（法学理论专业论文）论罗马法精神及其对中国法制现代化建设的启示.pdf

河南大掌硕士学位论文 中文摘要 罗马法通常是指通行于整个古代罗马社会的法律。古罗马统治集团和罗马法 学家以高超的立法技术和先进的法制理念，创制出反映当时发达的商品经济和私 有制的各种法律原则和法律关系，编纂了体系完整的查士丁尼民法大全，其 辉煌的法律文化成果影响了世界从古到今的法律，罗马法既是罗马的，又是世界 的，既是历史的，又是现实的。罗马法既有其产生、发展的一般规律，也有其复 兴、继受的特殊历史时期。罗马法树立起了一座世界文明史中的丰碑。它有崇高 的法律理念。有完备的法律体系。自然法精神、私法精神、理性精神作为罗马法 的价值基础，在大陆法系国家的立法与法制发展中发挥了非常大的作用。当代中 国的法制现代化进程中，无论在制度层面与法制理念和罗马法精神都存在着契合。 基于罗马法精神对于中国法制现代化的现实价值，我们要从中国的具体国情出发， 完善立法，树立法律权威；转变政府职能，加强权力制约；树立社会主义法治新 理念，走出一条具有中国特色的法制现代化的独特之路。 本文除引言和结语外，共分为以下五个部分： 第一部分：罗马法及其历史发展。该部分介绍了罗马法的发展的各个阶段， 对查士丁尼以及查士丁尼的立法事业进行了介绍，并且简要介绍了罗马法的主要 内容。 第二部分：罗马法的复兴与继受。该部分首先介绍了罗马法在中世纪的复兴 以及罗马法在复兴过程中出现的三大法学派，然后介绍了罗马法在世界不同的国 家和地区被继受的情况，并挑选几个有代表性的国家，分析它们对罗马法的继受 情况，以及其对罗马法的吸收并利用的成果。 第三部分：罗马法的的精神。本部分分析了罗马法之所以被现代人所追捧的 原因，分析蕴涵在罗马法制度中的罗马法精神。以及罗马法的历史价值。 第四部分：当代中国法制现代化的阻碍性因素。该部分首先对法制现代化的 论罗马法精神及其对中国溺哪现代化建设的启示 概念的含义进行了晃定，然后分析了在实现中国法制现代化道路上的各种阻碍性 因素。 第五部分：罗马法对中国法制现代化的启示。该部分首先介绍了罗马法所蕴 涵的精神对中国当下法制现代化建设的意义，然后在此基础上探讨了走出中国法 制现代化困境的一些途径。 主题词：罗马法精神；法制现代化；社会主义法治理念 i i 河南大掌硕士学位论文 a b s t r a c t r o m a nl a wu s u a l l yr e f e r st ot h ep a s s a g eo ft h ee n t i r ea n c i e n tr o m a ns o c i e t y sl e g a l a n c i e n tr o m ea n dt h er o m a nr u l i n gg r o u po fl e g i s l a t i v es c h o l a r sw i t hs u p e r b t e c h n o l o g ya n da d v a n c e dc o n c e p t so ft h er u l eo fl a w ，w a sc r e a t e dt h a tr e f l e c t s a d e v e l o p e dc o m m o d i t ye c o n o m ya n dp r i v a t eo w n e r s h i po f t h ev a r i o u sl e g a lr e l a t i o n s h i p s a n dl e g a lp r i n c i p l e s ，c o m p i l e dac o m p l e t es y s t e mo f ( ( j u s t i n i a nc o r p u sj u r i s ) ) ，i t s g l o r i o u sc u l t u r a la c h i e v e m e n t so ft h el e g a li m p a c to ft h el a w s o ft h ew o r l ds i n c ea n c i e n t t i m e s ，r o m a nl a wb o 也i t sf o r m a t i o n 、t h ed e v e l o p m e n to fg e n e r a ll a w s ，a l s oh a si t s r e n a i s s a n c e 、f o l l o w i n gt h es u s p e n s i o no fas p e c i a lh i s t o r i c a lp e r i o d r o m a nl a wi sn o t o n l yr o m e ，b u ta l s ot h ew o r l d ，i sh i s t o r y , b u ta l s or e a l i s t i c i nt h eh i s t o r yo fr o m a n c i v i l i z a t i o ni nt h ew o r l dp l a y e dam o n u m e n ts e t i tn o to n l yh a sac o m p r e h e n