（经济法学专业论文）医患关系之消费者保护法适用研究.pdf

y 1 0 1 3 3 0 7 医患关系之消费者保护法适用研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 同等学力 经济法学 赵雪冬 徐士英教授 随着我国法治化进程的推进和社会的不断进步，患者对医疗服务质量的要求越 来越高，医患关系逐渐由主动一被动型、指导一合作型向共同参与型转变；加之医 学知识的普及和权利意识渐入人心，作为与医疗机构具有平等法律地位的患者，开 始普遍关注自身在医疗服务过程中各项权利的实现，当其权利遭受医疗机构侵害后 开始积极寻求法律救济。但是，目前我国对于调整医患关系的立法滞后于社会发展 的需要，不能反映社会生活的现状。医患关系不能在法律的调整下形成以医患双方 的利益平衡为基础的权利义务关系，导致了医疗纠纷层出不穷、暴力事件频繁发生。 如何正确认识并妥善处理医患关系、完善相关立法成为人们广泛关注的焦点，这也 是以追求社会公正、和谐为目标的法律所不容回避的问题。而在这一问题中争论最 大的莫过于医患关系是否适用消费者保护法。 笔者对此持肯定态度，并就医患关系为什么适用消费者保护法、适用消费者保 护法有何价值、如果适用消费者保护法应遵循什么原则及如何具体适用消费者保护 法等几个方面的问题进行了初步研究。 第一章医患关系适用消费者保护法的基本原理：探讨医患关系是否适用消费者 保护法，首先应明确消费者保护法与医患关系的性质。本文首先界定了消费者保护 法的调整对象和定义，并通过对现代社会的法律体系的三元结构理论的阐述，明确 了消费者保护法的社会法属性。而后，在论证了患者渐具消费者特征，医疗机构渐 具经营者特征，并针对不同观点进行辨析的基础上，通过对医患关系的演变趋向消 费者保护法的调整范围、以消费者保护法调整医患关系被社会逐渐接受、消费者保 护法调整医患关系符合社会需求三个方面的阐述，揭示了现阶段医患关系已逐渐呈 第1 页共5 页 现消费关系的特征。 第二章医患关系适用于消费者保护法之价值分析：法律对社会关系进行调整归 根结底是体现法律的价值。笔者在论述消费者保护法的安全价值、秩序价值和效益 价值的基础上，结合医疗服务领域的特质性，指出了医患关系适用消费者保护法能 够实现消费者保护法的价值，即：消费者保护法对医患关系的适用有利于保护患者 安全、有利于维护医疗秩序、有利于促进医疗效益。 第三章消费者保护法调整医患关系的体系和基本原则：笔者认为，消费者保护 法调整医患关系的体系组成应当包括以下三个部分：消费者保护基本法、医疗卫生 法律法规和针对医患关系的单行立法。在立法建议中，对单行立法的必要性、迫切 性进行说明并对该法应规定的内容进行了阐述。随后，在阐述了消费者保护法的基 本原则：实质公平原则、倾斜保护原则、国家与社会干预原则的基础上，论证了消 费者保护法的上述原则在应当在调整医患关系中的适用。 第四章消费者保护法调整医患关系之制度设想：与权利、义务作为法学中的核 心范畴相对应，患者的权利和医疗机构的义务应当系统、具体地规定在未来的单独 立法中。而法律义务相对于法律权利对人的行为的指引无疑更具有确定性，故此， 笔者着重讨论了医疗机构的经营者义务。鉴于医疗侵权责任的认定在处理医疗纠纷 中的重要作用，笔者就医疗侵权责任的归责原则、构成要件和医疗损害赔偿的范围 和计算等方面的内容进行了简要地探讨。 【关键词1 医患关系消费者保护法适用 第2 页共5 页 s t u d yo na p p l i c a t i o no f c o n s u m e rp r o t e c t i o nl a wo nt h e h o s p i t a l - p a t i e n tr e l a t i o n s h i p ( m a s t e rd i s s e r t a t i o na b s t r a c t ) c a t e g o r y ：m a s t e r r e s e a r c hf i e l d ：e c o n o m i c sl a w a u t h o r ：z h a ox u e d o n g s u p e r v i s o r ：x us h i y i n g ( p r o f e s s o r ) w it ht h ea d v a n c e m e n to fo u rc o u n t r y sr u l e o f l a wp r o c e s sa n dt h e c o n t i n u o u ss o c i a ld e v e l o p m e n t ，t h em e d i c a l s e r v i c eq u a l i t yt h ep a t i e n t s d e m a n da r eg e t t i n gh i g h e ra n dh i g h e r ，t h eh o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i pi s g r a d u a l l yt r a n s f o r m i n gf r o ma n “a c t i v e p a s s i v e ”p a