（宪法学与行政法学专业论文）网络时代版权利益平衡的再审视.pdf

网持时代版权利益平衡的_ f f 审视 摘要 版权制度随着安娜女王法令的颁布而诞生，其近三百年的发腱历史向我 们展示了其中始终存在着一个矛盾：作者私权和公众利益之间的矛盾。版权是一 种垄断性的权利，国家通过赋f 作者这种垄断性的权利来激励文学艺术的创作， 但同时又限制作者权利以保证社会公众对信息获取的需要，保证文学艺术作品的 。泛传播，促进文化事业的进步。这一矛盾中各方利益的平衡成为版权制度所要 考虑的主要问题，可以说，版权制度所体现的就是“平衡”二字。随着历史的发 展，这一矛盾在一次又一次的技术进步中被不断激化，而又不断寻找到新的平衡 点，使得版权法得以不断发展和完善。 网络技术的发展却使原本处于暂时稳定状态的平衡体系受到了前所未有的 挑战。数字化、链接、p e e r t op e e r 、版权技术保护措施的规避这些无不体现 了网络的特征：信息流动自由和信息共享。而这恰恰是对版权人垄断性权利的巨 大挑战，甚至有人扬言在网络时代，版权制度已被颠覆。一方面是岌岌可危的版 权权利人的利益，另一方面是公众对信息共享的前所未有的需求。版权制度应该 如何调整，来实现私权和公众利益间的平衡是笔者要讨论的主要问题，也是版权 制度面l 临网络技术的挑战所必须应对的问题。 本文中，笔者通过分析各种与网络有关的技术所带来的纠纷、问题，寻求可 能的解决方式，综合以上，引入两个经济学模型，建立新的平衡体系，以期重构 版权的利益平衡体系，最后对我国网络版权制度的完善提出了几点构思与建议。 【关键词1 ：版权、m p 3 、p e e rt op e e r 技术、数字化、链接、技术保护措旌 规避、合理使用、利益平衡、帕雷托最优、卡尔多一希克斯补偿理论 第1 页 网络时代敝权利益- l 衡的冉审视 ab s t r a c t a sl o n ga st h es t a t u t eo f a n n e c o p y r i g h ts y s t e mh a sb e e nw i t hu sf o rn e a r l y3 0 0 y e a r sd u r i n gt h e s ey e a r s ，t h ec o p y r i g h ts y s t e ms h o w e du si t si n h e r e n tc o n t r a d i c t i o n b e t w e e nm o n o p o l i s t i cr i g h to fa m h o ra n dt h ec o m m o nb e n e f i t s r e v o l u t i o n si n t e c h n o l o g yh a v eo f t e nl e dt oe v o l u t i o ni nc o p y r i g h tl a w s u c ha d v a n c e sh a v ei np a r t c h a l l e n g e dt h ec o n s t i t u t i o n a lb a l a n c eb e t w e e n t h ei n t e r e s t so fc o p y r i g h to w n e r si nt h e e x p l o i t a t i o no f t h e i rw o r k sa n ds o c i e t y si n t e r e s ti nt h ef r e ef l o wo fi n f o r m a t i o n w i t h t h ed e v e l o p m e n to ft e c h n o l o g y , t h i sc o n t r a d i c t i o nh a sb e e na r o u s e da g a i na n da g a i n e a c ht i m ei tf o u n dan e wb a l a n c ed o t ，c o p y r i g h tl a w h a dm a t u r e dm o r e t o d a y , t h ei n t e r n e te r ac h a l l e n g e st h el a wo n c ea g a i nt h et e c h n o l o g yo f d i g i t a l i z a t i o n ，m p 3 ，p e e rt op e e ra n dc i r c u m v e n t i o no ft e c h n o l o g i c a lm e a s u r e s ，a l l t h e s es h o wt h es p i r i to fi n t e m e t ：f r e ef l o wa n ds h a r eo fi n f o r m a t i o n ，w h i c hh a v e c h a l l e n g e dt h em o n o p o l i s t i cr i g h to t a u t