s i v el e g a l s y s t e m ，am o t en o b l el e g mc o n c e p t s t h es p i r i to fn a t u r a ll a w 、p r i v a t es p i r i t 、t h ev a l u e o fr a t i o n a ls p i r i ta st h eb a s i so fr o m a nl a w , i nc i v i ll a wc o u n t r i e st h ed e v e l o p m e n to f l e g i s l a t i o na n dt h er u l eo fl a wh a sp l a y e dav e r yl a r g er o l ei n c o n t e m p o r a r yc h i n a s l e g a lm o d e r n i z a t i o np r o c e s s ，b o t hi nt h el e g a ls y s t e ma n di n s t i t u t i o n a ll e v e l 谢也t h e r o m a nl a wc o n c e p to ft h es p i r i to fb o t ht h ee x i s t e n c eo ff h b a s e do nt h es p i r i to f r o m a nl a wf o rt h em o d e r n i z a t i o no fc h i n a sl e g a ls y s t e mt h ep r a c t i c a lv a l u e ，w en e e d c h i n a ss p e c i f i cn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，i m p r o v el e g i s l a t i o na n de s t a b l i s hl e g a la u t h o r i t y ； t r a n s f o r m g o v e r n m e n tf u n c t i o n s ，s t r e n g t h e n i n gt h ep o w e rc o n s t r a i n t s ；e s t a b l i s h a s o c i a l i s tr u l eo fl a w , n e wi d e a s ，o u to fal e g a ls y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s u n i q u ep a t ho fm o d e r n i z a t i o n b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，i sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r t ：r o m a nl a wa n di t sh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n t t h i ss e c t i o nd e s c r i b e st h e v a r i o u ss t a g e so ft h ed e v e l o p m e n to fr o m a nl a w ，l e g i s l a t i o no nt h ec a u s eo fj u s t i n i a n i i i 论罗马法精神及其对中国法制现代化建设的启示 a n dj u s t i n i a nw e r ei n t r o d u c e d ，a n db r i e f l yi n t r o d u c e dt h em a i nc o n t e n t so fr o m a nl a w t h es e c o n dp a r t ：r e v i v a lo fr o m a nl a wa n ds u c c e s s o r s t h i ss e c t i o ni n t r o d u c e st h e r e v i v a lo fr o m a nl a wa n dr o m a nl a wi nt h em i d d l ea g e si nt h er e c o v e r yp r o c e s s a p p e a r st h r e el a ws c h o o l s ，t h e ni n t r o d u c e dt h er o m a nl a wi nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa n d r e g i o n si nt h ew o r l da r ef o l l o w i n gt h es i t u a t i o nb y ，a n ds e l