（经济法学专业论文）相对市场优势地位理论研究.pdf

内容摘要 为了应对越来越激烈的国内和国际市场竞争，维护公平自由的竞 争秩序，我国立法部门正在抓紧制定反垄断法。从2 0 0 6 年 中华人 民共和国反垄断法草案来看，该法案主要规制企业合并、限制竞争 协议以及滥用市场支配地位三类行为。滥用市场支配地位的认定标准 主要是市场占有率，一个拥有很高市场占有率的企业很容易被认定为 具有市场支配地位或垄断地位。事实上，有些企业虽然在市场占有率 上没有优势，但在市场交易时，可能因为某种依赖关系相对于交易人 有事实上的经济优势，这种交易中的优势被称为相对市场优势。本文 围绕相对市场优势地位及其滥用的有关问题进行论述，研究探讨了国 外有关的反垄断法律制度，结合我国实际情况，对我国反垄断立法进 行思考，提出了自己的看法和主张。 本文主要由五个部分组成： 第一部分论述了相对市场优势地位理论在反垄断法体系中的位 置。明确相对市场优势地位与市场支配地位的关系是相对市场优势地 位理论的关键所在。与市场支配地位相同，企业拥有相对市场优势地 位本身并不违法，只有当企业无视竞争者和消费者的反映而为显著独 立的行动时才受到法律的规制。但两者在产生原因、判断标准上有很 大的区别，因此，它们是既联系又互相独立的概念。该部分还介绍了 各国反垄断法对滥用相对优势地位行为的三种态度，分别是独立规 制、统一规制和扩充规制。 文章的第二部分对相对市场优势地位的产生基础，即依赖关系， 进行研究。相对市场优势地位理论中的核心概念是“依赖性”。这一 理论最早源于德国，根据该国的立法和实践，判断依赖性的最核心要 件是“可合理期待的可能性转向”，文章详细分析了这一要件的具体 标准，并强调了依赖关系的个案性特点。 第三、四部分分别阐述了滥用相对市场优势地位行为的两大种类： 一是基于需方对供方的依赖而形成的相对市场优势，二是基于供方对 需方的依赖而形成的相对市场优势。前者包括名牌产品的相对优势， 资源匮乏时期原料所有者的相对优势，因建立长期合同而享有的相对 优势以及必要设施拥有者的相对优势；后者主要是指大型零售商对中 小产品供应者的相对优势。 第五部分是本文的结论部分，笔者观察到我国社会主义市场经济 发展到现阶段已经出现了企业滥用相对优势地位的行为，主要表现在 大型制造商利用长期合同的依赖关系迫使配套商降低价格，外资企业 滥用知识产权优势攫取高额利润，以及大型零售商对中小型产品制造 商附加不合理条件等等。为此，建议国家在制定反垄断法的过程中充 分考虑这些因素，将相对市场优势地位理论引入到反垄断法中来。 关键词：反垄断法相对市场优势地位依赖关系滥用行为 a b s t r a c t f o rd e a l i n gw i t hm o r ea n dm o r ef i e r c ed o m e s t i ca n di n t e m a t i o n a l c o m p e t i t i o na n dk e e p i n gt h ec o m p e t i t i o ni no r d e r , t h el e g i s l a t i o no fo u r c o u n t r yb r a n c hp a y sc l o s ea t t e n t i o nt ow o r k i n go u ta n t i m o n o p o l yl a w g oo v e rt h em a n u s c r i p to f ”p r c a n t i m o n o p o l yl a w ”，t h em a i ng a u g eo f p r o p o s e dl a wf o c u s e so nt h r e ek i n d so fb e h a v i o r , t h e ya r ee n t e r p d s e m e r g e r , r e s t r i c t st h em a r k e tc o m p e t i n gb ya na g r e e m e n ta n da b u s i n g d o m i n a t i v ep o s i t i o n a b u s i n gm a r k e td o m i n a t i v ep o s i t i o nm a i n l ys e t t i n g m i n do nas t a n d a r d w h i c hi sm a r k e ts h a r i n g a ne n t e r p r i s ew h i c ho w u s v e r yh i g hm a r k e ts h a r ei sl i k e l