（诉讼法学专业论文）论侦查程序中的司法审查.pdf

摘要 摘要 司法审查制度是西方法治文明不断发展的产物，是法治国家的重要特征。侦 查程序中的司法审查，就是以中立的司法机构对侦查活动进行审查，以制约侦查 权的肆意行使，保证侦查相对人的合法权益，体现侦查程序的正当性。纵观西方 诸国，在刑事审前程序中确立司法审查制度几乎是立法通例，而由于我国长期以 来缺乏司法审查的观念，现行法中的诸多制度设计与司法审查理念严重背离，导 致我国现行刑事诉讼程序存在着严重的结构性缺陷，从而导致侦查权的滥用，犯 罪嫌疑人的权利得不到保障。本文在理论考察的基础上，结合我国具体实践，对 我国司法审查制度的引入迸行了探讨。文章共分为五个部分。 第一部分，通过对司法审查制度的概念及演变的考察，得出司法审查制度是 国家分权制衡，权力相互制约的体现。进而从侦查权的性质入手，介绍了侦查程 序中司法审查制度引入的合理化依据。 第二部分，介绍了侦查程序中司法审查制度的理论基础，主要体现了法治理 念、分权制衡与司法权优越、程序正义、诉讼构造、人权保障这几个方面。 第三部分，对当今主要法治国家( 英、美、法、德、日) 的司法审查制度现 状进行了考察，总结出各国司法审查制度的共性，以期对我国法治建设有所启示。 第四部分，论述了我国侦查权的运行现状，从侦查权运行失控、犯罪嫌疑人 权利得不到保障的角度分析了司法审查制度在我国建立的必要性。 第五部分，对我国司法审查制度的引入进行了构想，这也是本文的重点。首 先分析了司法审查制度的设立需要一定的保障，其中司法独立是其体制保障，司 法最终裁决是其观念保障。其次从总体设计和具体设想两个方面对司法审查制度 的改革进行了阐述。总体设计上，应当充分考虑国情，这是我国司法审查制度设 立的命脉，其次应该坚持局部改良和系统改革相结合的步骤。从具体设计上讲， 对司法审查的主体、范围和方式进行了详细的介绍。 关键词：司法审查；侦查程序；侦查权；司法权 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h ei u d i c i a lr e v i e ws y s t e mh a sb e e nw e i le s t a b l i s h e di nm o d e mc o u n t r i e su n d e r t h er u l eo fl a w ，a n di ti sa l li m p o r t a n tf e a t u r eo ft h er u l eo fl a w t h eiu d i c i a lr e v i e w s y s t e mi nt h ei n v e s t i g a t i o np r o c e d u r em e a n st h a tt h en e u t r a li u d i c i a lo r g a n i z a t i o n r e v i e w st h ei n v e s t i g a t i v ea c t i o n st or e s t r i c tt h ei n v e s t i g a t i v ep o w e t , a n dt os a f e g u a r d t h ec i t i z e nl e g a lr i g h t s t h r o u g h o u tw e s t e r nc o u n t r i e s i ti sac o m m o n p h e n o m e n o n t oe s t a b l i s ht h ei u d i c i a lr e v i e ws y s t e mi ni n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e s i n c ec h i n ai sl a c k o ft h ei d e ao fju d i c i a lr e v i e wl o n gt i m e ，s o m es y s t e md e s i g n si nc u r r e n tl a wa r e s e r i o u s l yd e p a r t i n gf r o mt h er e v i e w t h u s i th a sl e d t ot h es e r i o u ss t r u c t u r e d r a w b a c k so ft h ec u r r e n c yc r i m i n a lp r o c e e d i n gm e c h a n i s mw h i l et h ew e s t e m c o u n t r i e sa l m o s te s t a b l i s hp r e t r i a lj u d i c i a lr e v i e ws y s t e m t h ed e f i c i e n c i e so ft h e s y s t e ml e a d i n gt ot h ea b u s eo fp o w e r ，a n dt h es u s p e c t sr i g h t sa r en o tg u a r