公司法定代表人越权签署的担保合同的效力.doc

公司法定代表人越权签署的担保合同的效力徐海燕对外经济贸易大学副教授，民商法博士关键词: 越权代表/担保合同/公司章程/公司决议/银行债权人内容提要: 银行债权人与担保公司签约之前不仅有义务审查担保公司公章及其法定代表人签名的真实性，也有义务审查法定代表人的代表权限，审查担保公司章程及其担保决议的真实性与合法性。此种审查义务既源于法律的规定，也源于公司章程登记的对抗效力、商事习惯与监管部门业务指引。倘若银行债权人怠于或拒绝审查担保公司法定代表人的越权事实，则担保公司有权拒绝承担相应的担保义务。一、问题的提出在实践中，公司法定代表人超越章程规定的担保限额或决策权限而签署担保合同的现象很普遍。但对于此类担保合同的效力如何，一直见解分歧。例如，甲公司章程规定，超过人民币3，000万元的对外担保事项必须经过股东大会批准，低于人民币3，000万元的对外担保事项必须经过董事会批准。但甲公司董事长在未经股东会或董事会批准的情况下，擅作主张与某商业银行签署了担保合同。不久，甲公司董事长发生变更。由于主债务人不能如期足额清偿债务，商业银行遂要求甲公司承担担保责任。甲公司辩称，原董事长签署担保合同的行为超越了章程规定的担保限额与决策权限，其签署的担保合同应属无效合同，甲公司不应承担担保责任。商业银行则认为，既然甲公司的董事长是法定代表人，而且担保合同上盖有公司的公章，又有董事长的个人名章和真实签名；担保合同就属合法有效，甲公司必须承担担保责任。由于甲公司与商业银行对此各执一辞，遂诉诸人民法院。 一审法院判决认为，担保公司与银行债权人签署担保合同时，只要担保合同盖有担保公司的公章并有法定代表人的签字就可认定担保合同有效；至于法定代表人在签约之前是否获得了公司的授权，则非所问。换言之，法定代表人代表公司签署担保合同时，即使法定代表人未经股东会或者董事会批准而擅自决定对外提供担保，也属于公司内部管理事务，不能以此对抗第三人。判决还认为，要求银行债权人审查担保公司内部管理程序并进一步审核其股东会决议或者董事会决议，既不合理也无必要。 笔者认为，一审判决的观点值得商榷。为准确认定公司法定代表人超越章程规定的担保限额或决策权限而签署担保合同的效力；进一步规范担保行为，预防越权担保行为给债权人与担保人带来的法律风险和利益冲突，平衡债权人与担保人之间的权利义务关系，本文拟对此作一初探。 二、合同法第50条有关法定代表人越权签署的合同效力的解释判断法人法定代表人越权签署的担保合同的效力的逻辑起点在于合同法第50条。该条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。该条规定可称为“越权代表制度”，旨在维护交易安全，在法定条件下例外将法定代表人的越权代表行为或无权代表行为视为有权代表行为，并对其签署的合同赋予法律效力。 依反对解释，可以对该条的立法意图得出两点结论：(1)倘若相对人明知或者应知道法人的法定代表人超越权限的事实而与其签约，则越权代表行为无效，法定代表人越权签署的合同亦非有效合同。(2)倘若相对人不知、也没有义务知道法人的法定代表人超越权限的事实而与其签约，则法定代表人的代表行为有效，法定代表人越权签署的合同亦属有效。换言之，该条规定例外保护的合同相对人仅限于在签约之时主观上为善意的相对人，而不包括在签约之时主观上存在恶意或者过失的相对人。 当然，在法定代表人越权代表行为无效的情况下，法定代表人越权签署的合同究竟为无效、效力待定抑或未成立，值得进一步澄清。笔者认为，既然法定代表人的越权代表行为无效，不能拘束其所代表的法人，则该法人并非其所订立合同的一方当事人，该合同对该法人而言就是自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效的合同。当然，根据契约自由精神，越权法定代表人所在的法人可以通过合法的内部决策程序追认法定代表人的越权行为，从而使越权代表行为演变为有权代表行为，越权签署的合同亦由无效合同变成对法人有拘束力的有效合同。但是，离开了法人授权追认的“点睛之笔”，越权签署的合同依然属于无效合同。 1 法定代表人越权签署的合同不符合合同法第51条规定的无处分权人所签署的效力待定合同。这是由于，无处分权人虽在缔约之时没有处分权，但仍为合同一方当事人，而非一方当事人的代表人或者代理人。而法定代表人作为法人的代表机关代表法人与合同相对人签约时，其法律人格被其所代表的法人吸收，法定代表人并非一方合同当事人，越权签约的法定代表人也非合同一方当事人。 