yt ob ec o n f i r m e dt h a ti th a sad o m i n a t i v e p o s i t i o no rm o n o p o l i z ep o s i t i o n h o w e v e r , i nf a c t ，t h e r ea r es o m e e n t e r p r i s e sw h i c hd on o th a v ea d v a n t a g eo nm a r k e ts h a r e ，b u tw h e n t r a d i n gi nt h em a r k e t ，s o m em a yh a v ea d v a n t a g et ot h et r a d e r sb e c a u s e t h et r a d e r sa r ed e p e n d e n to nt h e m t h i sk i n do fa d v a n t a g ei sc a l l e d r e l a t i v e l yd o m i n a t i v ep o s i t i o n t h i sp a p e ri sm a i n l ya b o u tt h em a r k e t r e l a t i v ed o m i n a t i v ep o s i t i o na n ds o m et o p i c sa r o u n di t t h i sp a p e ra l s o h a ss t u d i e dl e g a ls y s t e ma b r o a da n dc o n s i d e r i n gr i g h tw a yf o rc h i n a t h e p a p e r i sc o m p o s e do ff i v ep a r t s ： p a r tih a sd i s c u s s e dr e l a t i v ed o m i n a t i v ep o s i t i o nt h e o r y sl o c a t i o ni n a n t i m o n o p o l y l a w s y s t e m m a k i n g c l e a rt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e n r e l a t i v e l yd o m i n a t i v ep o s i t i o na n dt h ed o m i n a t i v ep o s i t i o ni se s s e n t i a l t h es a m ea sd o m i n a t i v ep o s i t i o n ，o w n i n gr e l a t i v ed o m i n a t i v ep o s i t i o n d o e s n tb r e a kt h el a w o n l yw h e nt h ee n t e r p r i s e sd e c i s i o ni sm a d e i n d e p e n d e n t l y w i t h o u tc o n s i d e r i n go t h e r c o m p e t i t o r a n dc u s t o m e m r e a c t i o n ，i ti sa d j u s t e db yl a w h o w e v e r , t h e s et w ok i n d so fp o s i t i o nh a v e v e r yb i gd i f f e r e n c e so nc a b s oa n dj u d g i n gs t a n d a r d ，s ot h e ya r eb o t h c o n n e c t i v ea n de a c ho t h e ri n d e p e n d e n t t h r e ed i f f e r e n ta t t i t u d e sa r et a k e n b ym a n yc o u n t r i e s ，t h ei n t r o d u c t i o nt ot h e ma r ea l s om a i n t a i n e di nt h i s p a r t p a r ti is t u d i e dt h eb a s i so fd o m i n a t i v ep o s