h o ral o ta n dh o wc a nc o p y r i g h tl a wa d j u s t i t s e l ft om a k et h es y s t e mb a l a n c ea g a i ni st h em a i nt o p i ca u t h o rw a n tt od i s c u s sh e r e a n di ta l s ob et h ec h a l l e n g ew h i c hc o p y r i g h tl a ws h o u l df a c ew i t hi ni n t e r n e te r a t h i sa r t i c l ee x p l o r e ss o m ei n t e r n e ta c t i v i t i e sc o n c e r n i n gw i t hi n t e m e tt e c h n o l o g y a n dt h ei s s u e st h e yr a i s ei nt e r m so tc o p y r i g h tw i t ha n a l y s i so ft h e s ei s s u e s ，a tl a s t ， a u t h o ri n t r o d u c e dt w oe c o n o m i cm o d e l si n t ol a wf i e l dt os e tu pan e wb a l a n c es y s t e m o fc o p y r i g h ta st oc h i n a si n t e r n e tc o p y r i g h tl e g i s l a t i o n ，t h i sa r t i c l es u g g e s t st h a tt h e c o p y r i g h tl a wr e q u i r e ss o m em o d i f i c a t i o nt ob ea p p l i c a b l et ot h ei n t e r n e to nt h eb a s i s o fc h i n a sd o m e s t i ca n da b r o a ds t a t u sq u oc o n s i d e r a t i o n s i k e yw o r d s ：c o p y r i g h t ，m p 3 ，p e e rt op e e r , d i g i t a l i z a t i o n ，h y p e r t e x tl i n k s ， c i r c u m v e n t i o no ft e c h n o l o g i c a ll n e a s u r e s ，f a i ru s e ，i n t e r e s t sb a l a n c e ，p a r e t o e f f i c i e n c ya n dt h ek a l d o r - h i c k st h e o r y 第2 页 塑堑堕丛鉴壑型垄! 塑塑要皇塑 一 引言 技术的变革总是会引起法律f ；f j j 变革，版权制度也不例外。 版权制度闩1 7 1 0 年颁布的安娜法案以来，在近3 0 0 年的发展历史中，经历 了三个发展阶段： 第一个阶段是古藤锯的现代印刷术发明后，由于出现了大量的印刷复制的可 能，产生了要求保护作者和专业出版商权利的需要，从而产生了现代意义 二的版 权制度，然此时受保护的作品主要是文字作品： 第二个阶段是1 9 世纪末到2 0 世纪7 0 年代，随着第二次工业革命而发展起 来的广播电视技术使版权制度又受到了巨大的冲击。版权保护的客体进一步扩 张，从文字作品扩张到电影作品，录音录像作品等，并且邻接权受到前所未有的 重视： 第三个阶段就是2 0 世纪7 0 年代至今，给我们的生活带来r 极大改变的网络 技术和数字技术对版权制度的冲击。由于网络的出现，低成本的大量复制成为可 能，使得作品得以迅速、大规模的传播，因此其对于版权制度的冲击也是前所未 有的，有的学者认为“从本世纪7 0 年代到9 0 年代的2 0 年时间里，数字技术给 作品的创作、传播、保护和管理所带来的一系列的变化，比广播电视技术时代一 百年经历的还要多。”【j 1 回顾历史我们可以发现，版权是随着印刷术的发明而产生和发展起来的。版 权( c o p y r i g h t ) ，究其英文原意，“c o p y ”作“复制”解，“r i g h t ”作“权利”解， 发现版权实为一种“复制的权利”，因此，一旦产生新的复制方式，其权利的内 容也将随之而发生变化。总的来看，版权所保护的客体范围越来越宽泛，呈现不 断扩张的趋势。然而这种变化之中又存在着一定的规律性：保护作者权利以激励 文学艺术的创作，同时又限制作者权利以保障社会公众的利益，保证文学艺术作 品的广泛传播，促进文化事业的进步，是版权制度在2 0 0 多年的发展历史中一直 弘扬的宗旨，但却也导致了版权制受中始终存在着一个矛盾：作者私权和公众利 益之间的矛盾。