a n t e e d t h i s a r t i c l ed i s c u s s e dt h ei n t r o d u c t i o no ft h ei u d i c i a lr e v i e ws y s t e m ，a n di tw a sc o m b i n e d w i t ht h e o r e t i c a ls t u d ya n dt h ec o n c r e t ep r a c t i c ei nc h i n a t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t o f i v es e c t i o n s p a r ti ，t h r o u g ht h es t u d yo ft h ec o n c e p ta n dt h ee v o l u t i o no ft h eiu d i c i a lr e v i e w s y s t e m ，w ek n o wt h a tt h eiu d i c i a lr e v i e ws y s t e mr e f l e c t st h es e p a r a t i o no fp o w e r si n c o u n t r i e s t h u s 。t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h en a t u r eo ft h ei n v e s t i g a t i o n i n t r o d u c e dt h e b a s i st ob r i n gi nt h ej u d i c i a lr e v i e ws y s t e mi ni n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e s p a i r ti i ，i n t r o d u c e dt h et h o r e t i c a lb a s i so ft h ei u d i c i a lr e v i e ws y s t e mi n i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e i n c l u d i n gt h ec o n c e p to ft h er u l eo f1 a w , t h es e p a r a t i o no f p o w e r sa n ds u p e r i o ri u d i c i a lp o w e r ，p r o c e d u r a lj u s t i c e ，t h et h r e e t r i a lp r o s e c u t i o na n d t h ed e l e n s es t r u c t u r e ，t h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ，a n ds oo n p a r ti i i ，s t u d yt h ei u d i c i a lr e v i e ws y s t e mo ft h em a j o rc o u n t r i e s ( b r i t a i n 。t h e u n i t e ds t a t e s ， f r a n c e ， g e r m a n y a n dj a p a n ) ，a n ds u m m e d u pt h ec o m m o n c h a r a c t e r i s t i c so ft h et h e i riu d i c i a lr e v i e ws y s t e m ，d e s i r et og i v eu ss o m ei n s p i r a t i o ni n c h i n a sr u l eo fl a w p a r ti v d i s c u s s e st h ee x i s t i n gs t a t eo fa f f a i r so fi n v e s t i g a t i o no fr i g h t si n c h i n a , f r o mt h ep o i n t st h a tt h ei n v e s t i g a t i o no ft h er i g h ti sr u no u to fc o n t r 0 1 s u s p e c t s a r en o tg u a r a n t e e dt h er i g h t ，t on o t e dt h en e e df o ru st oe s t a b l i s ht h eiu d i c i a lr e v i e w s y s t e m p a r tv ，i n t r o d u c e dt h er e f o 咖o ft h ei u d i c i a lr e v i e ws y s t e mi nc h i n a i ti st h e m o s ti