（国际法学专业论文）论浮动抵押制度在船舶融资中的运用.pdf

摘要 我国的物权法律中即将引入浮动抵押制度，该制度的引入将改变我国现有担 保物权的体系，并增强企业的融资能力。目前我国的船舶融资实践中存在融资主 体提供担保能力不足的问题，影响了造船业发展，而海商法确立的在建船舶抵押 制度由于开展过程中面临诸多复杂问题，效果甚微。 我国浮动抵押尚处于初步引入和运用阶段，在很多问题上都有待研究。为解 决浮动抵押制度如何在船舶融资中运用的问题，本文从浮动抵押制度入手，首先 对浮动抵押制度进行一般性的介绍；其次，文章对船舶融资中引入浮动抵押制度 的必要性进行了分析，指出目前船舶融资抵押担保存在不足，而浮动抵押制度可 以有效的解决这些问题；再次，就浮动抵押制度的运用作出了具体而详细的分析， 并注意与船舶行业融资的实际相结合，提出了船舶融资中浮动抵押的运用方法。 主要是按照船东融资和船厂融资主体的不同设计了相应的模式。为更深入的研究 浮动抵押融资，本文的第四部分对浮动抵押融资过程中典型的、重要的法律关系 进行了论述，主要包括抵押人和抵押权人各自的权利、义务及抵押权人的法律救 济措旌等。在文章的最后，笔者根据国内外的立法经验和我国立法的特点，对海 商法的修订提出了建议。鉴于物权法草案已经为浮动抵押制度勾画出了大 致的轮廓，海商法主要依照其操作，而不用制订专门的法律或规章条例，但应 根据实际需要在海商法修订时，在其中修订、增加个别条文以示强调之意和 解决某些具体、特殊的问题。 关键词：浮动抵押：船舶融资：在建船舶：船舶抵押权 t h e a p p l i c a t i o no ff l o a t i n gc h a r g ei nm a r i n ef i n a n c e a b s t r a c t f l o a t i n gc h a r g ei sb e i n gi n t r o d u c e dt oc h i n e s ep r o p e r t yr i g h t sl a w , w h i c hw i l l c h a n g et h ec u r r e n ts y s t e mo fs e c u r i t yr i g h t si nc h i n aa n dr e i n f o r c et h ef i n a n c i n ga b i l i t y o fa l le n t e r p r i s e t h ed e v e l o p m e n to fc h i n a ss h i p b u i l d i n gi n d u s t r yi sc u r r e n t l yp l a g u e d b yi n s u f f i c i e n c yo fs e c u r i t yi nm a r i n ef i n a n c ep r a c t i c e w i t ht h ev a r i o u sc o m p l i c a t i o n s ， t h ee s t a b l i s h m e n to f a b u i l d i n gv e s s e li sf a rf r o mr e s o l v i n gt h ea f o r e s a i di s s u e a st h ei n t r o d u c t i o na n da p p l i c a t i o no ff l o a t i n gc h a r g ei nc h i n ai ss t i l lo nt h e p r i m a r ys t a g e ，al o to fr e s e a r c hh a st ob ed o n e t h i sa r t i c l ei sa b o u tt og i v eag e n e r a l i n t r o d u c t i o na sw e l la sa na n a l y s i so ft h en e c e s s i t yo ff l o a t i n gc h a r g ef o rm a r i n ef i n a n c e f l o a t i n gc h a r g ec a nr e s o l v et h ep r o b l e mo fi n s u f f i c i e n c yo fs e c u r i t yi nm a r i n ef i n a n c e b a s e do nt h ed e t a i l e da n a l y s i so ft h ea p p l i c a t i o no ff l o a t i n gc h a r g ea n dt h em a r i n e f i n a n c ei n d u s t r y , t h ea r t i c l eb r i n g sf o r w a r das o l u t i o no fh o wt oa p p l yf l o a t i n gc h a r ei n m a r i n ef i n a n c ei n d u s t r y t h e r ew i l lb ed i f f e r e n tp a t t e r n sf o rs h i po w n e ra st h ef l n a n c e r a n dd o c k y a r da st h ef i n a n c e r t h ea r t i c l ew i l lg of u r t h e rt os t u d yo nf i n a n c i n gw i t h f l o a t i n gc h a r g e 。