e c taf e wr e p r e s e n t a t i v e c o u n t r i e s ，a n a l y s i so ft h e i rr o m a ns u c c e s s o r s ，a n dt h e i ra b s o r p t i o na n du t i l i z a t i o no f t h er o m a na c h i e v e m e n t s t h et h i r dp a r t ：t h es p i r i to fr o m a nl a w t h er e a s o nw h yt h i sp a r to ft h er o m a n l a ww a st h ep u r s u i to fm o d e mr e a s o n , o fi m p l i c a t i o ni nt h er o m a nl a wi nt h es p i r i to f r o m a nl a ws y s t e m a n dt h eh i s t o r i c a lv a l u eo fr o m a nl a w t h ef o u r t hp a r t ：c o n t e m p o r a r yc h i n e s el e g a lo b s t a c l e st om o d e r n i z a t i o nf a c t o r s t h ef i r s tp a r to ft h em e a n i n go ft h ec o n c e p to fam o d e m l e g a ls y s t e mw a sd e f i n e d ，a n d t h e na n a l y z e st h em o d e r n i z a t i o no fc h i n e s el e g a ls y s t e mi na c h i e v i n gt h ev a r i o u s o b s t a c l e so nt h ep a t hf a c t o r t h ef i f t hp a r t ：r o m a nl a wo nm o d e mc h i n e s el e g a ls y s t e mi nc h i n a t h i ss e c t i o n i n t r o d u c e st h es p i r i to fr o m a nl a wi m p l i e dm o d e r n i z a t i o no fc h i n a sp r e s e n tl e g a l s i g n i f i c a n c e ，t h e nt h eb a s i so ft h em o d e mc h i n e s el e g a ls y s t e mo u to ft h ep l i g h to f s o m eo ft h ew a y s k e yw o r d s ：r o m a ns p i r i t ；l e g a lm o d e r n i z a t i o n ；as o c i a l i s tc o n c e p to f r u l eo fl a w i v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加脱说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构酌学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做酌任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 1 八力 学住串请人( 学位论文作者) 鍪名：区l ! 羹：2 堕 2 0 口年j 月力目 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授手硕士学位。作为学位论交的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 甄质文 本和电子文本) 从供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可脒采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名：。斟垒：i 纽一一 2 0 ，9 年月j ；目 学位论文指导教师签名： 釜丝= 2 0 ，妒年6 月j 多日 河南大学硕士掌位论文 论罗马法精神及其对中国法制现代化建设的启示 引言 罗马法是古罗马人留给世人的珍贵遗产，罗马法所包含的丰富的法律思想是 全人类共有的财富，它虽然产生在过去，但是却同样作用于现在，并将影响于未 来。从这个意义上讲罗马法既是历史的，也是现实的。既是罗马的，也是世界的。 它的影响是深远的，今天的欧洲大陆法律均源于罗马法，很多的法律价值、制度、 原则和精神都可以从罗马法中找到源头。