i t i o n ，w h i c hi sd e p e n d e n t r e l a t i o n s h i p c o r ec o n c e p t i nr e l a t i v ed o m i n a t i v ep o s i t i o nt h e o r yi s ”d e p e n d e n c y “t h i st h e o r yo r i g i n a t e sf r o mg e r m a n y , a n da c c o r d i n g t ot h e l e g i s l a t i o na n dp r a c t i c ei n t h a tt h ec o u n t r y , t h es t a n d a r do fj u d g i n g d e p e n d e n c y i si ft h ed e p e n d e n te n t e r p r i s ec a nr a t i o n a l l yt r a n s f e ri t s i n v e s tt oo t h e ra r e a t h i sp a p e rh a sa n a l y z e dt h i si m p o r t a n ts t a n d a r d ，a n d h a se m p h a s i z e dc a s ec h a r a c t e r i s t i co fd e p e n d e n tr e l a t i o n s h i p p a r ti i ia n di va r ea b o u tt w ok i n d so fr e l m i v ed o m i n a t i v ep o s i t i o n b e h a v i o r , o n ei st h e s e l l i n ge n t e r p r i s e sd e p e n d o nt h e b u y i n g e n t e r p r i s e s ，t h eo t h e ri s t h eb u y i n ge n t e r p r i s e sd e p e n do nt h es e l l i n g e n t e r p r i s e s t h ef o r m e ri n c l u d e sf a m o u s b r a n dp r o d u c td e p e n d e n c y , n a t u r a lr e s o u r c e s d e p e n d e n c y , l o n g t i m e c o n t r a c t d e p e n d e n c y a n d e s s e n t i a lf a c i l i t yd e p e n d e n c y t h el a t t e ri st op o i n tt ot h es m a l la n d m e d i u ms i z ep r o d u c e r sd e p e n d e n c yt ol a r g e s c a l er e t a i ld e a l e n p a r tvi sac o n c l u s i o n ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc h i n e s ee c o n o m i c ， s o m ee n t e r p r i s e ss e e mr e a d yt oa b u s er e l a t i v e l yd o m i n a t i v ep o s i t i o n i t a l s oc a nb es e e ni ns o m ec a s e s ，a sl a r g e s c a l em a n u f a c t u r e r sa b u s el o n g r a n g ec o n t r a c tf o r c i n gs u p p o r t i n gb u s i n e s s t or e d u c ep r i c e ，f o r e i g n e n t e r p r i s e sa b u s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，a n dl a r g e r e t a i ld e a l e r f o r c i n gp r o d u c e r