i nt h ef o u r t hp a r to ft h ea r t i c l e ，t h e r ew i l lb ead i s c u s s i o no ft y p i c a la n d i m p o r t a n tl e g a lr e l a t i o n s h i p si nf i n a n c i n gw i t hf l o a t i n gc h a r g e ，w h i c hm a i n l yi n c l u d et h e r i g h t sa n do b l i g a t i o n so fm o r t g a g o ra n dm o r t g a g e ea n dt h er e m e d i e sa v a i l a b l ef o r m o r t g a g e e i nt h ee n d ，t h ea u t h o rw i l lc o m eu pw i t hh i ss u g g e s t i o nf o rt h ea m e n d m e n t o fc h i n e s em a r i t i m ec o d eb a s e do nt h en a t i o n a la n df o r e i g nl e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ea n d t h ec h a r a c t e r i s t i co fc h i n a sl e g i s l a t i o n a sp r o p e r t yn i g h t sl a wo fp r ch a sar o u g h o u t l i n eo ff l o a t i n gc h a r g ew h i c hc a nb ea b i d e db yc h i n e s em a r i t i m ec o d e ，i ti sn o t n e c e s s a r yt 0f o r m u l a t ed i f f e r e n tl a wo rr e g u l a t i o nb u ta d d i n gaf e wa r t i c l e st oe m p h a s i s a n dr e s o l v es p e c i f i ca n ds p e c i a li s s u e sa c c o r d i n gt ot h ep r a c t i c a ln e e dw h e na m e n d i n g c h i n e s em a r i 6 m ec o d e k e yw o r d s ：f l o a t i n gc h a r g e ；m a r i n ef i n a n c e ；s h i pu n d e rc o n s t r u c t i o n ；s h i p m o r t g a g e 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：诠淫动抵塑型廑垄盥舶融瓷虫丝运用：。除论文中已经注 明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确 方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或 未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：季色磊文m 辞岁月。日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：氛在以上方框内打。，不保删( 请在以上方框内打“”) 论文作者虢张驻秒签名：辑互转 日期：a 一6 年歹月，口日 引言 中华人民共和国物权法( 草案) ( 以下简称物权法草案) 已于2 0 0 5 年7 月1 0 日向社会公布征求意见，并被列入2 0 0 6 年立法计划。草案不仅确认和体现 了大部分现行民事法律中的物权法律制度，更引入和确立了许多新的制度，其中 就包括了国际上通行的担保制度一浮动抵押制度。浮动抵押制度与传统的抵押制 度有很大区别：浮动抵押不符合物权法的基本原则之一的一物一权原则，设定时 抵押物不是特定的；也对传统抵押权制度中的“附随性”特征作出了灵活变通，4 在浮动抵押中，抵押财产处于流动之中，但并不影响抵押权的效力“1 。 