罗马法的权利观念、平等观念、法治观 念等，为西欧大陆提供了法律统一的理论依据；罗马法所体现私权神圣、契约自 由、权利本位等一系列价值符合了资产阶级社会及一切商品经济社会的需求。罗 马法中体现和包含了适用于全部人类社会的，并具有普遍性和世界性的人文思想、 交往规则和行为规范，这就是罗马法能够长久不衰的生命活力之所在。 国内外研究罗马法的学者数不胜数，研究罗马法的论文和专著也浩如烟海， 基本上所有的法学学者都对罗马法有过或多或少的研究。而对罗马法的复兴的研 究，学者们多从罗马法在欧洲的传播及对两大法系的影响等角度进行的，罗马法 的生命力在于对自然法的崇尚，对理性和私法精神的信赖。在当下中国法制现代 化的实践中，对罗马法精神的诉求显得尤为重要，一方面它可以为法制建设提供 必要的价值引导，另一方面在与中国特色传统文化的对比中又凸显出中国法制建 设的特殊性。因此，我们既要看到罗马法精神对中国法制现代化的启示，同时也 要走出一条中国法制现代化的独特之路。 本文拟研究罗马法的内涵，探究罗马法复兴的社会历史根源，说明欧洲各国 对罗马法继受的情况，探索罗马法对大陆法系的影响。提出我国法制现代化进程 中所面临的阻碍，试图通过对罗马法精神的解读来找到解决我国法制现代化建设 所面临的问题。 论罗马法精神及其对中国法靠现代化建设的启示 本文综合运用历史方法、哲学方法，立足于历史和逻辑统一的原则，较为系 统地探索罗马法复兴的过程及其发展线索；立足于法律文化角度，探索罗马法复 兴的文化意蕴及其对中国当下法律现代化建设的现实意义。 一、罗马法及其历史发展 “罗马法通常是指通行于整个古代罗马社会的法律。古代罗马国家产生于意 大利半岛，它继承并发展了古代东方和希腊各国的政治、经济和文化成果，从一 个以罗马城为中心的城邦国家，发展到统一意大利，垄断地中海，成为地跨欧、 亚、非的奴隶制大帝国。它的法律经过长期演变，也成为奴隶制社会最发达、最 完备的法律体系。 “罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，而并不是某一部 法律文献的名称，罗马法有广义与狭义之分。广义的罗马法指罗马奴隶制产生直 到东罗马帝国灭亡之时的全部法律。狭义的罗马法仅指公元前五世纪的十二铜 表法到公元六世纪的查士丁尼民法大全。但是无论是从广义或是狭义的 角度来定义罗马法，它都是“唯一追溯其一千多年的，跨越人类历史最壮观和最 关键时期的发展进程的法。 ( 一) 罗马法的发展 罗马法的发展可以分为三个阶段，第一个阶段主要是公民法占统治地位及万 民法兴起阶段。时间是从罗马积极向外扩张直到共和国解体时期。公民法和万民 法的实施与罗马的对外征服和行省制度的建立有着深刻的联系。罗马早在公元前 三世纪就开始积极对外扩张，公元前二世纪中期，罗马已成为一个独占地中海， 地跨欧、亚、非的奴隶制大帝国。罗马向海外扩张的过程中，在所征服地区建立 行省来统治当地人民。罗马在建立行省的过程中掠夺大量奴隶和土地，建立无数 。由嵘主编： 外国法制史，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第4 4 页。 圆何勤华著：外国法制史，法律出版社1 9 9 7 年版，第8 l 页。 国【意】彼德罗彭梵得著：黄风译。罗马法教科书，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第6 页。 2 河南大学硕士学位论文 个奴隶制大庄园，使奴隶制经济充分发展起来。这一时期，伴随着被征服地区的 人民和罗马公民之间矛盾的不断激化，共和国出现了严重危机，终于在公元前2 7 年，共和国趋于崩溃，转化为奴隶制帝国。行省制度建立与奴隶制绐济的发展都 为公民法与万民法的实施提供了条件。公民法是罗马历史最悠久的法律，其适用 范围仅限于罗马公民。公民法又称市民法是罗马国家固有的法律，包括民众大会 和元老院通过的决议及罗马社会习惯规范等，其适用范围仅限于罗马公民。它的 内容主要是国家行政管理、诉讼程序、婚姻家庭关系和继承等规范，而涉及所有 权、债权等方面财产关系的规范并不完善，它具有狭隘性、排外性。自治是罗马 行省制度的最大特点。每个行省都以自己的制度、习惯治理本地区。因此矛盾纷 繁，需要城市仲裁官来解决问题，万民法在这种情况下应运而生。万民法意即“各 民族共有的法律 ，“是用来调整罗马公民和异邦人之间以及异邦人与异邦人之 间民事法律关系的罗马法律 。它渊源于罗马境内各民族的习惯法，调整各民 族之间的财产关系。万民法实际上是罗马统治范围内的国际法。与公民法相比， 万民法更完备、更灵活。 罗马法发展的第二个阶段，是罗马帝国前期，这是罗马法发展的黄金时代。 罗马帝国一、二世纪出现了空前安定繁荣的局面，商品经济发达，罗马法成为完 全私有制的典范。罗马帝国的统一使各地交通畅通无阻，商业活动活跃起来。行 省经济的发展促进了商品交换的进一步发展，这使得罗马帝国对外贸易空前兴旺 发达起来。正是罗马帝国前期出现的长达两个世纪的相对稳定和经济繁荣，才使 得罗马法也有了辉煌的发展。罗马帝国前期，庞杂的法令需要加以汇编整理，同 时。由于社会经济生活的日趋复杂化，也确切地要求在财产关系方面规定权利与 义务，因此，法学家的活动十分活跃。当时，社会上研究法律蔚然成风，著名法 学家辈出，法学研究是社会上最受尊敬的职业。罗马法学家最早产生于共和国后 期，他们把解释法律当做对公共生活的贡献，不接受报酬，同时他们也是精通法 律的政治家。