t t e r no ra “i n s t r u c t i o n c o o p e r a t i o n ”p a t t e r nt o w a r d sa“c o p a r t i c i p a t i o n ” o n e ： a l s ow i t ht h ep o p u l a r i z a t i o no fm e d i c a lk n o w l e d g ea n dp e o p l e sr a i s i n g a w a r e n e s so fr i g h t s ，t h ep a t i e n t s ，w h oa r ee q u a li nl a ww i t ht h em e d i c a l i n s t i t u t i o n s ，b e g i nt op a ym o r ea t t e n t i o nt ot h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e i r v a r i o u sr i g h t si nt h ec o u r s eo fm e d i c a ls e r v i c e ，a n db e g i nt ol o o ka c t i v e l y t ol a wf o rh e l pw h e nt h e i rr i g h t sa r ei n f r i n g e db ym e d i c a li n s t i t u t i o n s w h e n t h eh o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i pc a nn o tt u r ni n t ot h a to fr i g h ta n dd u t y b ym e a n so fi e g a lr e g u l a t i o n ，t h e1 e g a lr e s p o n s i b i l i t yi sf u l lo f u n c e r t a i n t i e s ，w h i c ha r em a n i f e s t e di nt h ef o r mo fe n d l e s sm e d i c a ld i s p u t e s a n de v e nf r e q u e n th a p p e n i n go fv i c i o u si n c i d e n t s h o wt oc o r r e c t l yu n d e r s t a n d a n dp r o p e r l yh a n d l et h eh o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i ph a sb e c o m eaf o c u so f p e o p l e sc o n c e r n ，i ti sa l s oa ni s s u ef o r b i d d e na v o i d i n gb yl a w ，t h eg o a l o fw h i c hi ss o c i a lj u s t i c ea n dh a r m o n y a n dt h em o s th e a t e da r g u m e n ti s w h e t h e rt h ec o n s u m e rp r o t e c t i o nl a wi sa p p l i c a b l et ot h eh o s p i t a l p a t i e n t r e l a t i o n s h i p 第3 页共5 页 t h ea u t h o ro ft h i sv e r yp a p e rh o l d sa na f f i r m a t i v ea t t i t u d et o w a r d st h i s i s s u e ，a n dh a sm a d ea ni n i t i a lr e s e a r c ho nt h er e a s o n sf o rt h ec o n s u m e r p r o t e c t i o nl a w sa p p l i c a b i l i t yt ot h eh o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i p ，t h e v a l u e so ft h ea p p l i c a b i l i ty ，t h ep r i n c i p l e st ob ef o l l o w e di na p p l y i n gt h e l a wa sw e l la st h es p e c i f i cw a y st oa p p l yt h el a w c h a p t e ro n ee x p l o r e sw h e t h e rt h ec o n s u m e rp