财产抵押担保是目前我国船舶融资的主要渠道，但无论造船企业或船东普遍 存在融资困难的问题，因其提供的财产抵押一般情况下都不是有效、足额的担保。 普通的抵押方式在融资规模巨大的造船业中作用效果有限，船舶融资实践迫切需 要有效的、创新的担保方法，使其能够发挥造船企业资产规模大、企业资信好的 优势，解决单个抵押财产价值不足的问题。 如果借鉴浮动抵押制度，以船厂的全部、部分财产做抵押，将可以包括存货、 对外债权、将来收入，无形资产等财产项目，而且由于是浮动抵押，所以当船厂 违约或无力还贷时，银行可以对整个项目进行接管，不会只能对抵押物进行拍卖 而造成严重损失。所以，浮动抵押制度既可消除固定抵押融资效率不高、抵押人 担保能力减损、对抵押人调整资产配置限制较多的缺陷，又兼顾了债权安全，是 一种很好的担保方式，尤其适合于船舶之类的大型工程项目融资。 蔡仲翰在其文章船舶出口的一些法律和实务问题研究中提出了在建出口 船舶可以尝试浮动抵押的思路，但未进行具体论述，除此之外少有论述涉及浮动 抵押和船舶融资的关系。本文拟就浮动抵押制度进行介绍、分析和评价，并试图 将其与船舶融资制度相结合，在理论上探讨其必要性和可行性，然后根据船舶融 资实践提出可能的操作方式，并有针对性的探讨有关的法律问题，最后提出立法 和实践上的相关建议，以期能够为今后的实践提供一些参考与借鉴。 1 1 i 蔡永民：比较担保浩，北京人学出版社2 0 0 4 年，第1 5 4 负 第1 章浮动抵押制度概述 1 1 浮动抵押制度的渊源 1 1 1 探讨浮动抵押制度渊源的原因 浮动抵押制度始创于英国法，因有利于企业融资，在当代已为许多国家在立 法或判例上承认。浮动抵押是大陆法系学者对英国衡平法下f l o a t i n gc h a r g e 制度 吸收、引入并试图融汇于大陆法系物权法框架内而产生的称谓，虽经国内学者的 大量的阐释，但往往总是从浮动抵押的特征入手，并试图按大陆法系下的方法将 其概念化，而忽视了英国法律制度与大陆法系下的中国法律制度的巨大不同，由 于法律方法、法律概念的差异，造成的结果是虽然制度引进了，但实际运行却达 不到预期的效果。原因很简单，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记 载经济关系的要求而己”，几乎所有法律移植成功的园家，都具有与被移植国家相 同的经济形态8 1 。所以，要移植和借鉴国外的制度，必须首先对该制度的产生、发 展过程，发挥作用的环境，社会、经济、法律背景与其的适应性诸问题全面考量 后，才有可能使之成功地在被移植国发挥作用，否则可能画虎不成反类犬，只得 其形，未得其意。 1 1 2 浮动抵押制度的渊源 罗马法上担保物权的标的可以是聚合物，还允许就整个财产( 有着同一主人 或同一用途的标的和权利的总和) 设定概括质权或抵押权。1 ，这可以看作是近代浮 动抵押制度的萌芽。 近代大陆法系因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，以变动中的总体 财产或部分财产为标的的担保物权当然不被承认，后来是英国贯彻了罗马法的理 念，创造出浮动抵押制度。正式确立浮动抵押的第一个案例是英国上诉法院1 8 7 0 年审理的p a n a m a ，n e w l a n da n da u s t r a l i ar o y a lm a i lc o 一案。此案中公司发行的 抵押债券上规定：“将企业及其产生的金钱，连同公司所有的不动产、权利、所有 权及利益作为本金和利息的担保”，此后的判例和立法进一步发展了浮动抵押制 【2 】何勘华主编：法的移植与法的奉_ ： = 化，法律出版社2 0 0 1 年5 月第一版，第5 4 4 页。 1 3 1 【意】彼得罗彭梵得：罗马法教科书( 黄风译) ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第3 4 6 页。 第1 章浮动抵押制度概述 1 1 浮动抵押制度的渊源 11 1 探讨浮动抵押制度渊源的原因 浮动抵押制度始创下英国法，因有利于企业融资，在当代已为许多国家在立 法或判例上承认。浮动抵押是大陆法系学者对英国衡平法下f l o a t i n gc h a r g e 制度 吸收、引入并试图融汇十大陆法系物权法框架内而产生的称谓，虽经国内学者的 大量的阐释但往往总是从浮动抵押的特征入手，并试图按大陆法系下的方法将 其概念化，而忽视了英国法律制度与大陆法系下的中国法律制度的巨大不同，由 于法律方法、法律概念的差异，造成的结果是虽然制度引进了，但实际运行却达 不到预期的效果。原因很简单，“无论政治的立法或市民的立法，都只是表明和记 载经济关系的要求而已”，几乎所有法律移植成功的国家，都具有与被移植国家相 同的经济形态。1 所以，要移植和借鉴国外的制度，必须首先对该制度的产生、发 展过程，发挥作用的环境，社会、经济、法律背景与其的适应性诸问题全面考量 后，才有可能使之成功地在被移植国发挥作用，否则可能画虎不成反类犬，只得 其形，未得其意。 1 1 2 浮动抵押制度的渊源 罗马法上担保物权的标的可以是聚合物。还允许就整个财产( 有着同一主人 或同一用途的标的和权利的总和) 设定概括质权或抵押权”1 ，这可以看作是近代浮 动抵押制度的萌芽。 