s t o a c c e p tu n r e a s o n a b l ec o n d i t i o n t h e r e f o r e ，i t s s t r o n g l ys u g g e s t e dt h a tt h el e g i s l a t i v eb r a n c hc o n s i d e r st h e s ef a c t o r s s u f f i c i e n t l yi nt h ep r o c e s so fw o r k i n go u ta n t i - m o n o p o l yl a wa n dl e ti t i n t ot h i si m p o r t a n tl a wd e p a r t m e n t k e yw o r d s ：a n t i - m o n o p o l yl a w r e l a t i v d yd o m i n a t i v ep o s i t i o n d e p e n d e n tr e l a t i o n s h i p a b u s eo fb e h a v i o r 论文独创性声明 荣中华的学位论文相对市场优势地位理论研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者繇稻 ，珲 论文使用授权声明 日期：2 弦卜4 j 。t 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名 益! ! 竺 导师签名 医羽 l 印士l i _ _ _ _ - - _ _ 日期：d ：型! ： 相对市场优势地位理论研究 导言 随着市场经济发展的不断深入，世界各国越来越认识到竞争的重要性，由此， 以维护公平竞争秩序为目的的反垄断法日益受到关注。这一被誉为经济宪法的法 律部门主要包含三个实体领域：企业合并、限制竞争协议以及滥用市场支配地位。 在滥用市场支配地位理论体系中，从市场支配地位的认定标准上看，过去各国主 要以市场份额作为基本判断依据，然而事实证明这一标准不足以反映企业的真实 实力，各国越来越多地考虑新竞争者进入市场的障碍以及下游企业对某竞争者的 依赖程度等等其他因素，由此，受反垄断法约束的对象从具有绝对市场支配地位 的企业扩大至享有相对优势地位的竞争者。借鉴与吸收这一理论发展，对相对市 场优势地位进行研究，是完善我国竞争法律制度，为社会主义市场经济铺平道路 的重要课题。 近几年，大型连锁超市滥用优势地位迫使中小型供应商接受不合理交易条件 的内幕不断被曝光，这一社会现象受到了越来越多的关注，对于这一问题，理论 界和实务界都已有较多研究，不仅有如李剑的“家乐福”超市收费的法律分析、 吴伟达的大型零售商滥用交易中优势地位行为的法律规制等学术论文，国家 商务部、发改委等多个政府部门还于2 0 0 6 年联合出台了零售商供应商公平交 易管理办法，从立法层面调整不公平的交易现象。从理论上看，大型连锁超市 的行为是一种滥用相对市场优势的行为，这一理论在国外已有较多研究，且不少 国家已在反垄断法中将其付诸实施，而我国这方面的系统研究仍然很少。笔者搜 集了国外和我国台湾地区的有关成果，结合我国市场竞争机制下已经出现的问 题，试图对相对市场优势地位理论有一个较为系统与全面地论述。 第一章相对市场优势地位理论概述 第一节相对市场优势地位的产生及其影响 一、交易中形成的相对市场优势地位 滥用市场支配地位行为是传统反垄断法的规制对象，从各国立法及司法实践 来看，认定市场支配地位首要考察有关企业的市场占有率，在此基础上再考虑企 业本身的财力、采购或销售市场的进出难易，以及对其他企业进入市场有法律上 或事实上的限制。总的来说，一个拥有很高市场占有率的企业很容易被认定为具 有市场支配地位或垄断地位。一个虽然不具有绝对高的市场占有率，但拥有较其 他竞争者优越的市场地位的企业，也可能被认定为具有市场支配地位或垄断地 位。1 但是，在相关市场中与其他竞争者相比不占有优势的企业是否就完全没有市 场控制力昵? 答案是否定的，因为现实中存在这样一种情况，企业在市场份额方 面并不占优势，但在与交易对方进行交易时却表现出一定的市场优势，可称之为 “相对市场优势”。2 相对市场优势地位的形成以供求依赖关系为基础，所谓供求 依赖，即甲企业如果拒绝乙企业的供给或需求条件，或乙企业拒绝对甲企业供给 或需求时，甲企业就无法从该市场中找到合理的出路，这时甲企业就是经济上的 依赖者，而乙企业则是被依赖者这种交易中的优势发生于垂直的交易关系上， 其可能是买方优势，也可能是卖方优势，关键在于供求双方哪一方的经济实力较 为强大。