r o t e c t i o n1 a wi sa p p l i c a b l e t ot h eh o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i p w h a ts h o u l db ei d e n t i f i e da r et h e n a t u r e so ft h ec o n s u m e rp r o t e c t i o nl a wa n dt h eh o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i p t h i sv e r yp a p e rf i r s t l yc l a r i f i e st h er e g u l a t i n go b j e c t sa n dd e f i n i t i o no f t h ec o n s u m e rp r o t e c t i o nl a w ，a n dt h r o u g ht h ee x p l a n a t i o no ft e r n a r ys t r u c t u r e t h e o r yo ft h em o d e r ns o c i a l1 e g a ls y s t e m ，i d e n t i f i e st h es o c i a ll a wp r o p e r t y o ft h ec o n s u m e rp r o t e c t i o nl a w a n dt h en e x t ，a f t e ra r g u i n gt h a tt h ep a t i e n t s h a v et h ec h a r a c t e r i s t i c so fc o n s u m e r sa n dt h em e d i c a li n s t i t u t i o n sh a v et h o s e o fp r o p r i e t o r s ，a n do nt h eb a s i so fd i f f e r e n t i a t i n ga n da n a l y z i n gv a r i o u s o p p o s i n gv i e w s ，t h ea u t h o rr e v e a l st h eh o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i p s g r a d u a l l yt a k i n go nt h e c h a r a c t e r i s t i co fc o n s u m p t i o nr e l a t i o n s h i pi n c u r r e n ts t a g e ，b ym e a n so fe x p l a i n i n gt h et r a n s f o r m a ti o nt e n d e n c yo ft h e h o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i p ，t h er e g u l a t i n gs c o p eo ft h ec o n s u m e r p r o t e c t i o nl a w ，t h eg r a d u a la c c e p t a n c eb ys o c i e t yo fr e g u l a t i n gt h e h o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i pw i t ht h ec o n s u m e rp r o t e c t i o nl a wa n dt h e s o c i a ld e m a n di nd o i n gs o i nc h a p t e rt w o ，o nt h eb a s iso fa d d r e s s i n gt h es a f e t yv a l u e ，t h eo r d e r v a l u ea n de f f i c i e n c yv a l u eo ft h ec o n s u m e rp r o t e c t i o nl a w ，i nc o m b i n a t i o n w i t ht h ei d e n t i t i e so ft h em e d i c a ls e c t o r ，t h ea u t h o ra r g u e st h a ta p p l y i n g t h ec o n s u m e rp r o t e c t i o nl a wt ot h eh o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i pc a nf u l f i11 t h el a w sv a l u e ，i e t h ea p p l i c