罗马法学家不仅承担了当时的法学教育工作，另一方面他们也影响 函米健：论罗马民法产生的历史条件与思想渊源，载厦门大学学报1 9 8 4 年第l 期 3 论罗马法精神及其对中国法制现代化建设的启示 着法律实践。他们告诉裁判官如何拟定自己的告示，并且如何在具体的案件中提 供救济手段；他们帮助人们起草法律文书和实施其他法律行为，帮助他们在裁判 官面前进行诉讼。在共和国时期，法学家的学说对法官没有拘束力，他们只是法 的自由解释者。到了帝国初期，皇帝奥古斯都下令凡以他名义提供法律意见者， 其意见都将对法官具有拘束力，并指定了一批法学家授以他们公开解答法律的权 利，这就是所谓的“特许法学家 。这些法学家一般担任高级官职，成为罗马皇 帝在法律问题上的代言人，他们的解答成为法律的重要渊源。对于“依君主授权 解答问题之权利”的法学家来说，只要他们的意见不是忤逆的，均被承认具有约 束力。在罗马皇帝的支持下，最大限度的提高了法学家从事法律研究的信心，也 彻底提升了法学家的地位，法学研究成为社会上最受敬重的职业。罗马法学家根 据统治者的需要，以自然法理论为基础，联系罗马社会实际，进行了旷日持久的 理论探讨，形成了不同的学派，最为著名的是“萨宾派与“普罗库勒派 。这 两大法学派别之间相互争鸣，相互促进，“这些活动促进了罗马法学走向繁荣， 使西方法学第一次发展成为- i 7 独立的学科 。 公元二、三世纪，罗马帝国出现 了著名的“五大法学家”即：盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗和莫德斯丁。 公元四世纪到七世纪，罗马统治者将罗马法学家的学说直接用于法制建设，公元 4 2 6 年，东罗马帝国的皇帝狄奥多西二世( 公元4 0 8 年- - 4 5 0 年在位) 和西罗马帝国的 皇帝瓦伦丁尼安三世( 公元4 2 5 年- - 4 5 5 年在位) 联合以学说援引法确定了“五 大法学家论著的权威性。同时规定，由以上五人援引的其他法学家的著作，如 果通过原文稿之间的比较而被认可的话，也可被引证。如在五人之间发生歧义， 多数人的观点有效，在持平的情况下，以帕比尼安的观点为准。罗马法学家的工 作极大的推动了罗马法的发展，以至于古罗马有一名谚语说：“法学家创造了罗 马法。 罗马法发展的最后阶段是查士丁尼的查士丁尼民法大全，时间是罗马帝 国【英】巴里尼古拉斯著：黄风译，罗马法概论，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 7 页。 母张乃根著：西方法哲学史纲，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第7 l 页。 沈宗灵著：现代两方法哲学，法律出版社1 9 8 3 年版，第9 页。 西【意】朱塞佩格罗索著：罗马法史，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第3 9 9 页。 4 河南大掌硕士掌位论文 国衰落直至查士丁尼编纂罗马法。 ( 二) 查士丁尼及其立法事业 1 、查士丁尼其人 查士丁尼( 公元4 8 3 年一公元5 6 5 年在位) 在历史上最大的荣誉在于他为后 代遗留下了一部巨大的查士丁尼民法大全，它成为人类历史上的重要的财富。 查士丁尼出生于伊利里亚( 今保加利亚) 的陶里西乌姆的一个农民家庭，为哥特 裔。查士丁尼的伯父查士丁出身农民，后参加军队，在军中屡立战功，在阿纳斯 塔修斯皇帝死后，查士丁被推选为皇帝。查士丁尼因此跻身于王侯贵族，并因此 进入到权力核心，公元5 2 7 年，查士丁去世，皇位由查士丁尼继承，跟据残存的 关于查士丁尼的记载，查士丁尼是一个充满矛盾的人，一方面在生活上，他是一 个虚弱而又残暴的皇帝，另一方面在其执政方面，查士丁尼又是一个工作能力极 强的人。他待人和善，但在镇压人民起义方面又显现出他的果敢与坚决，十分的 残暴，不惜任何流血和牺牲。但这些都只是他性格的方面，不可否认的是，查士 丁尼在宗教、军事、立法方面对世界产生的影响。他是一个有所作为的皇帝，在 位期间曾征服了大片土地，同时查士丁尼又是个狂热的基督徒，这在法学阶梯 中可见其端倪。查士丁尼对基督教的狂热信仰导致了他对异教徒的残害，在他在 位期间一直没有停止过。 2 、查士丁尼的立法事业 罗马法的历史以十二铜表法的颁布时间来算，可以追溯到公元前4 5 8 年， 罗马人对法律的坚定信仰导致了罗马在几百年内颁布的法律大部分是有效的，保 证了法律的稳定性。罗马法的渊源很多，有皇帝敕令、习惯、法学家对法律问题 的解答等七种渊源，当然，这也导致了这些渊源之间的矛盾频出，出现了很多法 。由于翻译的不同版本，在某些地方也译为优士丁尼。 5 论罗马法精神及其对中国法僚现代1 建设的启示 律运用上的漏洞，虽然经过罗马历代皇帝的精心整理，并没有达到理想的效果。 这种局面一直持续到查士丁尼当政。但这并不是查士丁尼进行法律编纂的主要原 因，其主要的动力是查士丁尼要把以往的罗马法律改造成符合他的执政意愿的法 律。 公元5 2 8 年，查士丁尼开始着手编纂法律，成立了法律编纂委员会，以特里 波尼安为首的法学家们组成。先后用了几年时间，编纂成了查士丁尼法典和 学说汇编，使罗马法实现了系统化，消除了众多法律之间的矛盾，成功改造了 旧的罗马法。