近代大陆法系因采一物一权主义并严格要求物权的特定性。以变动中的总体 财产或部分财产为标的的担保物权当然不被承认，后来是英国贯彻了罗马法的理 念，创造出浮动抵押弗度。正式确立浮动抵押的第一个案例是英国上诉法院1 8 7 0 年审理的p a n a m a ，n e w l a n da n da u s t r a l i ar o y a lm a i lc o 一案。此案中公司发行的 抵押债券上规定：“将企业及其产生的金钱，连同公司所有的不动产、权利、所自 权及利益作为本金和利息的担保”，此后的判例和立法进一步发展了浮动抵押制 权及利益作为木会和利息的担保”，此后的判例和立法进步发展了浮动抵押制 1 2 ) 佃勘华主编洼的穆植与洼的奉士化，法律出版社2 0 0 1 年5 月第版，第5 4 4 砸。 m 【意 被掰罗彭梵得z 罗马浩敦科书( 黄风译) ，中国政法大学出版社1 9 9 2 午版，第3 4 5 负 度。如前所述，近代大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性， 并未建立浮动抵押制度，直到近些年才开始逐步借鉴浮动抵押制度，移植的典型 是日本于1 9 5 8 年颁布了企业担保法，其所规定的企业担保制度比较接近于浮 动抵押制度，但实际运行效果不佳，基本没有发挥作用“1 。 1 1 3 英美法系和大陆法系担保制度差异对研究浮动抵押的影响 通过上述浮动抵押的发展历程来看，浮动抵押制度的产生、发展和成熟运用， 都是在英美法的环境和背景下进行的，大陆法系国家虽然后来引进和借鉴了该制 度，但实际效果并不理想，之所以出现这样的结果，笔者认为是英美法系和大陆 法系在担保制度的基本理念、法律体现的价值保护及由此决定的制度差异，造成 了大陆法系国家虽然引进了浮动抵押制度，却难以和整个法律体系相融合，也根 本不具备英国法下抵押和担保的本质特征，所以制度移入后显得十分突兀，作用 无从发挥。 英美法系下的抵押作为一种担保方式在1 2 世纪的英格兰就已出现，但其现在 的抵押却是从1 5 世纪的普通法抵押发展而来。普通法下的抵押强调对控制的转移， 一般分为两种：一种是占有的转移，相当于质押( p l e d g e ) ；另一种是权利的转移， 即非占有的担保权益( n o n - p o s s e s s o r ys e c u r i t yi n t e r e s t ) ，这种担保不转移担保物的 占有，债务入仍占有担保物”，一般在不能支付的情况下才发生抵押财产占有的转 移。相比普通法，衡平法抵押在两个方面有所突破：一是只需有转移的意图，而 不必事实上的转移；二是既不需转移占有，也不需转移权利，只要有意图设立这 种方式清偿债务即可。在适用范围上，几乎所有的担保都可以由普通法调整，衡 平法更注意对第三人权利的保护。 大陆法系的抵押权属于他物权中的担保物权，不涉及所有权转移的转移，只 有让与担保、所有权保留等特殊制度涉及所有权转移。大陆法系下的抵押一般是 指债务人或者第三人不移转占有而以其财产为他人的债权提供的担保，属于在所 有权上存在的负担，其中提供财产的债务人或者第三人称为抵押人，接受担保的 债权人为抵押权人，作为担保的财产称为抵押物。抵押权人于债务人不履行债务 1 4 1 ( f ”近江章治著：担保物权法，法律版社2 0 0 0 年第一版，第2 1 8 页。 1 5 1 嚣号朋主编：美固商法中围法制出版社2 0 0 0 年1 0 月第一版，第2 8 3 负。 时，就抵押物变价所得享有优先受偿的权利，即为抵押权”1 。实现抵押权的方式一 般是抵押物的变价，所以往往在土地、建筑物以及价值较大的不动产上设定抵押， 比如德国民法典关于抵押权的定义即为“土地得以此种方式设定负担，使因 设定负担而享受利益的人享有由该土地支付特定金额以清偿其债权的权利( 抵押 权) ”。 两种法系对担保理解的不同产生的最大影响是造成担保权益实现方式的不 同。英美法系下实现抵押权有三种渠道：出售、取消回赎权、指定接管人，有人 认为还有第四种一取得占有权。实际上取得占有权是各种实现方式中的一个步骤， 不单独成立一种实现方式。抵押权实现方式的差异，对交易双方尤其是抵押权人 是否接受抵押具有相当大的影响，也造成了两种法系下抵押制度不同的运行状态 和作用效果。简单的说，英美法系下抵押权人比大陆法系抵押权人有更多的保护 渠道，他在享有出售变现权利的同时，还可以通过其他多种方式更大限度地保护 自己的权益。比如将英国法下的船舶抵押权与属于大陆法系下法国的船舶抵押权 相比，就可以发现：“二者之间的差异是十分明显的，普通法的船舶抵押权允许抵 押权人直接占有船舶并进而出售船舶而无需进一步的司法程序；而法国法中的受 船舶抵押权担保的债权人，仅享有优先受偿的权利，只能通过司法程序扣押并拍 卖船舶后，才能获得某种好处”，“英法两国船舶抵押权最本质的差别是，法国的 船舶抵押权集中的体现为就抵押船舶的处分及优先受偿的权利；而英国的船舶抵 押权，则具有占有、使用及收益的内容“。我国的抵押制度类似于法国抵押制度， 都与英国抵押制度存在着巨大的差异。 