3 德国反不正当竞争法第2 6 条规定，因供求关系倾斜而拥有相对市场支 配力的企业即为在交易中占有优势地位的企业。对于供求关系倾斜，法国竞争法 学家贝达蒙( m p e d a m o n ) 在德国对自由竞争的保护一文中曾给出了判断标 1 参见种明钊；竞争法学，高等教育出版社2 0 0 2 年版，第2 2 5 页 2 参见文学国：滥用与规制一反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制 ，法律出版社2 0 0 3 年版 第1 3 7 页 参见f r a n c o i s - x a v i e r t e s t u l a p u i s s a n c e d a c h a t d e v a n t l a c o m m i s s i o n d e l a o f l q l l n l f f c n c e ：i i l l b i l a n p o t l g l a v e n i r , j c p1 9 8 7 e d e i 1 5 0 0 5 。，转q l 自何之迈：公f 交易法专论，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版 第3 4 7 贰。 2 准。他认为，如果一个企业拒绝与另一个企业进行交易，而致使后一个企业在另 行选择交易对象时缺乏足够的和合理的选择性，那么前一个企业就具有交易中优 势地位。4 换言之，选择的足够性和合理性是判断企业间不存在“依赖关系”的 标准。当企业之间的依赖关系存在时，即供求关系发生倾斜，被依赖者享有交易 中的优势地位。 市场支配地位滥用规制是各国反垄断法的必有内容，但相对市场优势地位滥 用规制仍是一个较新的研究领域，目前有明确规定的国家和地区是德国、法国、 日本、葡萄牙、美国与我国台湾地区 二、相对市场优势地位产生的经济学分析 在双方当事人处于平等地位的状态下，交易双方都有充分的自由，包括是否 缔结合同的自由，以及在不违反公序良俗和法律强制规定的情况下协商合同内容 的自由。理性的经济人会全面考虑并作出对双方都有利的决定，在此情形下，只 要一方认为交易不公平，合同就无法成立或生效，无须行政机关的介入，正如“科 斯定理”所揭示的，在交易成本不存在或低到可以忽略的地步时，当事人间自主 交涉之结果可以实现帕累托最优。 然而，在一些交易环境下，当事人间存在某种依赖关系，一方当事人为了维 持未来长期交易而处于被动的劣势地位。在这种交易关系中，劣势一方为了长期 交易而必须作出一定投资，从而节约交易成本。由于这种投资往往仅限于与优势 一方的交易，而无法转作他用，所以契约关系一旦终止，该项投资即成为沉淀成 本，劣势一方当事人陷入僵局，难以脱身。 因此，如果某专属性投资仅存于一方当事人之中，或者相比较而言，一方当 事人作出更大的专属性投资，而无法承受交易终止所可能带来的损失时，另一方 当事入就拥有相对市场优势地位，其可能滥用这种地位，随意变更契约条件或迫 使对方接受不合理要求。 4 参见曹仁兵：反垄断法研究，往律出版社1 9 9 6 年版，第1 4 9 页 5 中国台湾】黄铭杰：相对优势地位与公平交易法之规范，见公甲交易法之理论与实际 学林文化事 业肯限公司2 0 0 2 年堆版，第贞 三、相对市场优势地位的市场影响 相对市场优势地位产生于交易之中，享有这一地位的当事人虽没有绝对的市 场支配力，但其所拥有的资源使其有足够的力量从交易方手中掠夺更多的利益， 如果优势方实施了这种滥用行为必然对市场有序运作有不良影响。 首先，优势一方可能利用上、下游企业对他的依赖关系抬高价格或者实施附 加不合理条件、拒绝交易等行为，掠夺交易对象的经济利益。以大型连锁超市与 产品供应商的关系为例，从零售业的角度来看，任何一家连锁超市都没有绝对的 市场支配地位，但产品供应商要拓宽销售渠道，必然依赖于大型连锁超市的营销 途径，此时大型超市就享有了相对市场优势地位，可能滥用这种优势，向供应商 收取不合理的入场费、广告费等各种名目的费用，迫使供应商向其让渡一定的利 益。 其次，劣势一方很可能将受到的损失转嫁给消费者，使消费者成为最终的损 害承担者。仍然以大型连锁超市与产品供应商的关系为例，供应商向超市支付了 昂贵的费用之后，必然将这些额外支出也打入成本，通过提高产品价格的方式来 维持利润，这样消费者的权益无形中受到了损害。 最后，享有相对市场优势地位的企业可能利用手中的资源，阻断其他企业进 入市场的通道，影响市场准入的公平秩序。从实践来看，优势企业往往针对传统 销售通道以外的新型销售渠道，透过断绝供给或者交易条件的区别化以进行压抑 与打击。其目的在于保护原有的销售体系，这样市场的创意与效能竞争的努力被 抹煞，原有的结构被维持，市场则日益闭锁。 