m p o r t a n tp a r to ft h i sa r t i c l e f i r s to fa 1 1 a n a l y s i st h es a f e g u a r dt oe s t a b l i s ht h e i u d i c i a lr e v i e w s y s t e m i n c l u d i n gt w op a r t s ：o n e i st h e i n d e p e n d e n c eo ft h e i u d i c i a r y ，w h i c hi st h es e c u r i t ys y s t e m ，t h eo t h e ri sf i n a ld e c i s i o no fj u s t i c e ，w h i c hi s c o n c e p ts e c u r i t y s e c o n d ，f r o mam a c r oa n dm i c r oa s p e c t so ft h eiu d i c i a lr e v i e wo ft h e i n t r o d u c t i o no ft h es y s t e ma r ed e s c r i b e d f r o mt h em a c r op e r s p e c t i v e ，w es h o u l dt a k e 如l la c c o u n to ft h ef u l ls i t u a t i o n ，w h i c hi st h el i f e l i n et os e t t l et h ei u d i c i a lr e v i e w s y s t e m s e c o n d l y , w es h o u l da d h e r et oc o n b i n et h ep a r t i a li m p r o v e m e n tw i t hr e f o n n o ft h es y s t e m ，w h i c hi st h es t e po ft h er e f o r m a tt h em i c r os e n s e i n t r o d u c e dt h e s u b j e c to f j u d i c i a lr e v i e w ，t h es c o p ea n dm a n n e r k e yw o r d s ：j u d i c i a lr e v i e w ；i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e ；i n v e s t i g a t i o no fr i g h t s ；j u d i c i a l p o w e r 学位论文独刨性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特另t l d i l 以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ： 王芝兰 替醐：川引硼可同 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌盔堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库一并通 过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 靴敝储鹕汗聊：王乏等 别程引钨h 狮始 - - = j i7 z = i 研 签字同期：_ 舌年，调吖同签字日期：7 一巷年，月呷日。 1 引言 己i 吉 丁i目 侦查程序作为刑事诉讼的首要的实质性阶段，对整个诉讼程序的进行起着举 足轻重的作用。因为侦查程序本身具有秘密性、主动性等特征，也是国家权力和 个人权利博弈最为激烈的阶段。由于侦查机关承担着查明案件事实和查获犯罪人 的任务，在侦查过程中为了更好的实现犯罪侦查的任务，对犯罪嫌疑人或其财产 使用强制手段在所难免，但这并不等于侦查机关就可以无限制的行使国家赋予的 强制性侦查权力。任何权力的行使如果超过了其本身应有的范围，就会导致权力 的滥用和对公民基本人权的侵害。面对当今侦查程序所出现的种种问题，如非法 搜查、非法扣押、非法拘留、超期羁押、刑讯逼供等问题，我们也同样不仅仅要 着手于侦查人员素质的提高，而应该从侦查权力配置的制度层面来考虑其解决的 方案。在现代西方法治国家，为了防止发生严重侵犯人权的现象，各国普遍在侦 查程序中引入了司法审查制度，以中立的司法机关的介入来对侦查权的行使进行 制约。对于侦查程序的理解，他们都认为侦查不应当是国家对公民个人所进行的 单方面的追诉活动，而是应当按照诉讼的形态来构建，从而将国家追究公民刑事 责任的活动纳入到“诉讼”的轨道。而对比之下我国的侦查程序，却难以摆脱“单 方治罪的巢臼，对公民的权利造成极大的威胁。 目前，我国侦查程序的改革，已成为理论界和实务界紧迫的课题。构建符合 现代诉讼模式的侦查程序，成为改革的目标。