公元5 3 3 年，查士丁尼又采纳特里波尼安的建议，对以不能适应当 时社会情况的盖尤斯的旧的法学阶梯进行重新修订，这就是查士丁尼的法 学阶梯。查士丁尼的新的法学阶梯大致分为三个部分：人法、物法和诉讼法。 该著作里大量增加了查士丁尼的敕令，对盖尤斯的法学阶梯进行了大量修改 与补充，尤其是在人法方面，以适应当时社会出现的新情况。查士丁尼的独断在 这里也得到了充分体现，他规定在司法中只能以他编纂的法律为依据，禁止参考 其他任何法学家的著作。在查士丁尼在位期间，他共颁布了1 6 5 项敕令，在其死 后，由法学家进行编纂，这就是著名的查士丁尼新律。查士丁尼法典、查 士丁尼新律、学说汇编和法学阶梯被后人合称为查士丁尼民法大全， 代表着历史上奴隶制成文法典的最高水平，标志着罗马法的最高成就。在其后的 岁月里，对历代立法起着指导作用，对推动以后的立法实践起着不可磨灭的作用， 是人类立法史上的瑰宝。 ( 三) 罗马法的主要内容 罗马法是罗马共和国以及罗马帝国时期制定的所有法律规范的总称，罗马人 认为法律应该是自然中的最高理性，而这种理性依靠人的内心而实现，做应该做 的事情，这就是法律，法律应该是为了保障人们更好的生活，而不是为了妨碍和 侵害他人。罗马法规定了界限明显的权利和义务，为人们行使权利、承担义务提 供了法律上的依据，罗马法的制定是为了更好的使人们的利益得到保障，并且为 6 河南大学硕士学位论文 了国家的强大提供法律依据。罗马法根据不同的划分标准，可以有以下分类： 第一、根据法的表现形式不同，罗马法可分为习惯法和成文法。罗马王政时 期，罗马人还没有成文法，但已经有了习惯法，法官判案的依据基本上还是以判 例为主，法律和习惯之间的界限还很模糊。公元前4 4 9 年，十二铜表法公布， 标志着罗马成文法的诞生。 第二、根据法调整对象的不同，罗马法分为公法和私法。公法和私法的划分 是罗马人首先发明的，凡是由国家或公共权力机构制定的法一律称之为公法，而 凡由私人契约、协议或者自愿采纳的规范、习惯称之为私法。它将私人权利当作 公权的基础，并把保护公民的私人权利看成国家和社会生活的最高行为准则。罗 马法学家鸟尔比安提出了另一个标准，他认为，公法是有关罗马国家稳定的法律， 私法则是保护个人利益的法。这一标准是按照法的调整对象的性质来区分的。现 在看来，乌尔比安的这一分类比前一种分类更加合理，这也成为了罗马法中的一 项经典原则。罗马法的这种分类还包含着一层意思：罗马公法是有绝对的强制力 的，所以不可变通；而私法则可以根据当时人的意愿而变通。这也成为罗马法的 一项重要原则。但是，受当时历史条件的制约，罗马法的这种分类与现代法中关 于私法和公法的分类是不尽相同的，这主要表现为：罗马法重视调整对象所涉及 的利益；而现代法则偏重法律主体的相互地位，现代法律认为，即使是在私法活 动中，国家等公权力参与其中，也要想私人一样，在平等的层面上进行。 第三、依据适用范围的不同，罗马法还有市民法、自然法、万民法的区别。 根据乌尔比安所提出的观点私法又可以分为市民法、自然法、万民法。市民法， 是这罗马城邦所固有的法，它仅仅适用于罗马市民，它的表现形式主要是罗马城 邦早期形成的习惯、元老院的决议、皇帝的敕令以及平民大会的决议等等，这种 法的形式比较古板。而后来所说的市民法是广义的市民法，是经过修正和补充的 市民法，他吸收了法学家和法官的学说。关于自然法，乌尔比安认为，自然法是 大自然赋予世间所有动物的法律，它不是人类所特有的，罗马私法中就充满了自 然法的精神，根据自然法的精神，所有的人生来都是平等的。万民法，就是由于 7 论罗马法精神及箕对中国法制现代化建设的启示 自然的原因适用与所有的人的法律，当然也适用与罗马城邦的市民，以及罗马城 邦市民与异邦人。万民法关于买卖、租赁、借贷等契约规定融合了通行于各民族 的规则，成为了被世界人民广泛采纳的共同法。 二、罗马法的复兴与继受 ( 一) 罗马法在中世纪的复兴 从十一世纪末起，西欧法学开始走向复兴，究其主要原因，是罗马法学复兴 运动的蓬勃开展，关于罗马法复兴的原因，学术界有很多不同的观点。但有一点 是能达成共识的，那就是1 1 3 5 年左右在意大利发现了查士丁尼民法大全的真 本，而其中的学说汇编保存的非常完整。这一重大发现，是法学家们在研究 以及讲授罗马法时有了依据，有了注释，从而开始了学习、研究罗马法的运动， 但究其更深层次的原因，则是罗马法自身的特点顺应了当时西欧的历史条件，还 有罗马法自身所拥有的特点，这些特点主要表现在四个方面： 第一、罗马法是建立在简单商品经济基础上的法，它关于买卖，租赁等于简 单商品经济有关的规定非常的完备和详细，在中世纪后期的西欧，随着城市的发 展，城市数量的增加，商品经济的迅速发展，各种市场应运而生，这种趋势必然 要求一种与之相适应的法律的出现，罗马法就是在这种情形下成为理所当然的立 法基础。 第二、罗马法立法技术的远比当时西欧的许多国家高超，当时西欧各国普遍 使用封建的地方法以及习惯法，而罗马法内容详尽，体系严明，措辞严谨。尤其 是在私法方面，它的在私法范围内的平等原则、契约自由原则等都顺应了当时西 欧经济发展的需要。 第三、罗马法中的理性精神和衡平原则等，顺应了中世纪末期西欧资产阶级 的需要，适合市民等级发展的要求，为资产阶级开展资产阶级革命，摧毁黑暗的 8 河南大掌硕士掌位论文 封建统治，建立资产阶级法制提供了重要的法律武器。 