从合同法第50条的文字表述来看，相对人被推定为善意相对人，但有相反证据可以推翻。换言之，相对人没有义务证明自己主观上为善意。倘若被越权代表的法人主张相对人非善意，就必须承担相应的举证责任。相对人并非善意相对人的情况有二：恶意相对人与过失相对人。 2在通常情况下，法人很难举证证明相对人在知道(明知)法定代表人越权签约的情况下与其签约。好在合同法第50条不予保护的相对人既包括恶意相对人，也包括过失相对人。换言之，无论相对人出于恶意或过失而与越权法定代表人签约，都不享受合同法第50条对善意相对人提供的法律保护。因此，被越权代表的法人只要能够举证证明相对人在缔约之时应知法定代表人越权签约的事实，即可免受法定代表人越权签署的合同约束。在此种情况下，原告债权人纵然主观上不存在明知的恶意，也存在应知而未知的过失。当然，债权人应知义务的确立需求助于法律规定、合同约定或者商事习惯。倘若相对人没有义务知道对方法定代表人越权签约的事实，即可自动享受合同法第50条的法律保护。 鉴于合同法第50条中的“法人”既包括公司制法人，也包括非公司制法人(如全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人)，而不同法人对其法定代表人授权方式与范围各异；又鉴于该条规定中的“相对人”既包括专业化的商业银行债权人，也包括非专业的普通债权人，本文以下重点论述商业银行与公司签署担保合同时的越权代表问题。 三、银行债权人审查公司法定代表人代表权限的法律根据笔者认为，既然合同法第50条旨在保护善意相对人，倘若担保公司能够举证证明银行债权人并非善意相对人，则担保公司法定代表人的越权代表行为无效，其越权签署的担保合同亦归无效。担保公司要举证证明银行债权人并非善意相对人，只要将法定代表人越权签署的担保合同的内容与公司章程规定的决策程序、决策权限与担保限额作一简单对比即可完成举证责任。倘若银行债权人能够举反证证明自己已对担保公司的章程与相应决议进行了审慎的审查，但仍未能发现担保公司法定代表人的代表权限存在瑕疵，则担保合同对担保公司产生拘束力。倘若银行债权人拒绝或怠于认真审查担保公司法定代表人的越权事实，则担保公司有权拒绝承担相应的担保义务。 为了巩固自己作为善意相对人的地位，银行债权人与担保公司签约之前不仅有义务审查担保公司公章及其法定代表人签名的真实性，也有义务按照专业理性人的审慎标准，认真审查担保公司章程及其担保决议的真实性与合法性，进而判断担保公司法定代表人的代表权限是否不存在瑕疵。此种审查义务既源于法律的规定，也源于公司章程登记的对抗效力、商事习惯的要求与监管部门的业务指引。兹分述如下。 (一)强制性法律规定设定的审查义务 为避免公司由于对外滥行担保而危害公司债权人和中小股东，合理兼顾债权人与担保公司及其背后的利益相关者的权利与义务，2005年修改后的新公司法第16条第1款规定了公司对外提供担保时的内部决策程序和权限：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。 从性质上看，该规定乃为强制性规定，而非倡导性规定或者任意性规定。这一点从诸如“由董事会或者股东会、股东大会决议”、“不得超过规定的限额”的表述中可见一斑。当然，“由”前面并无“必须”、“应当的字眼，但这更是一种语气更强、态度更硬、别无选择的祈使句。既然是公开透明的强制性法律规定，无论是提供担保的一方当事人及其利益相关者，还是接受担保的一方当事人均应视为有义务知悉这一条款，并根据这一条款的要求约束自己的行为，调整自己的行为模式。 值得指出的是，该条款的立法理念之一就是将公司对外提供担保时的内部决策程序、决策权限在公司法总则之中晓谕公众，以图发生一体遵循的立法效果。实际上，恰恰由于1993年公司法并无此类规定，导致了实践中的诸多违规担保问题屡禁不止，公司高管滥用公司资产对外提供担保的道德风险比比皆是，商业银行随意索取担保手段，中小股东和债权人利益受到严重威胁。针对这一失败教训，立法者痛定思痛，强力推出新公司法第16条第1款，不仅意在警示担保公司、法定代表人、股东、董事、监事和高级管理人员，督促公司的法定代表人、控制股东、董事、监事和高级管理人员对外提供担保时严格遵循程序严谨、慎独自律的基本原则，而且意在警示债权人尤其是商业银行，督促其严格规范担保合同的签约程序，包括签约之前的尽职调查程序，以防范担保无效、担保失败的法律风险。因此，该条款有关公司内部决策程序与决策权限的内容不仅拘束公司及其法定代表人、控制股东、董事、监事和高级管理人员，而且也拘束银行债权人。