一方面，作为版权权利人的作者总是希望法律能赋予自己更多垄 断的权利，以便能从他人利用自己的作品这一行为中获取更多的利益：而另一方 面，版权的利用人却希望在利用作品时付出最小的对价，因此希望法律能对作者 权利作出更多的限制。随着每一次技术革命，印刷和印刷术的推广，录音、录像 设备的出现，v c d 、d v d ，乃至现在的网络技术，每一种新的技术，新的载体 的出现都不断的激化这对矛盾，使其在运动的过程中达到一种新的平衡状态。而 这其中以网络技术给版权制度带来的冲击为最。 网络带来的显著的技术进步至少可以表现为以下两点： 1 、使作品可以以数字化形式出现，存储更为灵活方便，从而使得作品得以 在更大的范围内以更快的速度传播： 2 、低成本高效率的极大量复制成为可能。 这使得侵权变得异常的容易，版权人在时刻担心现有的版权法还能不能有效 的保护自己的利益，与此同时，网络的广大用户叉在担心对于版权的过度保护是 否会损及公众获取信息的权利，有饽于网络“资源共享”和“信息畅通交流”的 基本精利i 。 参见囊泳著：数字版权，载知识产权文丛( 第二一卷j ，中国政法大学出版社，】9 9 9 年9 月第 版第8 页。 第3 页 网络时代版权利益平衡的再审视 而关于网上音乐版权的利t 利- 纠纷= i _ | ；断，正是这一矛盾在嘲络环境f 被激化最 好的例证和表现。从m p 3 、n a p s t e r 到g n u t e l l a ，网络音乐版权的诉讼一场接着 一场，各方利益的不断冲突，试图寻求新的平衡点，然而出路何在呢? 笔者认为 有关网络音乐版权的各方权利人i 0 益的冲突和协调，正是整个恻络版权各方利益 冲突和协调的一个缩影，网络音乐版权的出路，从某种程度上也代表了网络版权 的发展趋势。 以下图表可以给出版权发展的基本脉络： 书籍以手抄形式复制厂大量廉价的复制图书成为可能 j 使用作品的可能性已经不受作者控制 1 5 世纪中叶古藤堡印刷术发明一一气利益平衡的指针向使用者倾斜 i i “复制权”的出现成为必要 f图像、声音大范围便利的传输 4 l 1 9 世纪末广播电视技术的发展一一j作品的使用方式呈现多样化的特点 、再一次打破了原有的利益平衡体系 l 邻接权及与作品传输有关的一系列 、权利得到重视，复制权的概念扩展 f 作品数字化的利用方式 l 作品低成本极大量高效率复制和传播 2 0 世纪7 0 年代网络和数字化一一ji 技术的发展 1 利益平衡体系需要重新审视 ； 【版权制度如何应对? 最后的这个问号：版权制度究竟如何来应对网络和数字化技术的挑战是本文 想最终论述的问题，也是在网络时代，版权法所亟待解决的问题。 第4 页 网蠕时代版权利益平衡的再审视 第一章：国版权体系之现状 第一节版权的权利内容 关于舨权的理论和学说，为了论述的方便，通常将版权豹权科内容戈 j 分为璃 大类：人身权利和财产权利吐 一著作人身权 或称“著作人格权”，是指“怍者基于作品所享有的各种与人身相联系而无 直接财产内容的权利”扣j 。著作人身权包括了发表权、署名权、修改权、保护作 品完整权等权利内容。关于著作人格权的规定最早来源于大陆法系国家“天赋人 权”的理念，认为其是作者人格的延伸。依笔者所见，著作人格权主要有以下几 个特点需要说鹳： 1 、精神权利总是和特定的人身不可分离，这是基于创作而产生的作品与作 者之间的特定的联系。精神权利不可以被继承或转让，它只属于作者本人。所以， 除了原始的版权人之外，通过继承或让与方式获得版权的权利继受者并不享有版 权中属于原始作者的精神权利。虽然他们不能以自己的名义来“行使”精神权利， 但是法律却允许他们“禁止”别人侵害作者精神权利的行为。 2 、可以通过作品而永久存在。作者的精神权利是不受保护期限限制的。当 “作者死后5 0 年”这一期限经过时，版权中的经济权利虽然已经进入公有领域， 不为法律所保护，但精神权利却不在此限。通过作品的延续，使得作者的精神权 乖j 也得以永久的存在。 二著作财产权 著作财产权是指“版权人自己使用或者授权他人以一定方式使用作品恧获取 物质利益的权利，| ”。主要包括了复制权、表演权、播放权、展览权等。著作财 产权虽然与著作人格权同属版权的范畴，但却表现也与著作人格权完全不同的特 征： 1 、可以转让，可以被继承可以被放弃。 2 、著作财产权具有期限性，考虑到社会文化交流和发展的需要，任何人都 不能获得无限期的垄断权，所以作者的经济权利被法律赋予一定的期限，超过了 这个期限，作者就不再享有在别人利用该作品时获得一定回报的权利。 3 、从利益平衡的角度切入，著作财产权受技术进步的影响极为明显，其发 展与技术进步存在密切的联系。在各国的版权法以及版权国际公约的修订和完善 的过程中，增加的权利内容几乎都层关于著作财产权方面的，关于著作人格权方 f 2 1 一般来说丈陆法系的国家通常将著作权分为“著作人身权( 或人格权) 一和“著作财产权”而萸 美法系的一般称法则是“精神权利”和“经济权利”尽管称谓有所不同，但对其基本含义的看法却是基本 一致的。故此。笔者也就不在选里关于这两种不冠的称谓做进一步详细的说明了。 ”参见吴汉东主编：知识产权法，中国政法大学出版杜1 9 9 9 年8 月簿1 版，第7 2 页。 i 】同上，第7 7 页。 