由此决定了，其他国家虽可以直接移植浮动抵押制度，但却无法移植英美法 系下的抵押权的概念和法律理念，只是简单的操作方法和手段的引入无法达到国 外实践操作的效果，毕竟英国的浮动抵押制度之所以能发挥较为理想的作用，是 与英美法系整个担保制度背景分不开的，所以我国借鉴浮动抵押制度，必须充分 考虑到法律大背景的不同，考虑到两种法系抵押制度本身的不同，并作出足够的 变通，才能使浮动抵押制度在我国也产生预期的效果，这将是我国构建浮动抵押 制度的前提。 1 6 1 柳绕纬主编：民浊，厦门大学出版社2 0 0 3 年5 月第一版，第3 7 0 页。 1 7 郑冲，贾红梅译：德国民法典，法律出版社1 9 9 9 年5 月第一版，第2 , 5 7 页。 s l 李海著：船舶物权之研究，浊律出版社2 0 0 2 年1 月第一版，第9 3 页。 但同时，笔者也认为只要将有关的制度完善，是可以解决法律概念不同会对 移植效果产生影响这个问题的。比如，英国法成立浮动抵押未必都选择转移所有 权，这要看是法定抵押( 1 e g a lm o r t g a g e ) 还是衡平抵押( e q u i t a b l em o r t g a g e ) 。 船舶抵押，不是法定抵押，无需转让所有权，所以不存在f o r e c l o s u r e ( 取消回赎 所有权) 的问题，救济只能通过向法院申请去委任一位财产接管人或是出售9 1 ，即 使在设立浮动抵押且约定转移了所有权后，债权人也不能直接占有债务人的财产 和自动参与企业的经营管理。只有双方约定了对企业的监督措施，债权人才可以 按照约定参与管理。所以在浮动抵押制度下，转移所有权与否对其制度效用的发 挥并无直接关系，只要能充分吸收其制度的精髓，就可以发挥该制度的作用。 1 2 浮动抵押制度介绍 1 2 1 浮动抵押的概念 在英美法中，学者虽未给浮动抵押以明确的定义，但在其法律制度中起重要 作用的法官在判决中却时常对该种制度的涵义进行描述。m a c n a g h t e n 法官1 9 0 4 年 在l l l i n g w o r t hv h o u l d w o r t h 一案的判决中做出了被认为是经典的描述：“浮动抵押 本质上是流动与变化的，悬浮于它企图影响的财产上或者说与其一起浮动，直到 某事件的发生或某行为的作出使其固定于在其效力范围内的抵押财产上”。 另外，在1 9 1 0 年e v a n sv r e v a lg r a n i t i t eq u a r r i e sl t d 一案中，b u c k l e y 大法官对 浮动抵押也作了如下的阐述：浮动抵押并非是一种将来的抵押，而是一种现在的 抵押，它对于明示包括在抵押之内的各种公司财产都要产生影响。浮动抵押不是 一种特殊的担保加上对担保人在日常经营事务中对于担保财产处分的许可，而是 适用于担保范围内所有财产的一种浮动抵押。但是，在特定的行为或事件发生， 或者担保权人某种特定行为做出而导致其结晶为一种固定担保( f i x e dc h a r g e ) 之 前，它不会对某一具体财产产生影响。 按照大陆法系的传统，在研究某项制度前必须首先明确其概念，对浮动抵押 制度的研究也不例外。有些学者将浮动抵押定义为：“为担保企业的债务而以该企 业的总财产为客体而设立的担保权”1 1 0 】；或“浮动抵押，是指抵押人以其所有的全 1 9 j 杨起宜著：船舶融资与抵押，人连海事大学版社2 0 0 3 年8 月第一版，第3 1 2 页。 1 0 l 1 三和一博，甲井一雄：物权法要说，青林书院1 9 8 9 年版，第2 5 1 页，转引自陈华彬：物权浊原 部财产为标的设定的抵押“”；或“企业担保权，是指就企业的全体财产享有优先 于其他债权人先行获得清偿的权利“”；或“浮动抵押是指抵押人就其现在和将来 的全部或部分财产设定的，抵押人对该财产保留在正常经营过程中的自由处分权 的一种特别抵押n ”。 综合国内外对浮动抵押制度的定义和描述后，可以发现浮动抵押是对现属于 营业中企业的总括财产上设定的担保。笔者将浮动抵押定义为：企业以其财产的 一部分或全部设定抵押，设押财产可以自由流转经营，于特定情事发生后，设押 财产结晶为固定抵押，以偿还债务，其具有以下几个特征：l 、浮动抵押之标的可 以是公司的全部财产，也可以是公司的部分财产：2 、公司对于浮动抵押的标的物 可以营业为限自由处分和收益；3 、浮动抵押的效力及于属于抵押标的物范围内的 公司现有财产和将来取得之财产，但不及于公司因为营业而处分的财产；4 、浮动 抵押因特定事由转化为特定担保“。 1 2 2 浮动抵押制度与相关制度的比较 1 2 2 1 浮动抵押和企业财产集合抵押( 财团抵押) 的区别 集合抵押是指抵押人以其所有的不动产、动产和知识产权等各种不同种类的 特定财产和财产权利组成一个集合体为标的而设定的抵押，其与浮动抵押的区别 包括： 第一、浮动抵押的标的物是抵押人的全部财产，既包括抵押人现有的财产， 也包括抵押人将来取得的财产；而集合抵押的标的物为集合物，不能包括将来的 财产。第二、浮动抵押在抵押权实现前标的物处于变动之中，担保财产的数额是 不能固定和具体明确的；而集合抵押在设定时标的物就须确定和特定。第三、浮 动抵押设定后，在抵押权实现前，抵押人仍得利用抵押财产继续进行生产经营活 动，财产进出并不受限制；而集合抵押设定后抵押人不得擅自处分集合物的组成 部分n 5 1 。 