可见，公司法规定的公司对外担保的内部决策程序与决策权限不仅是公司内部管理事务，而且也是公司外部交往事务。 基于新公司法第16条第1款的拘束力，银行债权人在与担保公司签署担保合同时，必须索要担保公司的章程，以辨别担保公司对外提供担保时的内部决策程序与决策权限。决策程序与决策权限清楚后，银行债权人应当顺藤摸瓜，索取相应的公司决议。倘若公司章程要求由董事会作出决议，银行债权人就必须索取并审查董事会决议；倘若公司章程要求由股东会作出决议，银行债权人就必须索取并审查股东会决议；倘若公司章程没有明确由董事会或股东会作出决议，银行债权人应当索取何种决议？对此，存在三种不同观点：第一种观点认为，银行债权人应当索取股东会决议；第二种观点认为，银行债权人应当索取董事会决议；第三种观点认为，银行债权人索取股东会决议或董事会决议，二者皆可。 笔者认为，在此种情况下，银行债权人应当索取股东会决议，理由有三：一是我国新公司法依然坚持了股东会中心主义的立法态度，而非董事会中心主义的立法态度。按照股东会中心主义立法基调，凡公司法与公司章程未载明的剩余决策权就应归属股东会。既然股东们尚未通过章程记载明确授权董事会，就应当理解为此种权限依然保留在股东会之手。二是公司对外担保创设的或有债务对公司及其股东蕴涵着巨大风险。银行债权人索要股东会决议有助于尊重广大股东的知情权与决策权。三是对于银行债权人而言，索要股东会决议比索要董事会决议更为稳妥，更有利于避免法官在解释上的摇摆带来的诉讼风险。 银行债权人在审查公司章程时，既要留意担保公司内部的决策程序与决策权限，还要关注公司章程规定的对外担保限额。倘若银行债权人超过公司章程载明的担保限额而签署担保合同，担保公司就可以对超出限额部分的担保债务主张抗辩。因为，新公司法第16条第1款规定：“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”。可见，公司章程规定的对外担保限额意味着公司的权利能力与行为能力的法律边界。 (二)公司章程登记的对抗效力 公司章程既是公司的内部“宪法”，是调整公司与股东、董事、监事与高级管理人员之间商事关系的根本准则，也是被法律强制在公司登记机关登记在册的对外公示文件。既然公司章程在公司登记机关登记，包括银行债权人在内的社会公众就可自由前往公司登记机关查询。新公司法第6条第3款也明确规定：“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”作为尽职调查的重要组成部分，银行债权人应当要求担保公司出具公司章程，也可以前往公司登记机关查询公司章程。 既然公司章程在公司登记机关登记，不仅意味着善意第三人对公司章程的信赖受到保护，还意味着非善意第三人要受到公司章程记载事项的对抗。因为公司章程在公司登记机关登记备案的主旨在于把公司内部治理规则公诸于众，以预防公司及其股东免受法定代表人与代理人的道德风险之苦。换言之，公司章程登记制度的设计本意不仅在于保护债权人和社会公众免受公司欺诈之苦，而且也在于保护公司及其股东的利益免受法定代表人、代理人甚或第三人的机会主义行为的威胁。 新公司法虽未系统而明确地规定公司登记对抗第三人的效力，但在许多关键环节明确了公司登记资料对抗第三人的立法态度。例如，该法第33条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。这意味着，只要股东的姓名或者名称在公司登记机关登记在册，就可以对抗第三人。换言之，购买有限责任公司股权的当事人应当关注公司登记机关登记在册的股东身份信息。倘若买方由于拒绝或怠于查询公司登记机关的股东身份信息而误从公司登记资料中未被确认为公司股东的当事人受让股权，则应推定买方自愿甘冒股权转让合同无效的法律风险。借助举一反三的类推方法，由该条赋予的股东信息登记对抗效力，也可以推导出公司章程登记的对抗效力。银行债权人对此不可不察。 (三)商事习惯与部门规章的基本要求 商业银行作为专业化的债权人，不同于非专业化的普通债权人，在缔结担保合同时应当负有更高程度的注意义务。商业银行的传统营利模式是从事存贷款业务，而开展存贷款业务的法律实质就是缔结并履行存款合同、贷款合同与担保合同。在历经担保合同无效的风风雨雨之后，五师自通的商业银行作为职业化、专业化、现代化、法人化、集团化的债权人，为了防范金融风险，即使没有法律规定的强制，也会自愿开发出一套降低法律风险的担保业务操作流程。