a t i o no ft h el a wi nt h i ss e c t o ri si nf a v o r o fp r o t e c t i n gt h ep a t i e n t ss a f e t y ，m a i n t a i n i n gt h em e d i c a lo r d e ra n d i m p r o v i n gt h em e d i c a le f f i c i e n c y 第4 页共5 页 c h a p t e rt h r e ee x a m i n e st h es y s t e ma n db a s i cp r i n c i p l e s 0 fr e g u l a t i n g t h eh o s p i t a l - 。p a t i e n tr e l a t i o n s h i pw i t ht h e c o n s u m e rp r o t e c t i o n1 a w i nt b e a u t h o r so p i n i o n ，t h i ss y s t e mi s c o m p o s e do ft h ef o l l o w i n gt h r e ee i e m e n t s ： t h eb a s i cl a wo fc o n s u m e rp r o t e c t i o n ，t h el a w sa n dr e g u l a t i o n so fm e d i c a l s e c t o ra sw 8 i ia ss e p a r a t el e g i s l a t i o no nt h eh o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i d i t hr e g a r dt ot h el e g i s l a t i o np r o p o s a l s ，t h en e c e s s i t ya n di m p e n d e n c v o f as e p a r a t el e g i s l a t i o na r ee x p l a i n e da n d t h ec o n t e n t st h a tt h e1 a ws h o u l d s p e e l f ya r es e tf o r t h - t h e n ， b a s e do ne x p l a i n i n gt h eb a s i cp r i n c i p l e so f c o n s u m e rp r o t e c t i o nl a w t h ep r i n c i p l e so fe s s e n t i a l e q u a l i t y ，f a v o r p r o t e c t l o na n dt h a to fs t a t ea n ds o c i a li n t e r v e n t i o n ，t h ea u t h o r 口r o v e st h e a p p l i c a b i l i t yo ft h ea b o v e - m e n t i o n e dp r i n c i p l e si nr e g u l a t i n gt h e h o s p i t a l p a t i e n tr e l a t i o n s h i p i nc h a p t e rf o u r ，t h ea u t h o ra r g u e s ，c o r r e s p o n d i n g t or i g h ta n d o b l l g a t l o n sb e i n gt h ec o r ec a t e g o r i e so fl a w ，t h ep a t i e n t sr i g h t sa n d t h eo b l i g a t i o n so ft h em e d i c a l i n s t i t u t i o n ss h o u l db e s y s t e m a t i c a l l va n d s p 。c i f i c a l l ys t i p u l a t e di nt h ef u t u r es e p a r a t el a w i nc o m p a r i s o nw i t ht h e l e g a 上n g h t s ，t h eg u i d a n c eo fl e g a lo b l i g a t i o n so no n e 7 sb e h a v i o ri s u n d o u b t e d l ym o r ec e r t a i n o na c c o u n to ft h i s ，t h ea u t h o rd i s c u s s e s e m p h a t i c a l l yt h ep r o p r i e t o ro