理，国家行政学院出版社1 9 9 8 年第一版，第6 4 8 页。 ”i i 王利明主编：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2 0 0 1 年第一版，第4 6 1 页。 ”“梁彗星主持：中国民法典物权编建议稿，第3 4 1 条。 ”“任清：论英国法上的浮动抵押，中周民商法律网，w w w e l v i l l a w c o m ”4 1 梁彗星主编：中国物权法研究，法律出版社1 9 9 8 年第一版第9 0 3 页。 ”驯t ：利明主编：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制i f 版杜2 0 0 1 年第一版，第4 6 0 页。 1 2 2 2 浮动抵押与最高额抵押的区别 根据中华人民共和国担保法第5 9 条的规定：最高额抵押是指抵押人与抵 押权人协议，在最高债权限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。 二者的区别主要在于： 第一、最高额抵押具有相对独立性， 则必须在主债权确定后才能设立。第二、 其担保的是一定期限内可能发生的债权， 不以主债权的存在为前提；而浮动抵押 最高额抵押所担保的债权具有不确定性， 将来是否发生及发生多少都不确定：而 浮动抵押担保的债权数额是确定的。第三、最高额抵押适用范围具有限定性，适 用于一定期限内连续发生的债权；而浮动抵押适用较为广泛。第四、最高额抵押 的抵押财产是确定的：而浮动抵押的抵押物处于不断变化中和不确定状态，并可 以用将来的财产进行抵押。 1 2 2 3 浮动抵押与共同抵押的区别 共同抵押是指为担保同债权，在数个财产上设定的抵押权。我国担保法 第3 4 条第2 款规定：当事人以不动产、机器、交通运输工具和其它财产一并抵押 的，可以单独或合并成立抵押权，此条即是共同抵押的规定。其与浮动抵押的区 别为： 第一、共同抵押的抵押财产必须特定，而浮动抵押的财产不需要特定。第二、 共同抵押的抵押财产范围比较窄，不包括财产性权利和将来取得的财产。第三、 共同抵押设立方式灵活，可以是单数抵押权，即共同抵押的财产组成一个整体， 形成一个抵押权，也可以是复数抵押权，即共同抵押的每个抵押物分别成立抵押 权，共同担保同一债权，而浮动抵押只能在所有抵押财产上成立一个抵押权。 1 2 ，3 浮动抵押制壁的社会价值和作用 “浮动抵押最能发挥财产的担保价值，增强企业的担保能力，有利于企业融 通资金。因企业的各项财产是企业的有机构成，只有相互结合、相互配合才能发 挥其最大的效用。如将企业的各项财产单独设定担保权，既麻烦又减损各个财产 的担保价值，相反，如将企业的资产作为一个整体设定一个抵押权，一方面其担 保价值可大于各个财产单独担保价值的总和，另一方面也比较经济，这对企业融 资特别有利。另外设定浮动抵押也更能发挥物的使用价值，因为设定财团抵押后 “，抵押人可以仍继续利用企业的整体财产进行生产经营，从而可以使企业财产 的整体效益发挥出来；另一方面，由于企业的财产整体用于抵押，抵押权人得就 企业整体实现抵押权，所以对其债权的实现也更有保障。”“7 3 浮动抵押的特点决定其能够适应现代工商业融资的需要，因此它在国际借贷 业务中已被广泛采用，特别是在项目融资中采用浮动抵押最为合适。比如有些国 家在利用贷款开发大型项目时，立法只允许采用传统的不动产物权担保和动产物 权担保，但投资者实际可作为担保的不动产和动产数量较少，一般仅有项目现有 的资产，担保能力有限。另有国家规定，禁止以项目以外的任何财产为项目贷款 担保( 如我国境外进行项目融资管理暂行办法第1 条的规定) “，而项目主 办人的股权投资一般仅相当于项目贷款的1 4 左右，如果以这么小数额的财产做 担保，往往是贷款银行难以接受的。在这种情况下采用浮动抵押，以项目现有的 和未来的全部资产作为贷款的担保就可以解决上述难题，所以浮动抵押制度大大 有利于企业融资“”。 总之，现实社会抵押权的核心是价值权和变价权，抵押物无论是已经存在还 是将来获得，只要有交换价值就可以设定抵押权，毕竟抵押权设置的出发点和归 宿是实现和保证抵押物交换价值的最大发挥。另外，在保证价值最大化的同时， 这种抵押权的设置程序应具备足够的可操作性和便捷性，而这些特点都是浮动抵 押所具备的。 1 3 浮动抵押的立法和实践情况 1 3 1 日本担保制度完善过程对我国的借鉴 我国目前发展造船业的处境和明治维新时日本发展铁路面i 临的情况极其相 似。日本为满足特定行业融资需求，于1 9 0 5 年制订了财团抵押三法1 ，财团抵押 又根据铁路、矿业、工厂不同情况分别立法，包括动产抵押法、机动车抵押 ”州“财团抵押分两种t 一种是英美法卜的浮动抵押，一种是人陆法上的财团抵押”。郭明瑞：民商法原理( 二) 物权法知识产权法，人民大学出版社1 9 9 9 年，第2 8 9 页。 “1 郭明瑞著：民商法原理( 二) 物权法知识产权法，人民大学出版社1 9 9 9 年版，第2 8 8 页。 ”唧束怀念著：国际项目融资法律问题研究，武汉大学出版社2 0 0 2 年第一版，第2 8 7 页。 ”孙礼海：起草中( 物权注) 中的担保物权与担保法) 之比较“2 0 0 4 中国担保论坛”。 ”即铁路抵押法、矿业抵押法、_ t 厂抵押j 法见柒涛主编：中日民商法研究( 第一卷) ，法律m 版 社2 0 0 3 年第一版，第2 1 7 页 法、飞机抵押法、建设机械抵押法。“，由此形成了财团抵押制度。在此基 础上，日本又在1 9 5 8 年制订了企业担保法，这种企业担保是在包含流动原料、 材料、库存品、债权等的“总财产”上设定担保权，作为标的的各个财产在实现 担保权之前具有浮动性。它的出台是因为对于能够利用财团抵押制度的大企业来 说，一方面不需要付出高额的费用和履行复杂的手续o ”，另一方面，这种大企业 又没有破产的危险，所以这种以英国浮动担保( f l o a t i n gc h a r g e ) 为基本模式的 担保形式出现了“”。根据c m i 的报告，日本为促进船舶的出口，很早就从法律上 确立了不用登记的在建船舶抵押制度，并在实践中广泛采用。“，笔者认为此种制 度实际就是浮动担保。 从日本财团抵押、企业担保和浮动抵押的确立过程可以发现：担保物权的价 值和功用在于提高信用、促进融资，国家必须根据经济生活的发展实际需要创设 不同的担保种类。出发点无疑是承认实现担保价值最大化的途径应根据实际有所 区别，不能一种担保制度适用于所有的融资需要。对我国而言，通过立法给予企 业更多的融资渠道十分必要，比如引入浮动抵押、让与担保等担保方式。国内已 有观点建议将浮动抵押制度引入建造中船舶担保啪1 。 1 3 2 浮动抵押制度在英美国家的运用 在英国，企业浮动抵押制度的适用非常普遍，几乎所有的公司向银行借款都 会使用浮动抵押1 ，英国法下的浮动抵押也有论著称为浮动押记。 虽然根据英国1 9 9 5 年商船法不允许基本完成建造的新船登记，自然也不 允许设定抵押，但这并不妨碍浮动抵押制度在船舶和航运业务中得到广泛应用。 浮动抵押可以十分灵活地针对某一类或所有的财产，例如造船厂的所有设备与业 “l i ( 日) 近江幸治著：担保物权法，法律出版社2 0 0 0 年第一版，第6 5 页。 4 丑j “当时的八幡制铁，为了制作财团目录，使用5 万人次，费用1 7 亿日圆，用1 年半的时间试算。”见( 同) 近江幸治著：担保物权法，法律出版杜2 0 0 0 年第一版，第2 1 8 页。 田1 渠涛主编：中日民商法研究( 第一卷) ，法律出版社2 0 0 3 年第一版，第2 1 8 页。 o “i nt h ec a s eo fn e w b u i l d i n gf o rf o r e i g ne u s t o m e r s ，t h ey a dm a to b r a i nf i n a n c ed i r e c t l yf r o m t h ee x p o r ta n di m p o r tb a n ko fj a p a n ：s u c hl o a n sw i l lb es e c u r e db yah y p o t h e co i lt h es h i p u n d e r c o n s t r u c t i o n ( w i t h o u tu s u a l l yr e g i s t e r i n gi t ) b yah y p o t h e co nt h ey a r ea n db yap l e d g eo ft h e c o n s t r u c t i o ni n s u r a n c ep o l i c y ”杨良宜著：造船台约，中国政法人学出版社1 9 9 8 年第一版，第3 7 页。 脚1 蔡仲翰：船舶ml j 的一些法律和实务问题研究，载于海商法研究2 0 0 3 年第一辑，法律出版社，第7 页。 m 余国人大常委会法制t 作委员会民法室：物权法草案参考，中圉民主法制出版社2 0 0 5 年7 月第r 一版， 第4 6 1 页。 务或贸易商及承租人公司所有的财产、收益、进帐去设定担保”“。 美国统一商法典没有明确规定浮动抵押制度，但其第九编一动产交易编中 详细规定了动产担保制度。美国动产担保制度中对债务人将来取得财产创设的担 保与英国浮动抵押制度的主要特征相似，不同之处在于：美国法律规定在这种担 保制度下，债权人的担保利益优先于工资、税收的清偿权，而英国的浮动抵押制 度规定工资、税收的清偿权优先于浮动抵押权人的担保利益；英国、美国法律虽 都规定了接管人制度，但在美园法律下，接管人不能取代董事，也不能控制公司o “， 这点不同于英国法律。 1 3 3 我国浮动抵押制度的立法和实践状况 我国已经起草的各种物权法版本( 人大草案第4 4 8 条啪1 、社科院草案第3 5 1 条1 ) 、民法典大纲( 草案) 。”都已经正式引入了浮动抵押制度，可见引入浮动 抵押在我国已经成为一种共识，尤其是2 0 0 5 年7 月1 0 日向社会征求意见的物 权法草案也正式规定了浮动抵押制度m 1 。我国基本确立的浮动抵押制度的基本 特点包括：必须以书面的形式设定；可适用于企业、个体工商户、农村承包经营 户；只能设定于动产之上；可以设定于现在的和将来的动产；浮动抵押即使办理 登记，也不能对抗正常经营活动已支付对价并取得抵押财产的买受人；浮动抵押 的财产在某些情况下才能确定。 