第四、罗马法中关于属人原则的规定成为其复兴的一个重要原因。因为罗马 时期由于武力对周围国家的征服，在其征服的版图内强行适用罗马法，而其后的 西欧很多国家都在以前罗马征服的版图内，罗马国家灭亡后，日耳曼国家都继续 使用罗马法上的属人原则，不论其实被迫还是折服于罗马法的发达。 ( 二) 罗马法复兴过程中的三大法学派 西欧大陆在罗马法的复兴阶段对罗马法研究的进程，根据先后出现的历史阶 段，可分为注释法学派时期、评论法学派时期和人文主义法学派时期。 第一、注释法学派。它的理论基础被成为经院哲学，注释法学派运用逻辑的方 法，在罗马法的著作旁边或字里行间进行注释，所以得名注释法学派，注释法学 派的注释方法分为两种：第一种是对法律名词进行解释，还有一种方法就是对罗 马法文本的法律条文和法律原则进行阐述和解释。之所以最先运用注释的方法， 一个很重要的原因是当时尚未发明印刷术，在书籍上进行注释是一种很经济的方 法。另外，这种方法对把握罗马法典籍中的法律词语和概念，发挥了很大的作用。 注释法学派的目的，就是在对罗马法法律文本做出解释的基础上，为国王和法院 提供法律咨询，注释法学派因而深受各级法庭的信赖。 注释法学派的创始人是法学博士皮坡，但代表人物是伊尔内留斯，被誉为“法 律之光”，他创建了波伦亚大学，他最主要的学术成就是对伦巴德法和法学阶梯 进行注释，最主要的著作是法律概要，他是第一个比较系统的整理了查士丁 尼民法大全的人，并论证出其内在的各种法律因素完全一致的结论。有四位法 学博士继承了他的事业：巴尔加鲁斯、马丁努斯、雅各布斯和雨果。巴尔加鲁斯 又培养出两个弟子：阿佐和雨果里努斯。其中阿佐被誉为“法学大师，主要著作 是阿佐概述。而最杰出的注释法学家要数阿库修斯，他用了大半生的时间，对 多家注释进行了整理，完成巨著通用注释。在他以后，注释法学派开始没落， 原因是法学界对法条的研究代替了对注释的研究。 9 论罗马法精神及其对中国法制现代化建设的启示 注释法学派最大的贡献就是最先预见了罗马法的可适用性，对罗马法原有文本 进行鉴定和整理，为后人研究罗马法打下了基础。但是他们最擅长的恰恰成为了 他们的缺点，他们用机械的规则代替科学的推理，用注释代替罗马法原文。 第二、评论法学派，又称后注释法学派。其主要的研究方法是逻辑推理、辩证 推理、三段论法和二难推理等，其主要贡献是使罗马法和城市法、封建习惯法、 日耳曼习惯法和教会法的原则相互联接和适应。他们试着把对法理的阐述与实际 运用结合起来，进而从罗马法中提炼出他们想要的法。法国在十四世纪逐渐成了 评论法学派的中心，巴黎大学是经院哲学的发源地，所以罗马法的研究方法受经 院哲学的研究方法影响颇深。法国评论法学派的主要代表人物是亚克奎斯、博埃 尔、古里兰、比特鲁斯和费博。主要著述是对学说汇编的所有的版本撰写了 评注，具有鲜明的实践性。意大利评论法学派的代表人物是巴尔多鲁。他获得波 伦亚大学的博士学位，是法学家西诺的学生。他对罗马法进行评论，出了许多罗 马法评论方面的专著，内容涉及多个部门法，他的论证全面、深刻而富有创造性， 是同行中的佼佼者。在欧洲法学界，评论法学派又称为“巴尔多鲁 法学派，可 见其影响力之大。 评论法学派非常重视把罗马法运用于现实社会的需要，他们在法律冲突方面的 理论，至今仍有参考价值。但是，该学派仍然没有摆脱注释法学派的控制，其在 研究的风格和技巧上都不够完美，所以，评论法学派在人文主义法学派兴起之时， 很快走入低谷。 第三、人文主义法学派。人文主义法学派以人文主义为指导思想，重点研究罗 马法的本意和历史沿革关系。人文主义是一种世界观和历史观，是在封建社会内 部的新兴资产阶级中逐渐形成的。新兴资产阶级在十五世纪的文艺复兴时期，提 倡人性反对神性；提倡现实主义反对禁欲主义；提倡私有财产神圣不可侵犯等诸 多观点，人文主义者极力提倡人们充分认识自身个性以创造未来。人文主义法学 派就是在这种思潮中产生的。人文主义法学派的代表人物是阿西亚特，他在多所 大学任教，他对学说汇编进行了精彩的评论，除此之外，他所作的“法律意 l o 见 有八百多条，涉及众多实际法律问题。他研究罗马法的目的是还原罗马法的 本来含义。 人文主义法学派对罗马法的复兴作出了巨大的贡献。人文主义法学派对前人的 研究事业进行了批判的继承，克服了注释法学派可评论法学派的诸多缺点，恢复 了罗马法本来的面貌。但是人文主义法学派也有它的缺点，由于受时代的局限， 受传统文化的束缚，其思想和研究成果一时间很难被推广，但他们的研究所具有 的价值却随着时间的推移而显得更加明显。 ( 三) 罗马法的继受 罗马法的复兴不仅表现在理论层面，还反映在实践层面，在西欧各国出现了 普遍接受罗马法的现象，从而使罗马法的适用范围不断扩大。罗马法随着法学著 作或者其他途径扩展至不同的地区和世界，“对整个西方世界法律传统的发展和 形成产生了广泛而深远的影响。有的国家将罗马私法精神稍加修改，就当成现 行法来使用；有的国家则吸取了罗马法中的一些基本原则和概念、术语，用以推 动本国法律的发展。罗马法的影响超出了欧洲遍及亚、非、美洲各国，可以说“几 个世纪以来，罗马法被西方国家所接受，并且通过他们传播到了世界其它地区， 这一点是毋容置疑的。 罗马法在世界文明史中绽发出璀灿的光芒。 但任何一个国家或一个时期的法律为他国或其它时期所接受都不是偶然的， 都必须与该国或该时期的具体条件相结合，罗马法也是如此。