b l i g a t i o n so fm e d i c a li n s t i t u t i o n s b e c a u s eo f t h e1 m p o r r a n tr o l eo fi d e n t i f i c a t i o no fm e d i c a l i n f r i n g i n gl i a b i l i t i e si n m e d i c a ld i s p u t e s ，t h ea u t h o rm a k e sab r i e fe x p l o r a t i o no f t h ea t t r i b u t i o n p r i n c i p l ea n dc o m p o s i n ge l e m e n t so fl i a b i l i t yf o rm e d i c a l t o r t ，t h es c 0 d e a n dc o m p u t a t i o no fm e d i c a l i m p a i r m e n tc o m p e n s a t i o n ， e t c k e yw o r d s h o s p i t a l - p a t i e n t r e l a t i o n s h i pc o n s u m e rp r o t e c t i o n l a w a p p l i c a b i l i l y 第5 页共5 页 论文独创性声明 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：夕占7 、l 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：盘查查导师妊 日期：卅7 z f 一 医患关系之消费者保护法适用研究 导言 随着我国法治化进程的推进和医疗卫生体制改革的不断深化，医药卫生领域近 年来发生了一系列影响深远的变化，我国的医患关系体现出新的特点，但其中也有 令人担忧的一面：医疗纠纷大量出现、逐年上升并屡屡转化为暴力事件是不争的事 实。广东省卫生厅在2 0 0 6 年的一项调查显示：据不完全统计，今年1 月至6 月，全 省内各级医疗机构因医疗纠纷引发的“暴力”索赔事件共2 0 0 件，平均每月3 3 件； 2 河南省医师协会2 0 0 5 年4 月至5 月进行的一项调查显示：自2 0 0 2 年9 月医疗事 故处理条例颁布实施以来，全省6 5 家县级以上医疗机构中，有7 3 8 5 的医院出 现过患者或家属在医院内聚众扰乱正常医疗秩序的现象；6 4 6 2 的医院出现过患者 或家属殴打医务人员的现象；8 7 6 9 的医院出现过患者或家属围攻、漫骂医务人员 的现象；3 北京医师协会在2 0 0 2 年对北京市4 0 0 多家医院进行的调查显示：1 9 9 9 至 2 0 0 2 年北京市共发生影响医院正常诊疗秩序的事件1 5 6 7 起，其中殴打医务人员事 件5 0 2 起；据湖南省卫生厅统计，从2 0 0 1 年1 月至2 0 0 2 年7 月，全省发生医疗纠 纷1 1 1 0 起，发生围攻医院、殴打医务人员事件5 6 8 起，有3 9 8 名医务人员被打伤， 其中3 2 人致残。4 以上数据表明，医患关系正处在一个尴尬的境地。 客观地说，只要医患关系存在，医疗纠纷就是不可避免的。但是目前医患关系 日趋紧张、医疗纠纷之多、之剧，显然是失常的。在多种相关因素中，一个不容忽 视的原因就是缺乏有效的法律调整。作为一种社会关系，医患关系应当由法律对医 患双方的权利、义务及违反义务的法律责任加以明确规定，在医患双方利益平衡的 基础上形成权利义务关系，从而形成和保持有序、稳定的状态。目前调整医患关系 的法律的不足使得对医患关系的法律属性在理论上和实践中存在着模糊、不统一的 认识，进而在诊疗过程中和处理医疗纠纷时法律适用不明确、不统一，最终导致医 1 本文所指的消费者保护法是广义的消费者保护法，除形式意义上的专门立法即中华人民共和国消费者权益 保护法( 以下简称为消费者权益保护法) 外，还包括合同法、产品质量法、反不正当竞争法等法律中有关 消费者保护的规定。 2 朱丰俊、王飞鹏：患方暴力索赔广东日均一起。南方报业网，( 访问日期：2 0 0 6 年1 0 月1 5 日) 。 3 河南省医师协会：河南省医师协会关于医疗机构执业环境状况的调查报告中国医师坍会网，( 访问日期： 2 0 0 6 年1 0 月1 1 日) 。 4 高春芳：建议加强司法部门职能维护医院合法权益- 人民嘲，( 访问日期：2 0 0 6 年1 0 月2 2 日) 。 第1 页共5 3 页 患双方的利益失衡，在发生医疗损害之后患者得不到法律的有效救济，暴力事件的 发生也就不足为怪了。现有立法对医患关系的调整不能满足社会生活的需求，因此， 完善立法以实现对医患关系的有效调整非常必要，并且十分迫切。 医患关系又可称为医疗关系。医患关系作为一个法律用语，有广义与狭义两种 用法。狭义的医患关系，仅指医师与患者之间因疾病的诊疗而形成的法律关系。广 义的医患关系中，所谓“医”，一即医疗机构，不仅指医师，还包括护理人员、医技人 员、管理人员以及这些人员所在的医疗机构。