第5 页 剐结时代版权利益、f 衡的再审视 呵的内容就相对比较稳定。在2 01 h ：纪初，随着录音录像、卫星转播、f 。播、电 视等毅的复制、传播手段的出现，著作财产权的内容发照跳出了单一以出版复制 权为主的状况，出现了广播权、干f 线电视转播杖、录音录像权等：到2 0 世纪5 0 年代，计算机技术、数字化技术孵发明和推广，又使得著作财产权的内容巾出现 ，出租权、公共阅览权等权项。荷版权扩张的过程中，一目新技术的 n 现，使作 者的经济权利受到了影响，打破丫之前所达到的各方利益的暂时稳定状态，版权 法就会作出相应的调整，以重新协调各方利益，达到新的5 f 衡状态。现在网络技 术的出现，又打破了这种短暂的平衡，增加网络传播权、计算机存储作品权的呼 声一浪商过一浪，各国立法者都在审视本国的版权法，逐步修改已有的著作财产 权内容或增加新的著作则产权内容，以适应新技术发展的需要。 第二节版权的权利限制 世界各国的版权法在对版权提供保护的j 司时，几乎都规定了权利的限制和例 外，也即由法律明确规定，在某融特定的条件满足时，权利人不得行使其垄断性 权利，或者即使他人行使了理应由版权人来行使的权利，也不认为是侵权。因为 法律不可能赋予作者完全无限制的垄断权，这样有悖于版权发展的最终目的，所 以各国法律都对版权进行了各种各样的限制，以平衡版权人和公众之间的利益。 一版权只保护“表达”而不保护“创意”1 5 j 这是为了使版权的存在不至于起到垄断思想的反作用而被各国版权法确立 为版权保护的基本原则。最早见于美国版权法第1 0 2 条，后为世界知识产权组织 ( w o r l di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo r g a n i z a t i o n ，以下简称w i p 0 ) 和t r i p s ( a g r e e m e n t o nt r a d e - r e l a t e da s p e c t so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，以下简称t r i p s ) 所移植， 成为世界范围内版权保护的基本原则。 版权保护的是作者创意的表达( t h ee x p r e s s i o no f a u t h o r si d e a ) ，而不是作者 的创意。版权虽然赋予了版权人一定程度上的垄断的权利，但是创意本身并不受 版权法保护，如果创意本身可以被垄断的话，人类文化发展的历史就永远也不会 进步了。而正因为版权只保护作为作者创意表达的作品，因此它并不排除他人拥 有和版权人非常近似的创意而最终达到相同的或者相似的结果，从而产生了作品 “独创性”的问题。 二作品的“独创性” “独创性”又可称为“原创性”或“创作性”，它是英文“o r i g i n a l i t y ”或者 “i n d e p e n d e n t l yc r e a t i o n ”所表达的含义。顾名思义，它是指作品是作者独立创 作，而不是抄袭他人的。“独创性”也给版权人的权利带来了一些例外的情况。 独立创作的作品，即使与在先存在的作品有相同的表达形式，也不被认为是侵权。 从各周的版权法来看，独立创作的作品被认为是受版权法保护的客体而被排除在 1 5 t 笔者在此想扁本人的导师寿步教授表示深深的感谢，该观点得益于他在2 0 0 1 年期间给j 二海大学 2 0 0 0 级研究爿二上著作权法课期间的讲学内容。“创意和表达”这一对版权的基本概念对应在美国版权法中 的单词足“i d e a e x p r e s s i o n ”。具体的观点可虬参见寿步著：计算机软件著作权保护，清华大学h _ 版社 9 9 7 年1 】月第1 版第】i 页 第6 页 旧络时代版权利益平衡的再审视 了他人版权的垄断范围之外1 6t 。两个表达方式相似甚至足完全相同的作恼，只费 他们足被各自的作者独立创作出米的，就可以在各自的范围内享有版权赋予的垄 断地位，彼此都不被认为足对对方的侵权。 总结以卜两点，在作品是具有独创性的这样一个前提卜- ，得出结论：版权权 利人不能因为他人与自己有车h 同的创意而得出与自己柏同或不同的表达米控告 他人侵权，也不能因为他人因与自己相同或彳i 同的创意得出与自己相同的表达而 控告他人侵权。前者是“版权法只保护表达”这一例外情况造成的，后者是“只 要是独创性的作品就受版权法保护”的例外造成的。因此，其实版权法保护的就 只是“县有独创性的作品”。 三台理使用【7 合理使用在版权的平衡体系中是最重要的一部分，它为公众在某些情况下得 以自由无偿使用受版权保护的作品提供了可能性。合理使用的范围究竟有多大最 直接地反映着版权人和作品使用者之间存在的利益冲突以及这种冲突发展之后 所达到的平衡点。 “合理使用”指的是如果法律规定的某些条件满足的时候，任何人都可以以 法定方式使用版权人的作品，而无需征得其许可，也无需向其付费。但这种使用 只能在严格的例外范围内进行，并且不得涉及作者的精神权利。 各国版权法对于合理使用的规定大致可以分为以下几个方面： l 私人复制和为个人目的的使用。 私人的复制应该是一种个别的复制，如果大量复制就视为超出法律规定的例 外范围而被禁止。