为此，本文在对其他国家侦查制度 研究探求的基础上，立足于我国的司法实践，对侦查程序司法审查制度的引入作 了探讨，以期使我国的侦查程序即符合现代行使诉讼理念的精神又能满足侦查实 践的需要，在最大程度上实现惩罚犯罪和保障人权两大价值理念的整合。 。 第1 章司法带杏制度概论 第1 章司法审查制度概论 1 1 司法审查制度的概念及演变 1 1 1 司法审查制度的概念 “司法审查”一词是西方法治文明长期发展的产物，近现代的司法审查制度 源自于英美法系。关于司法审查制度的概念，学者们可谓众说纷纭。不同研究方 向的学者也对其从不同的角度进行了阐述。如罗豪才教授认为，“司法审查是现 代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其它国家机关 行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给 公民、法人权益造成的损害给予相应补救的法律制度。1 林来梵认为，“司法审 查是指国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法 活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人或其他组织合法权益造成的 损害给予相应补救的法律制度。”2 谢佑平教授认为：“司法审查的核心理念是由 法院来对国家和社会的强制权的合法性进行审查。”孙长永教授认为，“司法审查 原则是指，强制侦查权力的行使必须有独立的司法机关的授权，并且允许侦查机 关的相对人通过法定的程序向司法机关寻求救济，防止侦查机关违法行使侦查权 力或者滥用侦查过程中的自由裁量权。”3 以上所述之术语变化，缘于研究领域的不同和定位层面的差异。随着法治的 发展，司法审查制度的内涵也发生了变化，但从其本质层面上讲，应当突出司法 审查制度的实质意义以权力制约权力，以权力保障权利。实际上，j 下如有些 学者所说的那样，司法审查制度的实行是希望把以往一向桀骜不驯的行政权力 ( 及立法权等) 能够被收服、皈依在白纸黑字的宪法和法律之中。4 司法审查的 核心理念就是如何限制其他权力的侵略扩张，如何让自己的权力也保持在适当的 边界之内。5 到如今，随着法治的不断发展，越来越多的学者也认为，司法审查 制度更多的体现了一种精神，一种权力与权力之问的制衡，一种对权利损害的救 济。对于此，笔者谨试从权力运行的角度作如下定义：司法审查是指以中立的司 法裁判权对国家立法权、行政权等权力的行使进行合法性审查，以确保该权力的 正确运行，同时给权力对象以司法救济的机会，以保障私人权利不受国家权力的 1 罗豪才：中固司法审查制度，北京人学f f ；版祉，1 9 9 3 年1 2 月第一版，第l 页。 2 林来梵：从宪法规范到宪法姚范一规范宪法学的一种前占，法律： j 版 t2 0 0 0 年版，第3 2 7 页。 3 孙长永：强制侦金的r d 法控制与州法审盘，载现代法学，2 0 0 5 年第5 期，第7 3 页。 4 傅思明：中国卅法审制度，中国人民法制f ：版 ，2 0 0 2 年7 月第一版，第2 贞。 5 【炎】两尔维弧斯诺维斯：卅法审查与宪泫，湛洪果详，北京大学j f j 版社，2 0 0 5 年9 月第1 版，序言 2 第l 章司法审奄制度概论 侵犯。 1 1 2 司法审查制度溯源 1 1 2 1 司法审查制度的形成 司法审查这项制度的形成在西方有着漫长的思想渊源，在思想观念层面，它 的生成是西方国家法律传统中自然法学观念和“正当程序”观念的延续，自然法 思想所包涵的法治、程序等观念，强调了法治、程序在纠纷解决或处分人的生命 财产权利中的至高无上重要性，为司法审查制度的产生提供了思想基础和政治保 障。 司法审查制度最早发轫于英国，这与同尔曼法“法律至上的观念是不可分 离的。“法律至上”的观念最早可溯源自日尔曼法思想中的“司法权优越( i u d i c i a l s u p r e m a n c y ) 思想，后为英国法律所继承、发展，逐渐成为了普通法上的一项特 有原则。6 在最初意义上，法律至上是指国王及其代理机关的行为必须获得法院 认可，才具有法律效力。而司法审查制度产生的直接原因，就在于英国王权的滥 用以及由此所导致的对王权的反对和冲突。如英国1 2 1 5 年颁布的自由大宪章， 是一场国王与英国贵族之间的斗争，其目的就是为了限制当时国王的权力。它要 求国王及其代理机关未经法律规定的程序，不得剥夺臣民的生命、财产及人身自 由；国王政府要执行逮捕、羁押、搜查、扣押等强制性措施、必须经过普通法院 颁布令状，此即司法令状主义的雏形。在司法审查制度逐步形成的过程中，还发 生了一个著名的事件，就是“星期r 上午会议”，召开这次会议的起因，是教会 法院不依既定的法律和成规，不遵从任何控诉程序便对案件进行审判，而且教会 法院仅凭诉状即派其随员进入被告的住宅实施逮捕，在这种情况下，引发了与高 等民事法庭之间的矛盾。在此次矛盾中，教会法院继续鼓吹王权至上，而柯克大 法官则有力的反驳：“国王不应该服从任何人，但应该服从上帝和法律。”。柯克 法官认为“根据英格兰法律，国王无权审理任何案件，所有案件无论民事或者刑 事，皆应依照法律和国家惯例交由法院审理”。时以至今，柯克法官对于法律及 司法活动原则的精当认识和阐述，奠定了司法审查制度的重要基础。尽管柯克法 官本人因为力主非法官不能审理案例而终被解职，但是柯克的观点却最终通过 “法律至上原则的确立而得以体现。