实践中，绝大多数审慎经营的商业银行的贷款担保操作规程明确要求，工作人员在获取债务人或者第三人提供的担保手段之前，必须要求债务人或者第三人提供相应的法律文件，包括企业法人营业执照、公司章程、法定代表人资格证明书、授权委托书等。研读担保公司的章程已经变成了商业银行界的普遍商事习惯。倘若一家银行债权人既不研读、也不索取担保公司的章程，在现代银行经营模式下实在匪夷所思。 研读担保公司的章程不仅是商业银行的商事习惯，也是金融监管部门强力推出的业务指引。例如，中国证监会与中国银监会根据新公司法、新证券法、银行业监督管理法和担保法等法律、法规的规定，于2005年12月联合发布了关于规范上市公司对外担保行为的通知(以下简称通知)。由于上市公司担保的法律风险主要源于上市公司的内部决策程序，通知首先要求上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。董事会或股东大会不能通过转授权的方式把自己的决策权让渡给其他决策机构。其次，上市公司的公司章程应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。第三，应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。第四，应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。第五，上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交公司章程、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。 为有效防范银行业金融机构发放由上市公司提供担保的贷款风险，通知还要求各银行业金融机构必须依据本通知、上市公司公司章程及其他有关规定，认真审核以下事项：(1)由上市公司提供担保的贷款申请的材料齐备性及合法合规性；(2)上市公司对外担保履行董事会或股东大会审批程序的情况；(3)上市公司对外担保履行信息披露义务的情况；(4)上市公司的担保能力；(5)贷款人的资信、偿还能力等其他事项。 有些银行界人士认为，银行在与担保公司签订担保合同时只需审查担保公司的公章和法定代表人的授权委托书。此种观点与通知的精神背道而驰。银行要秉于形式审查的标准，认真审查担保公司审批担保行为的决议的合法性。在交易成本和其他条件允许的情况下，也应允许与鼓励银行对于公司决议背后的法律事实进行实质审查。此种法律事实既包括影响股东会决议或董事会决议的会议召集与表决程序，也包括其他相关法定程序。例如，新公司法第18条要求公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。因此，为稳妥起见，银行债权人也可以审查相关的股东代表意见征询程序是否存在瑕疵。 值得指出的是，通知作为商业银行业务指引虽然在形式上表现为部门规章，而非法律和行政法规，但就其性质而言，仍应构成对商业银行具有法律拘束力的规范性文件。一些法院判决以部门规章既非法律、亦非行政法规为由，一概否定部门规章特别是特殊市场准人领域的部门规章。此种观点不仅有违立法法确认部门规章效力的态度，而且有悖银行业的商事习惯。笔者认为，鉴于金融监管的部门规章是我国法律体系中的重要组成部分，鉴于部门规章背后的法益既包括银行债权人利益，也包括国家的金融安全和经济安全，银行债权人有义务研读担保公司的章程以及相应的公司担保决议。 当然，通知提及的担保公司仅为上市公司，而未囊括非上市公司。之所以如此，原因有二：一是上市公司违规提供担保的标的金额最大，对公众投资者和银行债权人影响最严重；二是与上市公司属于中国证监会的监管范围不同，非上市公司尤其是有限责任公司不属于中国证监会的监管范围。笔者认为，为了防范无效担保合同的法律风险，兼顾银行债权人、担保公司及其股东的合法权益，银行债权人对各类担保公司，不管其为上市公司或非上市公司，均应一视同仁地参照通知的要求严格履行担保程序规则。鉴于非上市公司对社会公众的信息披露透明度和公司治理规范度均逊于上市公司，笔者认为银行债权人不但不应放松对非上市担保公司章程和公司决议的审查力度，反而应当加大审查力度，以避免担保程序中的不测。 四、银行债权人对公司章程与公司决议履行审查义务的判断标准倘若公司章程规定了对外担保限额或者决策程序，银行债权人只要认真审查公司章程和相关公司决议的真实性与合法性即可。问题在于，银行债权人履行审查义务时应当遵循形式审查标准抑或实质审查标准？笔者主张前一观点。