这体现了作者的权利向“作品需要传播”和“公众有权获得资 源”这两个基本理念的让步。 2 适当的引用。 引用的应是作者授权已经发表的作品，并应该注明作者和出处，普遍的观点 认为引用的文章片断不宜过长。赋予公众“引用权”是版权对“公众有权利用已 有作品进行再创作以推动文学艺术发展”观念的让步。 3 为教学目的的使用。 是指为了教育的目的，在学校或者课堂等范围内使用受版权法保护的作品， 将被认为是合理的。但一般的规定是必须注明作者和出处，不得进行大量复制， 复制品也只能在课堂及学校等有限的范围内传播，并不应有营利性质。这体现的 是版权对人类文化与教育事业发展和“公民有受教育的权利”的宪法原则的让步。 4 用于宣传目的的合理使用。 h 这一条规定可以在很多国家的版权法中找到。例如，美国1 9 7 6 年的版权法中第1 0 2 条第( a ) 款 规定：“s u b j e c tm a t t e ro f c o p y r i g h t ：( 8 ) c o p y n 砻i tp r o t e c t i o ns u b s i s t s ，a c c o r d c ew i t ht h i st i t l e ，i no r i g i n a lw o r k s o f a u t h o r s h i p f i x e d i na n y t a n g i b l e m e d i u m o f e x p r e s s i o n( 对于固定在有形媒体上的独创作品予以版权 法保护) ”；英国1 9 8 8 年著作权、外观设计与专利法第1 条( 1 ) 款规定：“著作权是一种财产权利该种 财产权依本编存在于下列各种作品 a ) 具有独创性的文学、戏剧、音乐或艺术作品“。我国著作权 法实施条例第2 条的规定：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独刨性井能以某种有 彤形式复制的智力刨作成果。”可见，我国的著作权法也是承认独创性是作品获得著作权保护的先决条件这 + 原则的。 ”1 有学者所持观点认为“权利的限制与例外是从行使版权的角度来说的。如果从他人可以在法律规定 的某些特定情况下利用享有版权的作品来说，j ：可以称为合理使用( 见李明德著：因特网与台理使用 载著作权，2 0 0 1 年第2 期第2 4 页) 。这里的“合理使用”的概念已经 r 大丁。此处笔者所称的“合 理使用”是按通说怍狭义解。 第7 页 网络时代版权利益甲衙的再审视 这种途径的使j 作。l ，方式，往往利政府行为。或者某些受i 蚓家政策保护的特 殊行业有关。例如搬纸、广播、电视台、或者新闻记录片等传播媒体为报道时事 新闻引用已经发表的作品：类似政治、行政、司法等政治性公开会议上的发言、 演讲、报告，是允许被报刊等媒体以时事报道为目的进行转载的；国家机关为执 行公务使用已经发表的作品：官方文件、当日新闻以及各法院的判例和司法解释 等等也属于合理使用的范围内而不受版权法保护。这种文章的复制、分发和公开 传播是允许的，但是应当注明出处，若文章有作者签名，也应做出说明，并以作 者对这种使用没有明确说明予以保留为限。该类合理使用是政府为了宜传自己的 政治路线、政治见解等统治需要而产生的，是版权对统治阶级统治的需要和公众 对时事新闻信息流动的需求所做h 的妥协。 5 其它方式的合理使用： 除了以上几类，还有其它几种情况也被一些国家的法律归为合理使用的范 畴。例如： ( 1 ) 图书馆、档案馆、博物馆等为陈列或保存版本的需要，复制本馆收 藏的作品： ( 2 ) 对陈列在公共场所的雕塑等艺术品进行临摹、绘画、摄影、录像： ( 3 ) 免费表演和私人在家庭范围内的表演在某些国家【8 1 被认为是合理使 用： ( 4 ) 我国著作权法规定将已经发表的作品改成盲文出版和将已经发表的 汉字作品翻译成少数民族文字在匡 内出版不必经过作者许可，也无需向其支付费 用。 以上种种，是国家考虑到版权可能与其它的公众利益冲突，在不违反公平原 则的前提下而确定下来的规范。 合理使用是对受保护作品自由无偿的使用，它是在保护版权和社会公众对作 品遁当传播的需求之间进行利益_ 平衡的结果。但是这个平衡的结果似乎更偏向于 与版权对立的利益方。 与之相反，付酬许可( 包括强制许可和法定许可) 的平衡方式则似乎更偏向 于版权方。在付酬许可的情况下，他人在满足法定条件之时，履行一定的手续之 后，可以不经版权人许可使用受保护的作品，但需向版权入支付使用费。 四法定许可 法定许可( s t a t u t o r yl i c e n s e ) ，是指法律给予使用者种权利，使他们在用 特定方式或根据某些条件使用受保护的作品时不必经过版权人的许可，但需尊重 作者权利并向其支付使用费。 世界上大多数国家的版权法对此都有明确规定，只是适用的范围并不十分一 致。一般来说大陆法系国家的法定许可范围要宽于英美法系国家的范嗣。虽然法 定许可的范围在各国都不尽相同，但从各国对法定许可的规定中仍能发现一些共 同的特征： 1 法定许可中的作品使用者多为表演者、唱片制作者、广播电视组织等， 其实涉及的就多是原始版权人和邻接权人之间的关系了； 2 法定许可只限于已经发表的作品，但这种使用不应涉及作者的“发表权”： 1 8 1 参址巴西、智利等同法律。 