由于政治历史、法 律传统、社会条件等方面的不同，各国对罗马法的继受也有所不同。 1 、罗马法在法国 法国是接受罗马法最早的国家之一。法国南部高卢地区一直就是罗马法区。 十二世纪开始，有大批法国学者到波伦亚大学学习。在此后二百年间，法国法学 公丕祥著：东方法律文化的历史逻辑，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 0 页。 圆付建平：罗马法复兴与西欧法制现代化，载南京航空航天大学学报( 社会科学版) 2 0 0 1 年第2 期。 l l 论罗马法精神及其对中国法制现代化建设的启示 基本受意大利注释法学派支配。法国效法意大利成立了许多大学。各大学均设法 律专业，而罗马法作为一门主课，其受重视程度可见一斑。到十六世纪时随着人 文主义法学派的兴起，法国的罗马法继受也达到了高潮。人文主义法学派“为罗 马法在法国的复兴、运用乃至融入法国习惯法、最后为资产阶级立法吸收架设了 一座桥梁。 是法国文艺复兴时期的一个重要学派。“人文主义法学派最大的历 史贡献在于他们摆脱了评论法学派越来越脱离罗马法原著的弊端，重新将精力集 中到对罗马法原著的研究上，并且尝试将历史的、哲学的、比较的方法运用到对 罗马法的研究上，并在学术上建立了科学系统的和完整的法律体系。人文主义 法学派在罗马法研究上的卓越成就使法国在十六世纪时成为复兴罗马法的中心。 一位英国法官曾经这样说过，“如果罗马法学在所有国家和地区都消亡的话，惟 一可能完全再现它的只有法国。固罗马法原则广泛被运用到王室法院、地方法院 的司法判决当中。“但在罗马法研究方兴未艾的同时，为了抵制罗马法在法国诸 法院的广泛运用，法国习惯法的研究也提到了一定的高度，到十六世纪对习惯法 的研究达到了顶峰，涌现出了许多习惯法学家，他们对法国的习惯法进行归纳整 理并重新进行评注。罗马法与习惯法之间的冲突似乎变得不可调和。公元十五 世纪后期法国本身固有的习惯法受到巴黎法院的维护，而罗马法只有理论上的价 值，习惯法才是法院适用的首选。但是在这种冲突过程中两种法律得到了进一步 的融合，罗马法尽管最终没有取得实质上的主导地位，但是它更多地融入到了法 国固有的习惯法当中，在这之后的法国习惯法从根本上来说已经是经过改造了的 法律，从而不可避免地带有罗马法的痕迹。“并且经过这场论战，人们也充分地 认识到了罗马法的博大精深和科学完备，罗马法在实际当中的影响扩大了。这种 融合在长达两个世纪以后，最终产生了世界上最伟大的民法典之一法国民 法典。 函何勤华著：西方法学史，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 0 3 页。 曲彭娟：罗马法的复兴，中南民族大学2 0 0 6 年硕士论文。 曲【美】约翰h 威格摩尔著：世界法系概览，上海人民出版社2 0 0 4 年版，第8 6 3 页。 彭娟：罗马法的复兴，中南民族大学2 0 0 6 年硕士论文。 审彭娟：罗马法的复兴，中南民族大学2 0 0 6 年硕士论文。 1 2 河南大掌硕士国胡立论文 2 、罗马法在德国 德意志民族早在公元四世纪左右，由于受地域和政治等诸因素影响，一直同 罗马帝国保持着密切的联系，因此受罗马文化的影响极为深远。德国是采用罗马 法最积极的国家。到了十三世纪，德国就已广泛采用罗马法，到十五、十六世纪 达到高潮，并最终在十六世纪末完成。这主要是因为：一、罗马法人才的增多和 大学法学教育的形成。德国在十二世纪到十三世纪大量的留学生涌向意大利和法 国学习罗马法，这些人毕业后回到德国在德国国内兴起了学习罗马法的热潮。德 国的大学教育与其他国家比相对落后，德国最早的大学是建于1 3 8 4 年的布拉格大 学，之后又有1 3 8 5 年的维也纳大学和1 3 8 6 年的海德堡大学。这些大学成立后均设 法学课程，学习罗马法和寺院法，罗马法讲授以学说汇编为主要内容。二、 由于法学家的地位不断提高，甚至广泛参与司法审判活动。德国的法学教授不但 在学校里受到学生的拥戴，而且在社会上享有极高的声望，政府机关也经常调请 他们到行政机关兼任公职。教会法院采用罗马法的书面诉讼方式，许多不懂法律 程序和审判规则、技巧的人就被排除在了法庭之外，掌握罗马法的法学家的重要 性突显出来，这样教会法院就为法学家进入司法领域提供了机会。法学家成为使 理论上的罗马法进入实践领域的先驱。法院审理案件在没有法律依据时，可以直 接引用罗马法学家的意见。三、德意志帝国最高法院承认罗马法为帝国法院裁判 的渊源之一。公元1 4 9 5 年创立的德意志帝国最高法院组织法中规定：“法院的裁 判必须依据帝国法或罗马法。尽管罗马法只是作为德意志帝国法院审判的一般 补充，但是由于德意志帝国法院的审判官以罗马法学者居多，因此在实际适用法 律的过程中，罗马法获得了比习惯法更多的适用机会。自德意志帝国最高法院开 始，德国境内从王室法院到各封建领地的低级法院都承认了罗马法的效力，对罗 马法的适用已经不限于个别条文而是扩展到基本内容。“到了十七世纪，即使是 封建法也被罗马法化，出现了所谓学说汇纂在现代的应用的现象。 戴东雄著：中世纪意大利法学与德国的继受罗马法，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，舞j 2 7 3 页。 1 3 论罗马法精神及其对中国法制现代化建设的启