倘若苛求银行债权人对审查公司章程和相关公司决议之外的法律事实和行为的真实性与合法性进行实质性审查，不但会大幅提高担保贷款的交易成本，而且会超出银行债权人的固有审查能力。作为形式审查标准的基本要求，银行债权人仅对公司章程、股东会或董事会决议的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可，但要尽到具有普通伦理观念和智商的理性银行从业人员在同等或近似情况下应当具备的审慎、注意和技能。可见，形式审查既不是实质审查，更不是不审查。 倘若债权人对公司章程和公司决议文件进行了必要而合理的审慎审查，但未发现决议文件虚假或者无效的事实，未发现法定代表人越权的瑕疵，则债权人据此与担保公司签署的担保合同应为有效，该合同对担保公司当然产生拘束力。即使担保合同签订后，股东会或董事会决议被人民法院依法撤销或确认无效，也不影响善意银行债权人与担保公司签署的担保合同的效力。理由很简单：按照现代民商法领域中的外观主义法理，善意第三人应当受到礼遇。只有如此，才能有效地预防担保公司出于道德风险而践踏担保合同的效力，或者故意放纵不规范的公司内部治理行为。当然，倘若债权人明知或应知担保公司的股东会或董事会决议在内容或程序上存在法律瑕疵，却执意与担保公司签订担保合同，则担保合同对担保公司不具有拘束力。 由于法定代表人越权签约的行为构成了忠实义务之违反，担保公司在履行担保义务之后可对越权行事的法定代表人行使追偿权。这样有助于维护担保秩序和交易安全，尊重银行债权人的合理预期，也有助于强化法定代表人对公司的诚信义务。 五、结论笔者认为，要准确地认定公司法定代表人越权签署的担保合同的效力，就必须完整准确地理解与适用合同法第50条。离开了这一法律条款，法官或仲裁员在裁判此类担保合同效力纠纷时必然迷失方向。该条款的制度精髓在于彰显了立法者对善意相对人的宽容及对非善意第三人的惩戒。鉴于新公司法第16条第1款要求公司为他人提供担保须由董事会或股东会作出决议，明确了公司对外担保的内部决策程序和权限，并授权公司章程设定对外担保限额；鉴于在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力；鉴于银行业商事习惯和金融监管的部门规章强力要求银行债权人在签署担保合同之前认真审核担保公司的公司章程和公司决议，笔者认为，公司法定代表人超越法律或章程规定的决策权限、决策程序或担保限额的代表行为无效，因此而签署的担保合同亦归无效。银行债权人与担保公司签约之前仅仅审查了担保公司公章及其法定代表人签名的真实性，但未审查担保公司的法定代表人是否存在越权签约的法律瑕疵，仍不能成为合同法第50条所保护的善意相对人。 作为因应之道，银行债权人在索取担保手段时应当注意审查担保公司的法定代表人是否存在越权签约的法律瑕疵，担保公司也要严格规范担保内部决策程序并加强对法定代表人越权签约的法律风险的有效控制。这对于防范越权担保的法律风险，提高债权担保手段的安全性与有效性，保护善意银行债权人的合法权益，督促担保公司完善公司内部治理都具有积极的促进作用。 注释:1在某种意义上，法定代表人越权签署的合同称为“未成立的合同”更为准确。既然合同尚未成立，自然谈不上合同有效的问题。可见，将法定代表人越权签署的合同界定为“未成立的合同”比“无效合同”更加简洁明了。 2王利明教授认为，不符合表见代表构成要件的无权代表主要包括两种情况：相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限；法定代表人超越代表权限的行为违反了法律的强行性规定。参见王利明：合同法研究，中国人民大学出版社2002年版，第621624页。实质上，这两种情况存在相互交叉现象。例如，法定代表人超越代表权限的行为违反了法律的强行性规定，相对人就应知道法定代表人的无权代表行为。论公司董事、经理对外担保的效力与责任兼评对我国公司法第60条和担保法司法解释的理解与适用吴庆宝 作为公司董事、经理等高级职员其职责范围是什么，关系到公司对外活动的范围和效力的问题。在审判实践中已经遇到大量关于公司董事、经理对外担保导致担保合同无效，给本公司和债权人造成经济损失的案例。公司董事、经理的权利、义务及其应承担的民事责任是公司法中的重要课题，所见研究著述成果颇多，而研究公司董事、经理对外提供担保者却极为少见，其实其中所涉及到的问题很值得从理论和实践两个方面进行研究和探讨。 一、关于公司董事、经理的职责范围 关于董事、经理与公司的关系，目前主要存在信托关系说、代理说、委托说和特殊关系说等四种学说，根据大陆法系所采学说，多以委任说为主，实际也是民法上代理的一种。