7 除此之外，1 6 2 8 年权利请愿书、1 6 7 9 年人身保护法以及1 6 8 9 年权利法案( b i l lo fr i g h t ，1 6 8 9 ) 三个文件，都 以明文的形式规定了对王权的限制，从而更进一步的确立了法律至上的精神，为 6 1 杉原泰雄：宪法的所史，吕昶、梁涛译， 会科学文献：l ：版社，2 0 0 0 年版，第1 3 2 贞。 7 参见鲥佑、h 万毅著：刑事诉讼泫原则：程序萨义的基石，北京，法律 l j 版社，2 0 0 2 年4 月版，第1 3 l 页。奉书中谢佑f ，教授认为“星期f j 1 ：午会议”是司法审台制度设立的标忠性事件，笔肯借鉴对此事件的 介绍，仅将“星期l j 1 ：午会议”的召开作为i i j 法审制度发展史上的重要事件。 ， 3 第l 章司法审查制度概论 司法审查制度的确立提供了契机。 1 1 2 2 司法审查制度的确立 从司法审查制度形成的过程来看，通过司法权的行使来限制和约束王权，是 人民对王权进行斗争的结果，英国人民每一次对王权进行制约的成功，都重申了 法律至上的观点。与此同时，北美大陆在反对英国殖民统治的斗争中，司法审查 制度也飘洋过海，在北美大陆生根发芽，并得到了前所未有的发展。学界普通观 点认为，近代的司法审查制度起源于美国的违宪审查，其中司法审查制度确立的 标志，是1 8 0 1 年的“马伯罩诉麦迪逊 案件。 在“马伯罩诉麦迪逊一案中，马伯罩依据司法法请求最高法院向国务 卿麦迪逊发出强制令，而首席大法官马歇尔则认为，马伯里提出请求的依据是司 法法，而司法法的规定与宪法产生了冲突，依据上位法优先的原则， 因此没有支持马伯里的请求，因而政府的行为没有得到法院的认可。马歇尔认为： “极为明显而不容置辩的一项立法论，宪法取缔一切与之相抵触的法案，违反宪 法的法案断然不能成为法律，而负责对这种情况的审查，则当然属于司法审查部 门的权限和职责。”8 在本案中，政府行为因为违反了宪法而没有得到最高法院的 认可，开创了司法权对于行政权审查的先例，正式确立了司法审查原则。 确认司法权对立法权具有审查权，是从汉密尔顿丌始的，在1 7 8 8 年的联 邦党人文集中，汉密尔顿以简单而明了的推理说明了“法院必须有宣布违反宪 法明文规定的立法为无效之权”的道理。由此则完整了司法审查制度的范畴。 司法审查制度的产生和发展，是历史的必然，是分权制衡、人权保护等先进 法律理念的内在要求。虽然其发展过程并非一帆风顺，经历了许多否定和质疑， 但司法审查制度在保障宪法实施，实现立法、司法和行政三机关分权与制衡的作 用上发挥了巨大的作用，成为了活跃时空和国界的一项永恒命题。现代西方各国 普遍建立了司法审查制度。当然，由于各国的宪政体制、历史文化以及法律传统 的不同，具体行使司法审查权的机关、范围、依据以及具体的救济方式也不完全 相同。 1 2 刑事侦查程序中的司法审查 随着国际人权运动的同益高涨和理论界对刑事诉讼本质揭示的逐步深入，刑 事侦查程序逐渐被理论研究和诉讼立法所重视。侦查程序作为刑事诉讼中的第一 个实质性程序，影响着审判程序的进行，进而决定着犯罪嫌疑人的命运。对侦查 程序中司法审查制度的引入，已经成为理论上讨论白热化的问题。 8 参见徐炳：荚国d 法审查制度的起源马们单诉麦迪逊案评述，载0 1 - 固法译评，1 9 9 5 年第一期， 3 9 负4 4 灭。 4 第1 章司法审查制度概论 1 2 1 侦查权的性质 要解决司法审查制度引入侦查程序的合理化依据，就必须先理清侦查权的性 质。因为侦查权性质的j 下确界定直接涉及到侦、辩、裁三种权力( 利) 在刑事诉讼 中的建构关系，关于侦查权的性质，主要有行政权说、司法权说、行政权与司法 权折中说之争。如果侦查权被定位为行政权，那么按照现代法治理念中三权分立、 司法制衡行政的基本规则，法院应有权对侦查机关的侦查活动进行司法审查，因 而侦查程序应是一种受司法权控制的三角结构；相反，如果侦查权被认为是一种 司法权，那么法院即无权对侦查活动进行审查和监督，侦查程序就应当是一种侦 查机关单向进行的行政调查程序，因为基于司法独立原则，司法行为只受上级法 院的复审而不受同级法院的审查。 侦查权究竟属于行政权还是司法权，首先从司法权的性质入手。通常认为， 司法权是一种判断权。即对纠纷的事实情况以及当事人责任的大小进行审查判断 的权力。其主体被毫无疑问的界定为法官。早在1 0 0 多年以前，托克维尔就认为 司法权具有三大特征。第一特征，是对案件进行裁判；第二特征，是审理私人案 件，而不是对全国的一般原则进行宣判；第三特征，是只有在审判案件的时候， 他才启动。9 我国学者陈瑞华教授在对司法权进行研究之后，提出司法权具有被 动性、公开性和透明性、多方参与性、亲历性、集中性、终结性等六大特征。1 0 张建伟教授则认为刑事司法权之属性体现在：l 、司法权是一项国家权力。2 、司 法权的本质内容是判断。3 、对法律具有绝对附属性。4 、权力运作的消极性。5 、 权力的分散性。6 、权力的中立性。7 、决定的终局性。从以上的学者的观点可 以看出，司法权被认定为一种居中判断权，是居中裁判辨明是非的权力，刑事诉 讼中的侦查权，显然不具备上述司法权的以上特征。 首先，侦查的主体并不是法官，而是公安机关。而公安机关在我国属于行政 机关，属于政府工作人员。其次，侦查权的启动具有积极性。