成立。 合同双方都可提出缔结合同确认书 ，合同是动态的过程 （因此存在合同的历史解释）， 当事人经过多次协商后，需要确定的文本，即确定书，对要约的最终明确可定承诺。 如果一方通过信件、数据电文中提出以确认 书为准，则没有发出确定书之前，没有达成承诺。 合同成立的时间地点 p396 合同的内容问题 提示性的合同条款，第 12 条规定， 当事人的名称、住所、价格、酬金、数量、标的、解决争议等。 合同主要条款 ，合同必须具备的条款 ，有些法律直接规定，有些根据合同的类型和性质 ，当事人特别约定的。 合同的普通条款， 合同主要条款以外的条款。 合同的形式，就是合同的外部表现形式。合同法的发展趋势表现出重 形式到重意思表示 。我国对形式的态度，民通 56 条，合同法第十条，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，法律规定采用书面形式的 ，采用书面形式。 合同成立与生效 符合合同成立要件的不一定符合生效要件。 合同不成立与无效的区别。 不成立是当事人没有就主要条款达成合意，无效是指合同内容违法法律规定或者公序良俗。 合同的解释方法运用来看，合同成立体现当事人意思 ，当事人如果都承认合同存在，法院应当通过解释探求真意对合同加以补正，使得合同成立。 生效要件的缺乏，是不可通过解释的方式加以补正。合同解释制度是为了弥补合同成立的缺陷。合同不成立是当事人没有达成合意，内容上不一定存在违法内容，如果自愿履行的，可以认为合同已经成立。但是对于无效合同，具有违法 内容，合同具有不北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 31 得履行性。 第四，如果合同不成立的情况下，如果当事人没有起诉或者提交仲裁，法院或者仲裁机构不得主动介入，但是，无效合同情况下，实行国家干预原则，尽管双方都没有提出无效，法院和仲裁机构可以主动审查合同效力，有些国家行政机关也可主动查处，如标的违法的合同，甚至可以追究行政责任。第五，法律后果不同，合同宣告不成立，则有过失方承担缔约过失责任， 仅仅产生民事责任。合同无效的，性质上具有不法性，还可能产生行政责任乃至刑事责任。 合同的解释问题 是新的合同法所确立的原则 p399 从理论上讲，合同解释就是对 合同和相关资料的分析说明。任何人都可以做出解释，但是我们所指的有权解释，法院或仲裁机构作出的有法律拘束力的分析说明，以便确定双方权利义务。 双方自行进行的协商解决是没有法律意义的。合同解释的客体是对合同本身。 合同本身不仅仅指文本而涉及一系列相关材料。 合同解释的效力，成为判案的依据。 解释的原则：第一，以合同文义为出发点，客观主义为原则，辅以主观主义。 第二， 体系解释原则，将合同当作整体进行解释 ，以求真意。 第三，历史解释原则， 将合同当作动态过程进行考察。 第四，符合合同目的原则。 格式条款的解释问题 ： 一方拟定， 而不是双方协商的结果。 对于格式条款的出现，在于经济效率的体现。但是势必导致一方处于弱势地位。 在格式解释中， 41 条规定，首先按照通常理解进行解释， 如果存在法律术语和习惯用语的歧义，从通常意义上理解。 这是统一解释原则。还有个别商议条款优先 ，非格式条款优于格式条款 。 对合同条款有两种不同解释的，按照不利于拟定人的条款。 这是，限制解释原则，对格式条款拟定方的限制， 应当从狭解释。 免责条款的解释 ： 40 条 。 如果格式条款包含减轻自己责任、加重对方责任或者排除对方主要权利 的无效。 第一，不得违反合同的主要目的 。第二，不得将免 责条款的含义视为自甘风险。 第三，限制解释原则，如果免责条款没有指明免除违约责任还是侵权责任的，只能免除违约责任。 第二，如果条款利用人，可能负过错责任或无过错责任，没有约定明确的话，只能免除无过错责任。 