随着经济的发展，公司的规模越来越大型化，支配公司的权限日益集中于公司经营者手中，公司经营者的权力日益膨胀。由于资本所有与资本分离深化及股东大会形式化，董事会权力趋于强化。由于董事会权力就是董事权力，因此，可以认为董事、经理的权力越来越膨胀。在我国的董事会结构中，存在着一个董事长和董事的区别。我国公司法第45条、第113条规定，董事会设董事长一人，由董事会选出董事长，董事长作为公司的法定代表人，对外代表公司，这一点与许多国家规定的董事都可对外代表公司不同。 董事是指处于公司的受任者的地位，并作为董事会的成员，持有执行公司业务等法定权限的公司的必要的常设机关。董事虽然在股东大会上被选任，但他不是股东大会的代理人或使用人，而是公司的受任人。因此，董事并不直接对股东承担义务，只对公司承担义务和责任。关于公司和董事的关系，适用民法中有关委托的规定1。关于公司经理的性质，无论在大陆法系还是在英美法系国家，大都规定经理是作为在法律、章程和董事会的授权范围内代表公司从事业务活动的高级管理人员，受聘于公司，属于雇员范畴。但是，经理并不同于一般的公司职员或雇员，与公司之间仅仅是雇佣关系，他们是公司的代理人并对公司负有义务2。我国公司法对经理性质的规定与西方国家不同，这也是我国公司法的特色之一。从日、美各国公司法的规定可以看出：经理与公司是委托代理关系，在章程、合同授权范围内代表公司履行职务。而在我国，公司法虽然未明文规定经理的性质，但公司法条文的精神却揭示了经理的身份。王保树教授对此作了较为精辟的论述认为：第一，依公司法第119条第一项规定，经理主持公司的日常生产经营工作，组织实施董事会决议，他显然是对公司日常经营管理负有总责任的高级管理人员。第二，经理由董事会聘任，他同董事会的关系属于聘任关系，即为广义的雇佣关系的一种，因此，经理应为公司的高级雇员；第三，依公司法第119条第8项的规定，经理除可行使法定职权外，还可行使公司章程和董事会授予的其他职权。这表明，经理和公司之间有一种代理关系。由于这种代理关系既基于法律规定，又基于授权，因此，经理作为公司的代理兼法定代理和委托代理的性质3。 董事、经理对公司承担的义务首先是注意义务和忠实义务。董事的忠实义务要求公司董事在作成商业决定时，必须为公司与股东的最大利益考虑，而不得考虑或代表其他任何团体或个人的不当利益，不得滥用职务所赋予的信任与信用，而为自己谋利，不得使其对公司所负的责任与个人利益之间发生冲突。董事忠实义务发展到今天，其内容已日渐丰富，主要包括：董事不得从事欺诈行为；董事不得在代表公司进行活动时收受贿赂或其他秘密好处；董事不得与公司签订商业合同并从中牟利；董事不得为了自身利益而与公司的业务相竞争（即竞业禁止义务）；董事不得篡夺公司机会谋取私利；董事不得参加与其有特别利害关系的决议的表决（董事表决排除制度）4。同时，董事、经理对公司的股东、债权人、雇员亦负有一定的责任。例如日本商法典第266条之规定，董事在不很好履行职务并有恶意和重大过失场合，对包括债权人在内的第三者负连带损害赔偿责任。英国公司法则规定董事对公司雇员也负有义务。 二、关于公司董事、经理提供担保的限制 日本、韩国商法规定了表见代表董事制度，认为只有代表董事的对外行为才能成为公司行为，公司对此承担责任，因此商法强制规定登记代表董事的姓名，使交易对方可以选定合法的交易对象。但是，非代表董事在公司的承认下，使用能够使他人误认为代表董事之名称进行代表行为时，如果因为其无代表权而认定该行为无效，则违背交易安全，也有损交易相对方的利益，为此，日、韩商法规定表见代表董事制度，规定对于使用社长、副社长、专务董事、常务董事以及其他可以认定为有代表公司权限之名称的董事的行为，即使该董事没有代表公司之权限，公司也对善意第三人承担责任5。代表董事未经董事会决议行使的行为（或依照无效的董事会决议行使的行为）并非全部无效，要衡量以下两个内容：其一，要求董事会决议的目的是为了保障公司的利益；其二，第三者信赖代表董事的行为是依照合法的董事会决议行使的（交易安全）。对此两种利害关系，要分析考虑应该注重公司的利益，还是注重第三者的利益，具体问题应该具体分析。如召集股东大会等公司内部的事项，无须考虑保护交易安全的问题，可以视为无效（构成股东大会决议的取消原因）。但转让重要财产或发行公司债等对方为善意的，并对方无严重过失时不能主张无效6。 根据我国公司法第46条、第47条、第49条、第50条、第51条之规定，公司董事、经理依法行使职权，履行自己的职责。