5 所谓“患”，即患者方，不仅指患者， 还包括患者的近亲属、监护人等。因此，广义的医患关系，是指以医师为主的群体 为一方，与以患者为中心的群体为另一方，基于医师为患者提供疾病诊疗服务而形 成的法律关系，广义的医患关系须以狭义的医患关系为基础。法律所规范的医患关 系，却常常是指广义的医患关系。因为在我国，医师通常是相对固定地服务于一个 医疗机构，其诊疗行为实质上是职务行为，等同于医疗机构的行为。从而与患者建 立法律上的权利义务关系的是医疗机构而不是医师，因而法学理论研究的医患关系 主要是广义的医患关系。6 本文亦就广义的医患关系进行探讨，出于行文方便的考虑， 笔者亦采用“医患关系”这一通说。 在我国，根据引起医患关系发生的法律事实的不同，医疗关系可分为合同医疗 关系和非合同医疗关系两种，在非合同医疗关系中又分为强制医疗关系和无因管理 医疗关系。7 医疗合同关系又称医疗服务合同关系，是指基于医疗机构提供医疗服务， 患者方支付医疗费用的契约关系而形成的医疗关系。而非合同医疗关系通常基于法 律的强制性规定而产生，如传染病防治与危重病急救。由于现实生活中的医患关系 绝大部分属于第一种情况，而且两种医疗关系在法律性质上有较大不同，本文只探 讨第一种医疗关系即医疗合同关系。 对医疗行为概念的界定有助于划定本文的研究范围。所谓医疗行为，是医疗服 务行为的简称，一般是指以诊疗疾病为目的的诊断治疗行为。一般说来，医患关系以 医疗机构和患者方之间发生的医疗行为为基本要素。在医患关系中，医疗机构所担 负的义务是提供医疗服务，医疗机构履行义务的基本形式，就是完成一定的医疗行 5 根据国务院1 9 9 4 年2 月2 6 日发布的医疗机构管理条例第2 条规定，医疗机构包括医疗机构、卫生院、 疗养院、门诊部、诊所、卫生所( 室) 以及急救站等从事疾病诊断、治疗活动的组织。 。柳经纬、李茂年著；医患关系法论，中信出版社2 0 0 2 年版，第1 2 页。 7 艾尔肯著：医疗损害赔偿研究，中国法制出版杜2 0 0 5 年版，第4 8 - - 5 3 页。 第2 页共5 3 页 为；患者的权利为请求医疗机构为一定的医疗行为，因此，医疗行为作为构成医患 关系的客体，对其概念的界定就显得十分重要。我国法律中没有医疗行为这一概念， 根据1 9 9 8 年6 月颁布的中华人民共和国执业医师法中规定的“医师执业活动” 等相关条文8 ，我们大概可以把医疗行为界定为“医务人员对患者疾病的诊断、治疗、 预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为”。同时也应当看到，医疗行为是一 个开放的概念，随着医疗技术的发展和国民生活水平的提高，医疗行为的领域也不 断扩展，已超出了传统的以诊疗疾病为目的诊断治疗行为。为了适应变化了的新情 况，我们有必要把医疗行为的定义作狭义和广义之分，前者即为前述的医疗行为， 其外延包括各种以诊疗为目的医疗行为；而广义的医疗行为可以援用臼本法中“医 行为”的定义，是指“若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为”。 ”其外延除了狭义的医疗行为之外，还包括了非诊疗目的医疗行为( 如美容整形、非 治疗性堕胎手术等) 。无论是诊疗目的医疗行为还是非诊疗目的医疗行为的发生，绝 大多数情况下会导致到医患关系的产生，所以本文讨论的是广义的医疗行为。 在对医患关系的法律调整的讨论中争议最大的即为：医患关系是否适用消费者 保护法? 笔者认为，对此问题的回答，首先应明确消费者保护法的性质，并对医患 关系的性质加以辨析，从而确定消费者保护法适用医患关系是否符合消费者保护法 的理论基础；其次，在明确消费者保护法价值取向前提之上，论述消费者保护法对 医患关系的适用，是否体现了其价值：再次，对于消费者保护法的基本原则进行概 括的基础上，阐述该原则如何在消费者保护法调整医患关系中适用；最后，阐述消 费者保护法调整医患关系应当对那些方面的内容加以规定及如何规定。 此即本文的写作思路。 第一章医患关系适用消费者保护法的基本原理 第一节消费者保护法的性质分析 8 可以理解为医疗行为以“防病治病、救死扶伤”为特点，其范围十分广泛，疾病的检查、诊断、治疗、手术、 麻醉、注射给药、病历记录、术后疗养指导，中医的望、阐、问、切、针灸、推拿等，均属于其范围之内。 9 柳经纬、李茂年著t 医患关系法论，中信出版社2 0 0 2 年舨，第1 4 页 1 0 日 野田宽著：医事法( 上卷) ，青林书院平成4 年版，第5 9 - - 6 0 页；转引自龚赛红著：医疗损害赔 偿立法研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第5 页 第3 页共5 3 页 一、消费者保护法的调整对象和定义 ( 一) 消费者保护法的调整对象 任何法律都将一定的社会关系作为其调整对象，调整对象应当是法律研究的核 心问题，只有准确界定法律的调整对象，才能准确定义法律的概念，消费者保护法 自然也不例外。 消费者保护法有广义和狭义之分。狭义上的消费者保护法是指专项立法意义上 的法律，如我国的消费者权益保护法、日本的消费者保护基本法等具体法律 规范。广义上的消费者保护法，是指实质上的涉及消费者保护的各种法律规范所组 成的有机整体。