如果免责条款，对是否使用隐蔽性瑕疵责任或者不符合描述的瑕疵责任，只能够免除前者。 53 条，下列无效，造成人身伤害的，故意造成他人重大损失的。格式条款具有 40 条内容的，无效，如果其他条款具有 53 条的，无效。 抗辩权问题 同时履行、先履行、不安抗辩权 （双务合同中） 不安抗辩权， 68、 69 条规定，还有预期违约制度 。 两 者有何区别？ 预期违约来自英美、不安抗辩来自欧陆，我国两者重合，适用有问题。对于这样的问题，应当关注是否正确。见葛云松期前违约规则研究 我国对大陆法规则进行了改造，两种制度并不相互替代，大陆法违约制度设计关注合同是否还能履行，英美法关心履行期限。 先履行抗辩权与同时履行抗辩权之间的比较。 合同的变更和解除 变更，包括主体的变更，狭义是指合同内容（权利义务）的变更。 合同的解除。重要的在于变更和解除的情形。 变更 效力 414： 合同的解除 条件（最重要） ，类型化研究 ： 法定解除和意 定解除，第六章以下， 93（当 事人协商一致可以解除（协议解除 ，不产生解除权 ），可以约定解除条件，条件成就可以解除（约定解除）、 94 条 。约定解除和法定解除涉及解除权 。 法定解除的情形：不可抗力（合同不能达到目的）、迟延履行 （经催告，在合理期限内仍未履行） 、拒绝履行、不完全履行、债务人过错造成不能履行等 。 关键在于合同目的是否可以达到。 变更和解除的程序 96 条，如果当事人一方按照规定解除合同的，应当通知对方，到达时解除，对方有异议的向法院、仲裁机构诉北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 32 起。协议解除按照 95 条。 合同解除的后果 97 条 、 98 条。 违约责任问题 缔约过失责任 合同责任是违约责任的上位概念。 缔约过失责任制度是新合同法确立的，主要的目的在于填补空缺，被认为是民法的发现。德国法上第一个案例类似于侵权。 如果没有缔约过失责任，则会非常难以处理。 理论的提出，历史大致了解。基础大致明白，通说。 缔约过失责任是建立在诚实信用原则之上的先契约义务。 特点： 类型： 42、 43 规定 。 缔约过失责任与侵权责任、违约责任的区别。 P420 适用： 赔偿范围： 违约责任 特征四个 归责原则重点注意，作用，我国的归责原则， p425-427，我国实际上采取了无过错责任的立场。 但并非一概是无过 错原则，体现在： 303、 346 条等采取了过错责任原则。 好好准备 责任的构成要件 违约行为，形态（不履行、迟延履行等） ，预期违约在此，与不安抗辩权的区别 p431。 违约责任的免责条款和免责事由，主要是效力问题。 免责事由与不可抗力问题。 违约责任的方式 ，尤其是损害赔偿： 1、继续履行 （对于债权人维护有利） ，构成要件（违约、要求继续履行、能履行） 2、采取补救措施； 3、赔偿损失 （补偿性、非惩罚性） ，范围 p436（完全赔偿原则 ，可得利益的赔偿 -合理预见原则 ； 守约方 -减轻损失原则 ； 损益相抵原则 ） 违约金 ， 严重在于违约金性 质问题。一般认为属于补偿性，但并不排斥惩罚性违约金。 违约金的增减， 违约金过高、过低， 当事人可以请求增减。 低于损失必须补足，高于的适当减少。 如果当事人就迟延履行支付违约金的，视为惩罚性。 违约金和补偿损失是否可以并用。 从条文看，确定违约金时，按照损害赔偿确定，一般将违约金视为损害赔偿。 违约金和定金关系，法律 116 条，规定都约定的，违约时，可以择一行使，不可并用。 定金责任， 作为民事责任方式是否合适？ 定金和损害赔偿，可以并用。 合同分则 买卖合同 p444，物的瑕疵担保和瑕疵担保， 447 风险负担和利益承 受。 分期、分批交货、分期付款买卖。 