根据公司法第57条、第5863条之规定，公司董事、经理不得从事有损于公司利益的行为。而目前最激烈、最关键的是集中在对第60条的理解和争议上，主要反映在公司董事、经理为股东和他人进行担保上。第60条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”很显然，这一条规定是为从保护本公司利益出发，规定董事、经理不得从事有损于本公司利益的行为，提供担保就是其中重要的一项。这一条是公司法的强制性规定，任何人不得违反，当然指的主要是董事和经理。在公司章程中，有规定公司重大事项的决定人和机构，以及决定的形式，在此就是否决了董事和经理的个人行为。因此，应当肯定，未经批准或者授权，董事和经理是无权对外进行担保的。在实践中，还有另外一种观点是，认为无论是谁，均无权对外进行担保，其依据就是60条的规定是法律的强制性的规定，任何人不得违反。还认为，从保护中小股东的权益出发，应当规定不得对外进行担保，尤其是对公司的股东或者有利害关系的其他人。如果允许随意进行担保，公司的正常管理秩序就会混乱，反而对维护正常的市场秩序不利。 是不是公司董事、经理均不得对外提供担保呢？我想答案是否定的。很显然，公司董事、经理是参与民事活动的主体之一，我们并不能将其地位随意降低、活动范围予以缩小。根据公司法理论，董事、经理是按照公司董事会的委任从事有利于公司利益和发展的活动。在公司董事、经理正常的职权范围内，其活动是受法律保护的，是受到公司肯定的，同时也是有效的法律行为。但是，如果其活动超出了公司授予的职权范围，那么，其行为就是无效的，不受法律的保护，也得不到公司授权部门的肯定。作为普通的民事主体，其活动当然受到民法通则的规范。根据民法通则第46条第1款之规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”这充分说明，在代理人的行为未经授权或者超越代理权的情况下，除非有被代理人认可，否则，被代理人不承担民事责任。作为公司董事、经理对外进行担保的行为，如果没有公司授权、公司事后追认，该行为是无效的。民法通则第67条又规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”该条更加进一步明确，代理人违法行为发生后，如果被代理人不表示反对，就视为认可，也是一种默认的表示。对于公司董事、经理的违法担保行为，公司知道后如果不表示明确的反对和制止，就应当认定该行为是不违反公司规定的，尽管违法，也不能免除公司和代理人的民事责任。 是不是说董事、经理可以进行违法的担保，等着公司默认？当然不是。只是对于公司管理不严，公司管理混乱，公司在管理上有着随意性时，应当有着灵活性的制约，而不是一概的禁止。有一种意见认为，当董事、经理进行了担保后，只要发现，就应当认定为无效，无论是否经过公司认可，因为公司法第60条是禁止性的规定，任何人是不能违反的。这一观点有其合理性，但是，应当认为，其未免对法条的理解过于单一，这样反而对法条的理解出现了许多随意性。第60条的规定是禁止性的规定，能不能认为与国家规定的法律强行性规范相同，例如与企业不允许走私、买卖武器等同日而语，就是不行呢？肯定是有例外的。从法条本身分析，该条保护的是公司利益，不是整个国家或者社会利益，不是通常意义上的禁止性的规定。因此，就不能从绝对禁止性规定来予以认定和限制。有一种观点认为，对外进行担保要看是否没有损害公司利益，在提供担保时，如果认为没有违反公司利益，甚至对公司还是有利的时，就应当认定担保行为是有效的。我想这种观点从公司利益出发考虑问题，是值得借鉴的。起码没有将对外担保这条路堵死，还留了一条缝。应当借鉴日本、韩国公司法、商法的规定精神，采纳表见代表董事的制度，使得公司法在施行时与民法的基本理论和法律的基本规定一致与同步。 三、董事、经理出具担保法律责任的承担 根据法律规定，董事、经理出具担保，以及其他有损于公司利益、股东利益的行为后果发生时，董事、经理应当承担法律责任，公司亦有权放弃对董事、经理责任的追究。 （一）董事、经理出具担保的法律责任 如果出具了担保。要不要承担担保责任？笔者认为只要出具了担保，担保人就应当承担担保责任。应当将免责范围极度缩小，而不是极度扩大。现在有一种观点认为，只要担保有损于公司利益，债权人有过错，没有过错也要推定有过错，就要让债权人承担部分责任，以此免除担保人部分担保责任。公司法对公司董事、经理出具担保的法律责任是有明确规定的。