侦查权并未遵循不 告不理原则，而是为了查获犯罪嫌疑人、查获证据的一种国家机关的积极追诉行 为，并且这种行为并不是针对某个私人的。第三，侦查只限于侦查机关和被侦查 的犯罪嫌疑人这双方主体，双方直接对抗和冲突，并没有形成如司法活动的那般 公正的法官居中的三角形结构，而且侦查也不涉及如证人、鉴定人等多方的参与， 为了保障侦查的顺利进行，侦查通常在秘密的条件下进行，除了在讯问犯罪嫌疑 人等有限的情形下，可以允许律师在场，通常不对律师和社会公众开放，不具备 司法权的那种多方参与性。第四，侦查程序所为的行为不具有终结性，在西方法 9 【法】托克维尔：论美国的民主，黄果良译，商务印书馆，1 9 9 7 年版，第l l o _ 一l l l 页。 1 0 陈瑞华：司法权的性质以刑事。d 法为范畴的分析，载法学研究，2 0 0 0 年第5 期，第4 0 一4 6 页。 张建伟：刑事司法体制原理，北京：中国人民共安大学 i ；版社，2 0 0 2 年3 月第l 版，第1 0 页。 5 第1 章司法审查制度概论 治国家中，任何侦查行为只要侵犯了当事人的合法权益，就有可能被诉诸法院。 第五，侦查活动不具有亲历性和不可转授性，而司法权具有亲历性和不可转授性。 第六，侦查行为在做出之前通常采用首长制，而司法权的运用常常采用合议制。 综上所述，将侦查权定位为司法权是不适当的，它的主动性、秘密性、对案件处 理的非终结性以及并不涉及案件当事人的权利处分等与司法权的特征形成了鲜 明的对比。所以，应当把侦查权定位为一种行政权力，从而为司法审查的介入提 供证当性依据。 1 2 2 司法审查在侦查程序中的展开 对侦查权的性质有了深入分析后，也为侦查程序中司法审查机制的介入提供 了理论依据。众所周知，权力是一种“必要的恶”，如果其行使缺乏必要的制约 和限制，就有可能对公民权利造成侵害。为了及时有效追究犯罪行为，我国刑事 诉讼法赋予侦查机关以相当大的侦查权力，但对侦查权限制性的规定很不具体， 对被追诉方防御性诉讼权利的规定也显得过于单薄，使侦查权与防御权严重失 衡。 在刑事侦查程序中引入司法审查，符合侦查程序“诉讼构造”，是对法治精 神的现实演绎，是协调立法、司法和行政权力架构之现实需要。在制度层面上， 体现了现代诉讼“司法最终裁决 理念和“控辩审 三方平衡的诉讼格局。 “刑 事诉讼”是以公力救济为背景的冲突解决机制，在侦查程序中，侦查机关与犯罪 嫌疑人之间“短兵相接”，人权保障和犯罪控制这两大价值目标之间存在明显的 紧张和冲突，因此，对犯罪嫌疑人基本人权的防御和救济就显得尤为必要与紧迫。 司法审查制度的引入，赋予犯罪嫌疑人、被告人向法院请求审查的权利，由法院 来对刑事追诉机关权力行使的合法性进行审查，规定侦查机关对公民的重大权益 进行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出，未经法 院的审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其它刑罚；未经法院审查，不 得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措旋，从而以这种方式 限制了侦查权的行使，使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。 6 第2 章侦奄程序中司法审查制度的理论基础 第2 章侦查程序中司法审查制度的理论基础 司法审查的理论基础是司法审查理论与实践的概括和升华，是人们对司法审 查的要求和期盼。任何司法制度的建立与运行，都是基于某种政治法律信念，都 有特定的理论积淀。关于司法审查的理论基础，不同的学者提出了不同的观点， 主要有以下几点：l 、自然法思想；2 、社会契约理论；3 、人民主权理论；4 、实 质民主论；5 、宪法至上理论；6 、三权分立制衡理论；7 、“司法权优越”的政 治理论；8 、有限政府论；9 、法治论；1 0 、人权保障原则；l l 、人权的双重预设 等等。对于侦查阶段司法审查的理论基础，我认为主要有以下几点： 2 1 法治理论 法治和正义一样，同样有着一张“普洛透斯似的脸，很难有一个精确的定 义，不同的学者根据历史文化和时代背景的不同，对其内涵有着不同的界定，莱 兹提出了构成法治的八条标准或称八项原则：第一，法律必须是可预期的、公丌 的和明确的。这是一条最根本的原则。第二，法律必须是相对稳定的。第三，必 须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令。 第四，必须保障司法独立。第五，必须遵守像公平审判、不偏不倚那样的自然正 义原则。第六，法院应该有权审查政府其他部门的行为以判定其是否合乎法律。 第七，到法院打官司应该是容易的。第八，不容许执法机构的自由裁量权歪曲法 律。1 2 戴维米勒等人还指出：“法治”还被用来表述正义特有的诸观念，它与下 述概念存在密切联系：其一，与“j 下当程序”密切相关；其二，与人权密切相关； 其三，与宪政紧密相关；其四，与“有限政府”紧密相关。“法治常常是受限制 的政府通常以公民权利的宪法保障为名目推行的一切手段的简明用语”。1 3 对于 法内最高来说，再没什么东西比一切公民有权对政府官员在普通法院中提起诉讼 更重要了。1 4 从上述的概念可以看出，虽然表述各异，但是不能约束政府的“法 治”不是真正的法治。