物权法草案中建立的浮动抵押制度还存在很多不足，比如实际上其建立 的是一种“动产浮动抵押制度”，而将不动产、知识产权和债权等财产排除在浮动 抵押标的物范围之外；将设定人的范围扩及一切企业和个体工商户、普通农户， 主体范围有过宽之嫌，有可能影响制度的有效运行；未规定登记制度，可能会出 “1 “如t h e “c r e t a nh a n m o r y ”( 1 9 7 8 ) l l o y d sr e p 4 2 5 上诉庭先例，它涉及爱尔兰承租人获u l s t e r 银行融资， = l ! ! 发出的债据中，同意把公司所有的财产以浮动押记( f l o a t i n g c h a r g e ) 作为担保。”杨良宜；船舶抵押和融 资，大连海事大学2 0 0 3 年第一版，第1 1 3 2 7 3 页。 1 2 s 全国人大常委会法制工作委员会民法室：物权法( 草案) 参考，中国民主法制出版社2 0 0 5 年7 月第一 版，第4 1 2 页。 p i 千利明主编：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2 0 0 1 年第一版，第4 6 1 页。 o 叫梁彗星负责：中国物权法草案建议稿条义、说明、理由和参考立法例，社会科学文献出版社，第6 8 2 页。 口l l 中华人民共和国民法典大纲( 草案) 第七章第四节引入了企业担保和浮动抵押制度。见梁彗星主编： 民商法论丛第卜三卷，法律出版社，第8 1 0 页。 p 2 1 物权法草案第2 0 4 条“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村承包经营者可以将现有的以及将 来拥有的动产抵押t 债务人不履行债务时，债权人有权就约定抵押权实现时的动产优先受偿”；第2 1 l 条“依 照奉法2 0 4 条规定抵押的，即使办理登记，也4 i 得对抗正常经营活动中已支付对价并取得抵押财产的买受人”； 第2 2 0 条规定“依照本法第2 0 4 条设定抵押权的，抵押财产自下列情形发生之一时确定：( 1 ) 债务履行期届 满，债权来受清偿；( 2 ) 抵押权人被宣告破产或崭被撤销；( 3 ) 严重影响债权实现的其他情形。 现浮动抵押效力上、顺序上的争议。另外从实际来看，建立全面浮动抵押制度也 存在一些问题，比如设立浮动抵押要求抵押人的信用水平较高，但我国目前社会 征信体系尚未建立，市场主体诚信度也普遍不高；浮动抵押实施需要社会中存在 比较专业化的接管人组织，在国外一般是由律师或者会计师担任接管人，其往往 具有独立的监管、经营资格和较高的声誉，但我国目前接管人在市场中还没有形 成专门的分工，职责、权利、义务也几乎空白。这些问题都需要立法者在最终通 过物权法时通盘考虑。 第2 章我国船舶融资中引入浮动抵押制度的必要性 2 1 目前我国船舶融资担保现状及缺陷 2 1 1 造船企业普遍存在融资担保困难的问题 首先，信用担保的方式很难被银行接受。船厂的资产负债率普遍比较高，企 业的信用等级偏低，在提供担保时一般只能通过抵押或保证方式获得。 其次，适合的保证方难找。船舶制造融资金额大、时间长并需要具有专业技 术和丰富的经验，而且船价波动剧烈存在较高风险，因此船厂找到有能力并愿意 提供担保的保证方比较困难。 再次，船舶按揭贷款不适用在建船舶。国内部分银行开展了船舶按揭贷款业 务，为船东融资提供一条可能的渠道，但不对建造中的船舶提供贷款。 最后，一般抵押方式难以满足融资需求。在完工交船前，船厂除自筹的少部 分资金以外，无论是开立预付款还款保函商业银行要求的反担保，还是商业银行 担保船厂贷款要求的反担保，总计比例都在8 0 以上。按照商业银行普遍执行的贷 款抵押率( 抵押率是抵押贷款额与抵押物作价现额的比例) 6 0 9 6 来看，一批定单按 1 亿美元计算，船厂土地、厂房抵押物作现额就必须达到11 亿元人民币，这往往 很难实现。 2 1 2 在建船舶抵押实施中的障碍 随着船东融资、船厂融资双向模式的兴起和普及，以交付前船舶为抵押物设 计的在建船舶抵押制度被许多船舶出口国家所接受，成为船舶融资方式之一。我 国也在立法中对这一制度给予了及时的肯定，海商法第1 4 条和中华人民共 和国船舶登记条例第1 3 、2 0 条对此都做出了原则性的规定，但从实际的运行来 看，效果并不理想。原因主要在于： 2 1 2 1 在建船舶抵押标的在法律上并不明确 有学者认为建造中船舶权利的客体包括用于建造船舶的材料、机器和设备， 但“即使造船人已经向他人订购了某些材料、机器和设各，并会将其用于建造某 3 3 l 招商银行的船舶按揭贷款规定业务适用范围包括：吨位存1 0 0 0 吨以上，单位价格社人民币3 0 0 0 万元以内 的集装箱船、散货船、油船等，可以足新船或已使用年限在1 0 年内的二手船：但不包括建造中的船舶。见剐 址：匦q ：! 卫! ：! ! b 也i j 旦：! ! 坠! ! ! 卫! ! 丛! ! b g i ! ! 堕! d ! 堕! ! i ! ! ! 鲴i ! 刨i ! q 31 蜒也 一特定的船舶，但只要它们未被交付给造船人，则就应被排除在某一建造中船舶 之外。另外，造船人可能同时建造多艘船舶，因而即使是处于造船人占有之下的 材料、机器和设备，也不能不加区别的均被纳入某一建造中船舶的财产范围”。“。 我国在建船