例如公司法第214条第3款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”该条明确规定，对公司董事、经理出具担保的撤消权在公司，且公司有权对有关董事、经理进行处分。也就是说，对担保后果的处理机构是公司自身，根本不须其他部门加以干涉。在事发初期，能够防患于未然，将担保撤消即可，但是对于已经发生后果，出现担保风险的情况，其处理结果就大不一样了。按说担保人应当承担担保责任。能否理解该条款规定的含义是公司和董事应当对第三人共同承担赔偿责任，即公司、董事对第三人负有责任。 在司法实践中，经常遇到的是公司财会人员在其他公司的合同上加盖公章，提供相应担保，若按持无效观点者，公司所提供担保肯定应认定无效，且财会人员属越权代理，公司应当免除担保责任。而实际处理中恰恰相反，司法部门一般认为，除非证明财会人员与主合同当事人有恶意串通行为，否则不能认定是公司财会人员擅自盖公章提供担保，要不然为什么财会人员不到社会上到处提供担保，仅仅为张三或李四公司提供担保？若没有公司主要负责人批准，财会人员怎敢擅自出保？财会人员尚且如此，公司董事、经理对外出具担保，除证明是其个人行为之外，公司不应免除担保责任。更有甚者，公司经理办公会议讨论通过的担保事项，应当认为就是公司的单位行为，不存在违反法律禁止性规定，以及公司董事、经理擅自对外出具担保的行为，居然也被有的法院认定为无效，实在是无法令人接受，也根本无从谈起有何法律依据。笔者认为，审查担保行为，重点是从形式上进行审查，而不是从实质要件上进行审查。因为很难查清楚担保人和其代理人之间的真实关系，故而从形式上进行审查是自从有了担保以后通行的做法。 （二） 对董事、经理法律责任的追究和免除 追究董事责任直接关系到公司和股东的切身利益。参考各国立法例，对董事责任的追究一般由股东代表诉讼和监事会提起诉讼两种。一般而言，公司追究董事责任，可基于股东大会的决议，例如台湾地区公司法第212条规定，股东大会决议对于董事提起诉讼时，公司应自决议之日起1个月内提起之。这种方法的问题在于，如果由利害关系董事相关的大股东把持股东会，则很难使公司追究董事责任。再者，即使由股东会作出决议，应由谁提起呢？以董事长为公司法定代表人而言，自应由董事长代表公司提起诉讼，董事长碍于情面时很难提起，如所诉对象即为董事长，公司其他监督部门和个人则更难提起。除非法律另有规定，可由股东另选代表为公司进行诉讼或者由监事会提起7。 所谓股东代表诉讼，是指董事对公司应负责任，而公司怠于追诉时，由股东为公司提起追究董事责任的诉讼。此时，股东是为公司的利益而行使公司权利，股东实际处于公司代表机关的地位。股东代表公司诉讼，可以不经董事会或股东大会同意或批准。 监事会基于股东大会的决议，代表公司对董事提起诉讼，也可以基于少数股东的请求，而不经股东大会决议即对董事提起诉讼。在我国目前公司法中，由于监事会成员构成与董事会成员的关系，可能会出现监事会碍于情面，不积极主动行使职权，因而完善监事会制度则成为保护公司利益的重要环节。 即使类似的公司行为有损害公司股东权益的情节存在，也是有法律救济措施的。例如：公司法第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”该条对于处理公司重大事项争议的方式，已经规定的非常明确，将这个权利交给了认为自己权益受损害的股东，而非其他部门或者个人。如果股东发现公司决策机构的决策有损于自己的合法权益，就有权根据该条的规定行使撤消权。对于公司董事、经理、法定代表人、甚至公司提供担保的行为，股东在予以审议时，如发现该担保有损于自己的利益，即可依法提起侵权之诉，行使撤消权。但是，如果股东在审议公司重大事项后，进行了表决，而后，在侵权之诉的一年诉讼时效之内，未行使权利，应当认为股东对该担保事项的同意或者默认，同时丧失诉权。另外，公司有权免除董事的责任，这意味着公司对自己权利的放弃，法律应予承认，有权作出该决议的机关应当是股东会或董事会。基于公平与效率兼顾的原则，在有限责任公司里，作出决议的是股东会，在股份有限公司里，作出决议的机关可以是股东会或董事会8。 四、关于司法解释的理解和适用问题 对于公司董事、经理对外进行担保后的担保责任问题，最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第4条规定：“董事、经理违反中华人民共和国公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务进行担保的，担保合同无