第8 页 i q 络时代版权利益平衡的再审视 3 必须是法律规定r 某些使_ l f i j 作品的特定方式，如通过广播和电视网络进 行不对作品修改的传播等方式的时候才适用： 4 不得损害原始版权人的利益，而目必须向其支付报酬，因为法定许可制 度本来就是各国立法者在“必须为使用者【l f 勺活动提供方便”和“但又不 能损及作者从利用作品中席该获得的利益”之间平衡之后所采取的一种 折中的方式： 5 有的国家的法律还赋予了作者对于法定许可的“保留权”即作者如果事 先声明不得使用的，则法定许可彳i 得以成立。我国的著作权法就作出了 “作者声明保留权利者除外”的规定一i 。 五强制许可 强制许可，是指在版权人无正当理由而拒绝与使用者达成使用作品协议的情 况下，使用者经向版权行政管理部门申请并获得授权而使用该作品【l 。强制许 可的被许可使用人，也需要向版权人支付报酬，其与法定许可之间的最大差别在 于强制许可的被许可人获得许可必须通过一定的政府行政部门而为之。而且与法 定许可相比，强制许可更有对版权人在没有正当理由的情况下怠于行使权利做出 惩罚的意味。 我国著作权权法中没有规定强制许可制度，但是由于我们已经加入了伯尔 尼公约，所以该公约中有关强制许可的规定适用于我国。伯尔尼公约中关于 强制许可的规定主要表现在以下几点： 1 规定“成员国可就其本国情况对音乐作品及允许其歌词与音乐一道录音 的歌词作者授权对上述音乐作品以及有歌词的音乐作品进行录音的专有 权利规定保留及条件，但这些保留和条件之效力严格限于对此作出规定 的国家，而且不得损及作者应该获得的公正报酬的权利。”【1 1 】 2 伯尔尼公约并没有明确规定关于广播和通过卫星转播电视节目的强 制许可，而仅授权国家立法可以为同步的不改变节目内容的传播规定强 制许可。 3 伯尔尼公约中规定了发震中国家有颁发翻译和复制方面的强制许可 证的权利。0 3 强制许可的被许可使用人虽然获得了未经作者同意使用作品的权利，但绝对 不得有碍于作者行使其精神权利，同时必须向作者支付报酬。 六作者权利的穷竭 所谓权利穷竭，是指权利人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次行使。 4 有的学者认为我国的这项规定其实不应属于严格意义上的“注定许可”范围而应该属于“推法定 许可”( 参见沉仁干等著；中华人民共和国著作权注讲析，中国国际广播出版社1 9 9 1 年版。) ，其实也是 有一定的道理，但此问题并非笔者要在此与大家详细讨论的问题因此也就不再对这一问题进行进一步的 深究，只将其作为“法定许可”中的一个特征加以了说明。 ”1 参见吴汉东主编：知识产权法，第4 4 页，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年8 月第l 版，第1 1 3 页。 1 参见伯尔尼公约( 1 9 7 1 年巴黎文本) ，第1 3 条第l 款。 ”“参呢饷尔佗公约( 1 9 7 1 年巴黎文本) ，第】l 条第2 款。 ”参见伯尔尼公约( 1 9 7 i 年巴黎文本) ，附件第1 条。 第9 页 州络时代版权利益，f - 棒 i 的再谢视 这一原则，严格说仅适用于经济碳利中的发行权| l 。一i j 受版权法保护的作，诮 原件或者复制件经作者许可进入商品流通领域后，该原件或复制件的再转让就巧i 受作稿控制r ，这是为了防止作者的垄断性权利无限制地延及商品流通的每一个 环节，最终阻硝作品传播而作出的对作者权利的一种限制。 综上，法律对于作者权利的雕制规定得越多，公众在使用作品时可以获得的 自由度就越火。立法在这两者之问的平衡过程可以看成是“赋权解禁”的过 程，先足赋予了作者绝对的垄断性权利，在作者垄断的权利范围内，任何入不得 越雷池半步，这是“赋权”的过挥：然后再将版权需要对公众权利或其它社会利 益作出让步的情况从这些垄断的范围内排除出去，这是“解禁”的过程，在法 律解除了禁止的范围内，公众就可以以法律规定为限，根据自己的需要使用作品 了。对作者权利的各种限制，其实就是作品的馒用者在利用作品时的“底线”， 一旦超出了这一“底线”，就要1 雪侵权的风险了。 第三节有关邻接权需要进行的几点说明 前文中关于版权权利及其限制的论述，并未过多的涉及邻接权的主体，因此 有必要在此后单列一节进行一些简要的介绍，以使版权的利益平衡体系能够完 整的展现，并且之后要论述的网络音乐版权的问题，更多的涉及到邻接权的有关 内容。 “邻接权”的概念 “邻接权”一词“通常指在日益增多的国家中，为保护表演者或演奏者、录 音制品制作者和广播组织在其与公开使用作者作品、各类艺术表演或向公众传送 时事、信息及在声音或图像有关的活动方面应得的利益而给予的权利。”【1 5 1 它基 于原始的版权而产生，受版权法保护。 邻接权的主体包括表演者、音像制作者和广播组织三大类。 二需要说明的几个问题 1 邻接权的性质。 关于邻接权的性质，在学术界一直是一个争论不休的问题，有很多学者认为 邻接权是与版权相类似的一种权利，如“表演者是作品作者的合作者” 1 6 1 ，“表 演者是原作的改编者”m l ，“表演者的权利类似于著作权，但只是著作权的个 内容”，但如依此类观点，表演原作产生新的作品的话，那么表演者的表演 ”“参见郑成思著：知识产权法，法律出版社，1 9 9 7 年7 月第1 版，第4 3 2 页。 ”参见著作权与邻接权词汇汇编，世界知识产权组织出版，日内瓦，j 9 8 0 年版第1 6 7 页。 ”转引自参见德利娅利普希克著：藉作权和邻接权，联台国科教文组织中国对外翻译出版公司 联台出版，2 0 0 0 年7 月第j 版t 第2 8 3 页。原必见h 科亨杰霍拉姆著：著作权与邻接权的关系，载国 际著作权杂志( r i d a ) ，第1 4 4 期第8 8 - - 9 2 页。 ”a 阁尼耶著：作者与表演者或演奏者，载国际著作权杂志( r i d a ) ，1 9 6 0 年6 月，第5 8 页。 ”转引自参见德利娅利昔希克著：著作权和邻接权联合国科教文组织中国对外翻译i 版公司 联台出版，2 0 0 0 年7 月第1 版第2 8 2 兜。原文见ca 比利亚而瓦和d 利昔希克著：表演者演奏者、 录音制品制作者和广播封 织者的权利。与著作权的关系，布直利诺艾利斯，z a v a l i a 出版社，】9 7 6 年第 1 5 j7 贾。 第1 0 页 网络时代版权利益平衡的再审视 就相当于是一个原作的“演绎作品”，既然是个新的作品，其应该享有禁止他 人模仿该“作品”却署上他人自己名字的权利，但无疑任何国家的法律都不禁止 这种模仿行为。你可以模仿任何知名艺人的表演而不被认为是侵权，因此，邻接 权不应被认为是“与版权有相类似的基础”的一种权利。 按笔者的观点，邻接权应是基于作品的传播而产生的一种权利，是由于表演 者、音像制作者和广播组织在作品的传播中付出了一些特殊的劳动，而由各国立 法赋予他们的一种权利。其与版权最大的差别在于保护版权的主要依据是作品的 独创性，而独创性却并非邻接权获得保护的必要条件，众所周知，一个表演者不 能禁止他人模仿他表演的行为。 2 邻接权的权利内容： ( 1 ) 表演者的权利：表明身份权、保护表演形象不受歪曲权、许可他人 从现场直播的权利、许可他人为营利目的录音录像并获得报酬权； ( 2 )音像制作者的权利【l9 】：许可他人对其录制的音像制品进行复制和传 播的权利； ( 3 ) 广播组织的权利：播放自己制作的节目的权利、许可他人复制，播 放自己制作的节目并获得报酬权。 3 邻接权的权利限制： ( 1 ) 邻接权人必须尊重原始版权人的权利，获其许可，并向其付费。音 像制作者和广播组织要录制音像制品或进行现场直播的时候，还必须取得表演者 的许可并支付报酬； ( 2 ) 邻接权人的这种权利只是一种相对的垄断权，它不具有“完全排他” 的性质。正如前文的一再强调，表演者不具有禁止他人模仿自己表演的权利：音 像制品的制作者也不具有禁止其它音像制品的制作人再对同一表演者的同一表 演进行录制的权利；广播组织也不具有禁止其它广播组织对同一表演进行现场直 播的权利。 总结：现有的关于版权及邻接权的权利制约与平衡体系的简单脉络图： 1 1 1 9 1 梭笔者的现点r 音像制品的制作者应该享有署名权和保护作品兜整性权，但鉴于法棒势束明确规 定音像制品所有人享有这两类权利，故此处不再提及。 第j 1 页 阔络时代版权利益平衡的再审视 i 矧一：从授权许可的角度，看版权、邻接权及作- 铺的使_ | _ | 者之间的关系 ( 原始) 版权人o r i g i n a la u t h o r 表演者 音像制品者 广播组织 作品的使用者u s e r s j：习。，i。g r i g 。 图二：权利人享有权利和公众享有的权利之间的平衡 版权( 邻接权) 人享有的权利作品的使用人 精神权利一不得主张合理使用 专属于版权( 邻接权) 人 法定许可和 不得转让不得继承 强制许可 包括署名权( 表明身份权) 保护作品完整权 发表权等 经济权利 台理使用( 法定许 可以转让可以继承 可、强制许可) 权 包括复制权、传播权、展览权私人目的 出租权等 政府目的 教育目的的使用 铭1 2 面 阿络蚪代版权利益平衡的再审视 第二章i n t e r n e t 上的音乐革命 嘲络音乐版权所掀起的轩然大波，深刻的反映了互联网对于知识产权所产生 的巨大冲击，以及这种巨大冲击剥暂时处于稳定状态的版权利益平衡体系所带来 的影u 向。这也是本文会选择“网终音乐版权”来作为阐述问题的着眼点的原因。 称这是一场“革命”的确是不为过的。自1 9 9 6 年m p 3 出现之后，围绕网络 音乐版权的纠纷就一场接着一场，大有愈演愈烈之势，而所有的争讼都与一种储 存音乐的新技术_ m p 3 技术有关。运用这种技术，以m p 3 格式储存的音乐文 档就被称之为m p 3 音乐。 一什么是m 口3 第一节m p 3 的利用现状简介 m p 3 是m p e g 1a u d i ol a y e r3 的缩写，m p e g 是一个压缩的规格，它是i s 0 ( i n t e r n a t i o n a ls t a n d a r d so r g a n i z a t m n ，国际标准化组织) 下属的m p e g ( m o v i n g p i c t u r ee x p e r t sg r o u p ，运动图像专家组) 开发的一种音频压缩技术【2 0 】。