真正完全的法治，要既能约束老百姓，又能约束政府。 在侦查程序中，司法审查制度的引入正是对于侦查机关的行为进行约束，以 避免其权力不当行使对被追诉人造成侵害，同时，司法审查也提供了一种救济， 可以以一种惩戒性的后果使政府机关的有关人员审慎的束行使权力。当然我们 说，一个法治的社会，也必定要有人的活动，失去了人作为依托，任何社会都不 可能存在，但是人治与法治的区别也不在于是否存在人的自主能动的活动，人治 1 2 夏恿：法治足什么，载中困 会科学，1 9 9 9 年第4 期第1 2 5 页。 。3 张建伟：刑事d 法体制原理。北京：中国人民共安人学版 t ，2 0 0 2 年3 月第1 版，第1 1 4 页。 1 4 胡肖牛：权利与权力的博弈行政诉讼法修改纵横谈，中因法律j f ；版社，2 0 0 5 年3 月第一版，封面 语。 7 第2 章侦奄稃序申司法市夯制度的理论基础 与法治的真正区别乃在于法律之上有无更高的权威，正如下面这句话所表述的： 在法治( 民主) 的社会，法律就是国王；在人治( 专制) 的社会，国王就是法律。 ”只有将法治放在最高的位置，才能实现整个社会的良序发展，当然这也是司法 权优先的表现。 2 2 分权制衡与司法权优越 从古希腊的亚旱士多德将政体都要有“议事机能、审判机能和行政机能”，1 6 到波里比阿将政府划分为人民( 或人民大会) 、元老院和执政官的制衡思想，到 十七世纪约翰李尔本主张立法权和行政权的两权分立，到洛克提出的立法权、 行政权和联盟权三权分立的思想，以及关于分权、制衡思想的集大成者孟德斯鸠 提出的将国家权力分为立法权、司法权和行政权思想，无不显示了分权、制衡思 想在国家权力运作过程中的重要性。众所周知，权力具有侵略性、扩张性、压迫 性、邪恶性，一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正 义与道德界限的诱惑。“人们可以将它比着附在权力上的一种咒语一它是不可抵 抗的”。1 7 所以要想治理好国家，向来需要强调权力的制衡与监督，立法权、司 法权与行政权需各行其是而又相互制约。在这三种权力中，司法权由于其本身的 特征，决定了其具有特殊的地位。 众所周知，无论是判断权意义上、救济意义上，还是审查意义上的司法权， 都具有一定的软弱性和消极性，司法权遵循的是不告不理原则，是一种居中裁判 权，没有外界力量的积极推动，它不会主动的介入到社会生活中来，汉密尔顿对 司法权的消极软弱性有着深刻的剖析：“大儿认真考虑权力分配方案者必可察觉 在分权的政府中，司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最 寡具备的干扰与危害能量最小。行政部门不仅具有荣誉和地位的分配权，而 且执掌社会的武力。立法部门不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此 相反，司法既无荣誉、地位的分配权，也不执掌社会的武力，更无财权，不能支 配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无 强制，又无意志，而只有判断，而且为实施其判断亦需借助行政部门的力量。 博 通过汉密尔顿这段对司法权性质的剖析，既说明了司法权的软弱性，又表述了司 法权的超然独立性，正因法院或法官独立于相互冲突的利益者之外，也就有资格 来进行判断，对立法权和行政权运行状态进行法定范围内的决断，这也正是司法 1 5 张建伟：刑事司法体制原理，北京：中国人民共安人学： 版社，2 0 0 2 年3 月第l 版。第l l l 页。 亚罩i ：多德：政治学中译奉，商务图书馆，1 9 6 5 年版。第2 1 4 贝。 1 7 转引白【荚】博脊海默：法理学一法律哲学与法律方法，邓正水译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第 3 6 2 页。 嵋转引自下国勤联邦党人文集“司法审金”的政治理念【j 】皖两学院学报，2 0 0 4 年第六期，第7 0 页。 8 第2 章侦查程序中司法审奄制度的理论基础 权优越的体现。 侦查行为的实施，尤其是强制性侦查行为，往往事关犯罪嫌疑人、被告人人 身权利、财产权力的限制或剥夺，对公民的人身、财产权益造成潜在的威胁。司 法审查制度体现是的司法权对其他国家权力的审查和制约，具体应用在侦查程序 中；就是对侦查机关的各种侦查行为进行监督和制约，通过事前令状以及事后惩 戒的方式来保护被追诉方的合法权益。司法审查制度的引入，为侦查权的滥用设 置一道屏障，是权力分立思想在刑事诉讼领域的具体贯彻和体现，同时，对于侦 查行为设置事前和事后的审查，亦是司法权优越精神的体现。 2 3 正当程序 在英美法系，向来推崇程序优先。“正当程序 的思想可以追溯到1 2 1 5 年制 定的英国大宪章，其3 9 条中规定：“凡自由民除经贵族的合法裁判或根据王 国法律外，不受逮捕、监禁、剥夺、放逐或用别的方式加以摧残。”1 9 1 3 5 4 年英 王爱德华三世又颁布：“未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥 有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命。” 