赠与合同 （特征，性质有争议，涉及撤销的问题，倾向于诺承性合同） 借款合同 租赁合同 （比较重要， 只要看看特殊的地方，规则原则上， 租赁期限问题，瑕疵担保 ， 477 转租问题 ） 承揽合同 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 33 建设工程（ 286 条， 优先 受偿 权问题） 委托合同 （ 542、 543）行纪、居间的区别 合伙合同（隐名合同） 继承权问题 法定继承（继承人范围、顺序） 遗嘱继承 （遗嘱的效力） 遗赠 （严格不属于继承） 遗赠抚养协议 继承权概念、特征 ，看看 、 继承权丧失法定事由四种 （故意杀害被继承人、为争 夺遗产杀害其他继承人 的、遗弃虐待继承人 （原谅的不算） 、伪造编造遗嘱情节严重的） 被继承人死亡，遗产归谁所有，我国共同共有。 我国继承法基本原则，原则的体现 法定继承 与遗嘱继承的关系（ 1、都是继承制度； 2、继承人范围和顺序不同 ；） 法定继承的特征（就是与遗嘱继承相比较的 ） 法定继承的适用范围 ：第一顺序、第二顺序 代位继承和转继承的区别 ： 法定继承中遗产分配的法定原则 606 保留份额问题 遗嘱继承（处分财产权过大） 遗嘱设立（形式问题， 每种遗嘱的要件） 遗嘱的有效要件 613 遗嘱的变更、撤销和执行 （数份遗嘱存 在如何处理） 遗赠 遗赠与遗嘱继承的异同 遗赠抚养协议 （效力问题） 遗产的处理问题 （开始、遗产的界定、遗产的分割还代物清偿 、清偿原则 628） 无人继承、遗赠的财产 （归属） 补充 ：复习总论时，理论性较强，考试时常出现简单的问题 。注意法律术语的准确掌握 。先 交待概念 （ 2 分），不要着急回答，先在体系中定位，加以分析考察， 整理综述之。 法律上的问题务必确切，务必对基本问题清楚谅解，不可有一丝 粗糙。 物权最重要的就是体系的问题。 用益物权的体系，概念比较 非常重要。 债权旧的东西比较多 ，按照框架来就可以了。 主要内容集中在债 总和合同总论。 要防止任何问题都只知道一点点，但说不好 。 因此不能背干条，但是干条必须背好。 必须要能发挥。 民法的确非常基础，但答好不易。 须要有时有终。 名词解释和比较多多重视。 案例分析有两类，一种是实在法角度，忠实之，但在分析之后，可以略加评说。但还有案例在于检讨考生理论水平 ， 探讨诸种法律关系及理论问题。 不能犯任何基本错误 （笔误也不可以） 。 初试阶段以书为主，必须背诵下来基本内容。 开始于 2004-8-16 8 点 北大 2005 年考研辅导班笔记 民法 金锦萍 34 人身权 民法典之争议在于人格权是否单独成编问题，主张者以人大为主 。 尹田、梁慧星不主张， 人大法工 委主张。 北大上半年召开私权国际研讨会。 尹田： 第一， 人格权是自然人根据宪法享有的基本权利 ，自近代遗降，自然人之主体资格皆为宪法所赋予，民法之主体资格不过是私法中之体现。 因之，人格权是人之一般法律地位，民法上之人格仅仅是私法中之体现，故列国没有列举式之人格权，而仅在侵害赔偿中有所体现。表明各国民法典没有将人格权作为基本权利，而是一种宪法权利，民法可以保护，但不可创设。民法不过是对于宪法上之权利给与一定之救济。 第二，人格权的私法化原因。 自从德国学者创制人格权概念之后，主流理论逐渐将具体人格权视为一种私权，并在整 体上将人格权视为私权 ，我国若将此独立成编，则将成为人格权私法性的世纪定论。 人格权的私法化本身源自一种狭隘的法律实证主义观点。 宪法作出的宣誓性原则，需要通过部门法进行具体化，因此导致人们误以为人格权是民事权利。人格权的可分解性从技术上支持了人格权的私权化。 对这些具体人格权的侵害导致民事责任，自德国民法以降，这些被民事救济的权利自然的被认为是私权。 宪法规定的