在这一意义上，它不仅包括形式意义上的专门法律，还包括了民法、 产品质量法、反不正当竞争法、广告法、合同法等法律中的相关规定。“本文讨论的 是广义上的消费者保护法。 消费者保护法是调整消费关系的，而消费关系是基于消费行为产生的。“广义的 消费，是指人类为生产或生活的目的对各种资源的消耗。它包括生产消费和生活消 费。前者指物质资料的生产过程中对生产资料的消耗，属于生产行为和过程本身； 后者指人类为满足个人生活需要对生活资料的消耗，包括劳务和精神产品的消耗， 不属于物质资料的生产。狭义的消费仅指生活消费。在消费者权益保护的理论中， 所研究的消费亦指生活消费”。”也即是说，消费者保护法中所称的“消费”，是相对 于“生产”而言的，其涵义可以作以下的说明： 首先，消费行为是一种为了生活需要的目的进行的行为。凡是基于生存、便利 或舒适的生活需要，在衣、食、住、行、娱乐方面为满足人类欲望的行为，即消费 行为。换言之，凡是和人类生活有关且为满足生活欲望的行为，原则上均属消费行 为。 其次，消费行为是一种直接购买、使用商品或接受服务的行为。“消费”与“生 产”为相对的两个名词，虽然消费没有固定的模式，但可以肯定的是生产决不是消 费。为了避免发生混淆，有学者认为只有在消费者直接使用商品或接受服务的行为 的情形下，其行为才属于消费行为。换句话说，原则上，消费者保护法所称的“消 费”，是指不再用于生产的情形下的“最终的消费”而言的。 消费者保护法是调整基于消费行为产生的消费关系的，对于消费关系的外延我 “徐士荚著：竞争法论世界图书出版公司2 0 0 2 年版，第2 4 l 页。 1 2 中唇消费者协会编：消费者保护理论与实务) ，工商出版社2 0 0 0 年版，第4 页。 第4 页共5 3 页 国法学界则有不同的观点，归纳起来主要有两种。第一种观点认为消费者保护法是 指通过调整经营者与消费者之间的关系以保障消费者合法权益的法律规范的总称。 这就是说，消费者保护法只调整经营者与消费者之间的关系，而不调整国家与消费 者及经营者之间的关系。1 3 第二种认为消费者保护法调整的是围绕保护消费利益而产 生的各种社会关系。这些社会关系包括三种类型：国家与经营者之间的关系；国家 与消费者之间的关系；经营者与消费者之间的关系。 比较上述两种观点，笔者认为第二种观点比较科学。这是因为：消费关系虽然 主要体现为消费者和经营者之间的消费合同关系，但消费关系的外延并不仅仅限于 此。消费者保护法之所以作为一个新型法律类别而出现，是因为作为其组成部分的 各种法律规范都具有相同的功能，即保护消费者的权益，基于此，才使得这些调整 不同性质社会关系的法律规范集合起来，构成法律体系中的一个新型类别。按照传 统的法律分类，消费关系应属于民法和行政法分别调整；按照现代法的观点，这是 一种新型的社会关系，所以消费者保护法是现代法的重要组成部分。消费者保护法 调整范围还包括国家和经营者之间因管理和被管理所形成的监督管理关系以及国家 为特殊保护消费者丽与消费者之间形成的关系。正是通过对这些不同性质的社会关 系的调整，以实现保护消费者的目的。“、 ( 二) 消费者保护法的定义 目前有关消费者保护法的定义较多，概括起来，主要包括以下几种： 1 消费者保护法是“调整国家、经营者、消费者三方之间的各种社会关系的法 律规范的总称”。 2 消费者保护法是“国家基于消费者的弱者地位而制定、颁布的对消费者给予 特别保护的各种法律规范的总称6 。 3 消费者保护法是“以保护消费者利益为宗旨，调整消费关系和消费相关关系 的法律规范的总称”。 4 消费者保护法是“国家为保护消费者的合法权益而制定的调整人们在消费过 ”张严方著：消费者保护法研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 0 6 页。 徐士英著：竞争法论，世界图书出版公司2 0 0 0 年版，第2 4 1 页。 1 5 谢次昌主编：消费者保护法通论，法律出版社1 9 9 4 年版。第9 6 - 9 9 页。 ”李昌麒、许明月著：消费者权益保护法，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 9 页。 ”金福海著：( 消费者法论，北京太学出版杜，2 0 0 5 年版，第2 页 第5 页共5 3 页 程中发生的社会关系的法律规范的总称”。 以上关于消费者保护法的不同定义，从定义方法上可以分为三种类型：一是从 消费者保护法调整对象角度对消费者保护法进行界定：二是从消费者保护法的目的 和功能角度对消费者保护法进行界定；三是将消费者保护法的调整对象和目的功能 两个角度结合对消费者保护法进行界定。笔者认为，第三种定义方法更有助于对于 消费者保护法的内涵和外延的全面认识，对于明确消费者保护法的特点、地位，明 确消费者保护法与其他法的关系等问题更加具有积极意义，所以笔者赞同该种定义 方法。在依第三种定义方法对消费者保护法所下的定义中，笔者又认为上述第4 种 定义更明晰、更具有总括性，笔者倾向于该定义。 二、消费者保护法的社会法属性 ( 一) 现代社会的法律体系的三元结构 随着市民社会与政治国家的相互渗透，私法与公法的相互交错，出现了作为中 间领域的、兼具私法与公法因素的社会法。