2 0 随着法治进程的不断发展，现代国家也从丌始对程序工具主义的片面推崇，到 如今已经发展到充分认识到程序本位主义的重要价值。 正当程序的核心思想是“以程序制约权力 ，要求国家机关在利用公权力来 处分公民权益时必须遵循正当合法的程序来进行。正当程序对于刑事诉讼程序的 进行有着重要的影响，原来这一词语的意思是指刑事诉讼必须采用正式的起诉方 式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用的范围，亦即在广义上剥 夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利。正 当程序理念是由古典自然法思想发展而来，众所周知，自然正义包含两个方面： “一是任何人都不得与在自己有关的案件中担任法官，二是必须给予诉讼当事人 各方充分的机会来陈述本方的理由。”在侦查阶段中，司法审查制度的介入对这 两个方面的实现都有重要意义。对于第一个方面，要求侦查机关在为一定的侦查 行为时，不能自编自导，因为人的行为都具有一定的目的性和倾向性，为了保障 侦查行为的正当性和合法性，必须有中立的司法机关即法院来决定是否采取行 动。对于第二个方面，则表现在充分给予被追诉方阐述自己意见的权利，在进行 某些侦查行为的时候应当举行听证，由法官居中，两造阐述意见，这样才能为侦 查行为的进行取得合法化的依据。 1 9 【英l 栽维m 沃克：，| 津法律人辞典，光i jf i 报j f j 版社1 9 8 9 年版，第2 7 3 2 7 4 页。 2 0 【英l 戴维m 沃克：牛津法律人辞典，光明l j 报出版 li 9 8 9 年版，第2 7 3 2 7 4 贞。 9 第2 章侦奄程序中司法审夯制度的理论基础 2 4 诉讼构造 随着刑事诉讼侦查程序理论的发展，诉讼理念也发展到了新的高度，侦查阶 段也应当要求控辩审三方组合。李心鉴博士认为：“整个刑事诉讼程序犹如一座 大厦而侦查程序则如同这座大厦的地基。如果地基的构造不合理，不坚固，那 么整个大厦就有可能发生倾覆。同样，如果侦查程序的构造不合理，不坚固，那 么整个刑事诉讼程序就有可能发生偏差，甚至导致出入人罪。 2 1 但是在我国的 侦查程序中，追诉方和被诉方的力量是相差悬殊的，有一句很诙谐的话表述了这 种悬殊：“小偷用自行车的时候，警察用摩托车；小偷用摩托车的时候，警察就 得用汽车。”因为控方力量天然的优势性，所以对其利用公权力实施的各种侦查 行为，都需要有另一种权力对其进行制约，这不仅表现在辩护力量的增强上，也 更在于中立司法机关的介入。 控方追诉任务的特殊性也极易侵害被追诉方的正当权益，在实践操作中，往 往是为了查获证据、查获犯罪嫌疑人才需要动用侦查力量，所以在追查的时候， 很难保持中立性，往往带有强烈的惩戒心念，很难保障对方的利益。正如迈克 麦考韦利教授指出：“警察作为犯罪调查者，扮演着核心而又互相矛盾的角 色。既要证明犯罪又要平等地对待犯罪嫌疑人。警察自然会把公平地对待犯 罪嫌疑人看作是证明犯罪的一大障碍。这种既要效率又要公平的相互矛盾的要求 必然会造成一种内在的紧张状念。”2 2 司法审查制度的介入，对侦查行为进行实 现和事后的审查，可以有效地矫正这种偏激，从而更为全面的查获犯罪、保障人 权。 2 5 人权保障 人权是人所享有最基本的权利，包含独立人格、尊严、自由和利益等基本内 容。人权是法律所必须关涉的核心问题，不管是制定法律还是执行法律都必须以 保护人权为重要衡量标准。人权思想最初孕育于古希腊的自然法理论之中，并受 自然法理论平等人格理念和本性自由观念的长期演化和融合。根据自然法理论， 人权是一切人类所固有的几种权利，是人类与生俱有的权利。这些基本权利是先 于国家和宪法而存在的。第二次世界大战以后，各国立法都纷纷加强对人权的保 护。在过去半个世纪以来，全球法治发展中最引人注目的亮点就是在国际和国内 层面不断增长着的对人权的立法认同和司法保护。从联合国宪章到世界人 权宣言，此后有了欧洲人权公约及1 9 6 6 年联合国的两个人权公约即公民 2 李心罄：刑事诉讼构造论，中冈政法人学 ；版 ，1 9 9 7 年7 月版，第1 7 9 页。 2 2 迈克麦考书利：对抗制的价值和市前刑事诉讼程序，载于英国法律剧专辑，法律版社，1 9 9 9 年 版，第1 2 3 页。 l o 第2 章侦布程序中司法审奄制度的理论基础 权利和政治权利的国际公约、经济、社会和文化权利的国际公约，无不标榜 着保护人权已经在全世界范围内达到了共识，除此之外，人权法律规范和国际人 权准则也逐步渗入到国内法领域，我国亦于2 0 0 4 年将人权入宪。人权作为一项 重要的法治理念，已经成为衡量一国法治进步程度的重要标志，正如俄国学者所 说的：“法治国家的重要特征之一是对个人权利和自由的现实保证。人权是法治 国家的精髓，也是社会整体发展的重要因素之一。”2 3 。 刑事诉讼中，人权问题更是一个极其敏感的话题，因为刑事诉讼是国家权利 与个人权利博弈最为激烈的阶段，公权力具有天然扩张性，如果其运行缺乏必要 和有效的监督制约，极易偏离轨道。故在近现代刑事诉讼中，保障人权与惩罚犯 罪并驾齐驱甚至后来居上，己成为各国刑事诉讼的价值取向。在刑事诉讼中，无 论公民多么富有或担当着多么高的职务，都无法和国家相提并论；也不能靠追诉 机关及其官员来保护公民权利，因为其职业特点决定了他们无法摆脱追诉犯罪的 心理倾向，所以，一旦