它能排除 原始声音资料中的多余信息，将声音资料压缩，使文件所占的存储空间大量减少 而音质却没有明显的下降，一般人不利用专门的器具，在自然状态下，是无法分 辨出一个以w a v e 格式存档的音乐和以m p 3 格式存档的音乐在音质上有什么差 别。 m p e g 不断在进步，而m p 3 是三种编码方式中最新的一个，并为原先的 m p e g 加入了许多先进的功能。其中之一是l a y e r3 采用了“一致性编码法” ( e n t r o p y e n c o d i n g ) ，这种方法可以将音乐文件中多余的部份降到最低。由于这 样的功能，m p 3 可以在不降低音质的前提下，以1 2 ：1 的比例压缩c d 中的音乐。 例如原先一个5 0 6 0 m b 的w a v e 音乐文档，用m p 3 压缩后，只需4 m b 左右的 空间就能储存。 这种压缩技术所带来的好处不仅体现在音乐的储存更为方便了，而目与他人 分享音乐也变成了一件容易的事情，短短的几分钟，一个m p 3 格式的音乐文件 就可以通过互联网，从一个用户传递到另一个用户。这是造成网上m p 3 格式储 存的音乐文档泛滥的主要原因之一。下面一组数字可以很好的说明这种“泛滥” 的程度： 2 0 0 0 年1 0 月份的数字表明，每天在互联网上有超过】0 亿次与i v i p 3 有关的 活动，有超过5 0 0 万首m p 3 歌曲通过互联网在传递，有超过1 5 0 0 万人在网络上 购买与m p 3 有关的东西；最大的m p 3 站点 0 3 c o m 提供超过5 万名歌手近 3 0 万酋歌曲的下载服务；在最大的m p 3 交流社区n a p s t e r 中通常有近1 0 0 万酋 m p 3 歌曲等待下载；输入“m p 3 ”，可以在y a h o o c o m 找到3 6 4 万个网站 2 1 1 参见自勺著：m p 3 i n t c m e t 上的舌乐叛乱载h t t p ：l e a r np o d s o f t c o mc n ，n e 山e t a u d h 咖 数彳掇料址吴蔚著：爱恨交织m p 3 ，载w ws i 呻mc n 2 0 0 0 1 0 2 3 第1 3 页 | = f 琦络时代版权利茁平衡的冉审视 m p 3 技术利用的现状 常见的m p 3 技术利用状况丰要有以f j t , l b ： i 将音乐文件压缩成m p 3 格式储存在电腩或m p 3 播放器等存储器中： 2 将m p 3 格式的音乐文件制成光盘储存、复制、传播： 3点对点的音乐传播，即网络用户通过e - m a i l 等方式传输m p 3 格式的音乐 文件； 4 网站提供m p 3 格式音乐文件的下载。这里有两种情况，一种是网站本身 并不储存e p 3 音乐，只提供下载的链接地址，另种情况是m p 3 音乐就 储存在网站自身的服务器匕，而这种音乐的存在，有可能是网站上传的， 也有可能是其他用户上传的； 5 提供供用户交换音乐文档的软件。典型的如n a p s t e r ，p 2 p 等软件，交换 的音乐文档并不经过网站的服务器，而是在用户与用户的主机之间进行 转移。 m p 3 广泛的利用方式表明了其受欢迎的程度，也反应了其传播范围之大， m p 3 的风靡使得唱片公司终于意识到了自己的权利和唱片业面临的危机，决定 以法律的手段来保护自己，从而引发了一场又一场围绕m p 3 展开的网络音乐版 权之诉。 第二节围绕m p 3 展开的侵权争讼驻2 1 围绕m p 3 展开的权利之争其实是两种不同观念之间的斗争，来自唱片公司 的使用音乐作品就要付费的观念永i 来自广大网络用户的网上资源应该自由流通， 最好还是免费的观念之间的碰撞。这两种观念从两个侧面反映了围绕m p 3 展开 的侵权之争其实也正反应了以唱片公司为代表的权利人的利益和公众利益、公众 对于文化交流的需求之间的平衡已经被打破。这两种利益在不断冲突的过程中， 究竟会达到怎样的平衡，抑或立法：瞢该如何调整法律来促使这两种利益在网络环 境下达到一种能为各方所接受的瓤平衡，正是摆在我们面前的严峻课题。 一美国唱片工业协会( r e c o r d i n g si n c a s s o c i a t i o no f a m e r i c a ，以下简称r 1 a a ) 诉帝盟( d i a m o n d ) 公司m p 3 随身昕违反版权法 m p 3 引起如此的震撼，恐怕在整个音乐娱乐业是前所未有的，面对m p 3 引 发的可能是音乐界最大的一场革命，唱片业自然惶恐不安。其实，自1 9 9 8 年3 月m p 3c o r n 网站成立以来，美国的唱片业者就对这种所谓“免费的”“资源共享” 性质的商业活动表示了极大的不满。据分析，m p 3 c o m 每天要接待2 0 万来访者， 其中一半左右的人每次都要带走( 下载) 一首免费歌曲f 2 “。唱片公司眼睁睁地 看着自己发行的唱片被压缩成m p 3 在网上流传而没有拿到一分钱，怎会不心 痛? 【弼绕着m p 3 ，唱片界与m p 3 阵营之间的斗争直在酝酿之中。就在帝盟要 推出m p 3 随身听数字音乐播放机r i o p m p 3 0 0 的消息传出后，音乐界就意识到 阱1 关于这