如果我们将以国家本位为特征的公法看 作是第一法域”，以个人本位为特征的私法看作是第二法域，那么，公法与私法相融 合而产生的，以社会本位为特征的社会法则是第三法域，”具体包括在传统法的基础 上进一步分化和综合而形成的许多新的法律类型，如经济法、劳动法、环境法等。 所以，有学者提出，这些新的法律类型与传统的民法、刑法、行政法共存于现代法 律体系中，现代社会的法律结构就是公法一第三法域一私法的三元结构。“对此，理 论上亦有不同的观点，有学者认为现代社会虽然形成了“公法私法化”、“私法公法 化”的趋势，但是公私法的交融并没有形成独立的第三法域，公法与私法的划分仍 是法律最基本的分类。8 对此种分歧，笔者认为第一种观点更为合理一些。理由主要 是： 三分法观点有助于保持公法与私法的划分和各自内容的协调。公法、私法的融 合是现代法的基本特征，同时公法、私法的融合并不意味着公法、私法的统一，这 两点是持二分法和三分法的观点的学者均认同的。对于公法、私法的融合，二分法 的观点会面临两个难题：首先，公法、私法如何划分的问题。即公法私法化和私法 ”徐士英著：竞争法论，世界图书出版公司2 0 0 0 年版，第2 4 1 页 ”法域是高于部门法的上位概念。参见李昌麒、刘瑞复主编：经济法，法律出版杜2 0 0 4 年版，第1 5 页。 砷董保华等著：社会法原论中国政法大学出版社2 0 0 1 年版页，第1 1 页 2 1 李昌麒、刘瑞复主编：经济法t 法律出版社2 0 0 4 年舨，第1 ：5 页。 船粱e j ：民法总论) ，法律出版杜1 9 9 6 年版，第2 6 页 第6 页共5 3 页 公法化的这两个领域，究竟属公法还是私法? 无论是哪一种归属结果，都不可能再 对公法与私法作出相对清楚的界定。其次，二分法的观点必然导致公法、私法内部 不协调。无论是公法私法化还是私法公法化，本质上都是对原有法律精神、原则的 背离，都会导致公法、私法内部出现矛盾。例如，契约自由乃私法的基本原则，而 消费者保护法、劳动法中对消费合同和劳动合同的规定，则是以契约自由的限制为 基本原则；私法中以对人的平等保护为基本出发点，而消费者保护法、劳动法则是 以对消费者、劳动者的特别保护为基本出发点，这些对立的原则和倾向在私法内部 不能得到调和。同样，公法以对公权力的控制为宗旨，而消费者保护法、劳动法则 以公权力的扩张为取向，二者在价值追求上的矛盾在公法内部是无法得到解决的。“ 如果采用三分法的观点，上述难题都会迎刃而解。故此，笔者赞同现代社会的法律 结构是公法一第三法域一私法的三元结构的观点。 ( 二) 消费者保护法的社会法属性 关于社会法的定义，理论上有不同看法。有日本学者认为，“以维持这种社会 经济弱者阶层的生存即其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为社 会法一。2 4 我国有学者这样定义社会法，“由于社会分化后，社会领域出现了带有普 遍性并具有社会危机性的社会问题，而必须由国家解决而产生的法，同时还是促进 社会公共事业发展之法”。2 5 我国又有学者将“社会法”这个概念分成广义、中义、 狭义三种不同的理解。广义的社会法，是指力图通过干预私人经济以解决市场化和 工业化所带来的社会问题，应对经济、社会和生态可持续发展的需求，而在私法公 法化和公法私法化的进程中逐渐产生和发展起来的“第三法域”。在外延上，广义上 的社会法包括劳动法、社会保障法、经济法、环境法、公共事业法、科技法、教育 法、卫生法等传统公法、私法所不能涵盖的法律。狭义的社会法指劳动法和社会保 障法。中义的社会法居于上述二者之间，一般主要指劳动法( 包括社会保障法) 和 经济法。”笔者认为，对于社会法在广义、狭义、中义上的划分是有现实意义的，有 助于在不同研究范围内对社会法的内涵和外延的清晰界定。而公法、私法和社会法 三分法中的社会法，就是一种广义上的社会法。本文中所称的“社会法”为广义上 2 3 金福海著：消费者法论。北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 3 - - 1 4 页 “ 日 星野英一著；私法中的人，王闯译，载粱慧星主编：民商法论丛第8 卷，法律出版杜1 9 9 7 年版 第1 8 6 页；转引自董保华等著：社会法原论，中国政法大学出版杜1 9 9 9 年版t 第2 0 页 坫李昌麒、刘瑞复主编：经济法，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 5 页 2 6 王全兴、管斌：社会法与经济法关系初探j ，载现代法学2 0 0 3 年第2 期，第5 页 第7 页共5 3 页 的社会法，为避免混淆，本文将狭义和中义的社会法称为“部门社会法”。 在公法、私法与社会法的三分框架下，消费者保护法具有社会法的属性。三大 法域之间的划分，主要是从法的本位、法的原则、法律调整机制等方面的不同加以 界定。”从法的本位看，社会法以社会为本位，以社会利益的保护为宗旨，强调对社 会弱势群体利益的特殊保护，以实现社会利益的平衡。消费者保护法是保护消费者 这一社会弱势群体的法律，它以社会利益为本位，不同于维护国家利益和国家公权 力的运行为本位的公法，也不同于以维护个体利益和个人权利行使为本位的私法， 它通过对消费者利益的倾斜保护，实现消费者与经营者之间的利益平衡，因此，消 费者保护法是以社会利益为本位的。