相对市场优势地位是在市场中客观存在的情形，虽然其本身并不影响市场秩 序，但如果优势企业滥用这种地位实施侵害他人权益的行为，则会严重影响市场 公平竞争秩序，因此，笔者认为在市场支配地位理论的研究中有必要将眼光拓展 到相对市场优势地位上，从而使得我国反垄断法理论与实践研究更加完善。 6 中屡台湾】吴秀明：从依赖蛙理论探讨相对市场优势地位，。竞争法制之发轫与展开，元熙出舨公司 2 0 0 4 年版，第4 6 4 贝。 4 第二节相对市场优势地位理论在反垄断法中的定位 一、相对市场优势地位与市场支配地位的联系与区别 明确相对市场优势地位与市场支配地位的关系是在反垄断法中定位相对市 场优势地位理论的关键所在。市场支配地位( m a r k e td o m i n a n tp o s i t i o n ) 一词 是欧共体条约中的法律用语，但条约没有给出明确的定义，根据“联合商标公司 案”与1 9 8 3 年“m e c h e l i n ”等案件的判决，企业市场支配地位指的是这样一种 状态：第一，企业在相关市场中具有可量度的较高的市场占有率，而导致企业具 有较高市场占有率的原因是企业产品的竞争力、资本、技术等因素。企业可以凭 借因较高市场占有率而形成的经济地位为独立的行为，不需考虑竞争者和消费者 的反映。第二，支配地位本身并非与竞争天生排斥，只有当企业无视竞争者、顾 客和消费者的反映而为显著独立的行动时，才受到法律的规制。 从第二个方面来看，相对市场优势地位与市场支配地位是一致的，也就是说， 相对市场优势地位本身并不会直接影响竞争秩序，只有当交易相对人在市场交易 中对于交易对象和交易内容的选择权受到限制的时候才需要法律的介入。但就第 一个方面来看，相对市场优势地位则不同于市场支配地位。 首先，后者要求企业在相关市场中拥有排他性的支配地位，而前者只要求企 业具有交易中的优势即可。判断一个企业是否拥有支配地位，首要考察的是企业 的市场占有率，然后综合考量企业本身的财力、采购或销售市场的进出难易程度、 与其他企业的连锁关系，以及其他法律上或事实上的限制。9 而判断企业是否享 有交易中的优势地位则主要考察交易一方是否对另一方有某种程度上的经济依 赖性。 其次，一个市场主体是否拥有市场支配地位是相对他的竞争对手而言的，是 竞争者之间的市场力量的对比，是市场经济中竞争者与竞争者之间的关系；而一 个市场主体是否拥有相对优势地位是针对他的交易相对人而言的，是市场主体与 其交易对象之问的市场力量的对比。” c a s e2 2 7 6 ( 1 9 7 8 ) e c r 。p 2 0 7 参见文学国：滥用与规制反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规铜，法律出版社2 0 0 3 年版， 第1 1 1 页。 参见种明钊：竞争法学高等教育小版社2 0 0 2 年版第2 2 5 页。 m 参见盂雁北：滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究，法学家2 0 0 4 年第6 期。 5 最后，对于某企业是否具有市场支配地位的结论可以适用于整个产品相关市 场，但判断企业是否享有相对优势地位则需要进行个案分析。一个市场主体与不 同的交易对象进行交易的时候，他的市场地位是不同的，具体实践中很可能出现 同一主体与甲交易时拥有相对优势地位，但与乙交易时却不具备任何优势的情 形，这时候就需要具体问题具体分析。 综上，市场支配地位与相对市场优势地位同属于市场优势，他们都是对企业 市场力量状态的描述，都是与其他企业自由选择权直接相关，但同时他们又是相 互独立的两个概念。正如有的学者所说，“交易中优势地位滥用的规制几乎就是 垄断力滥用规制的孪生兄弟，它们都以拥有特殊经济地位的企业为关注对象，都 以几乎完全相同的滥用行为为打击对象。两者唯一的区别在于，一个要求企业只 需拥有交易中优势地位，而另一个要求企业必须拥有市场支配地位。” 二、滥用相对市场优势地位行为与纵向限制竞争行为的异同 纵向限制竞争行为是指两个或两个以上处于不同经济层次的市场主体之 阃以协议或其他方式，限制经营自由的行为。”这一行为与滥用相对市场优势 地位行为都可能发生于不同经济层次，对本行业的上游或下游企业产生影响，这 一点容易导致两者的混淆，笔者认为有必要澄清这两种行为的不同之处： 1 、纵向限制竞争行为是两个或两个以上的主体共同实施的行为，也就是多 个主体的共同行为，而滥用相对优势行为是特定主体在交易中单独实施的行为。 2 、纵向限制竞争行为是上、下游企业联合起来实施的行为，而滥用相对优 势行为则是上游对下游企业，或者下游对上游企业所采取的一种压迫行为，因此 前者是合作行为，而后者是对立行为 3 、纵向限制竞争行为规制的法律价值在于，本着合同自由不得与公平竞争 相悖的原则，对合同订立者的契约自由进行一定程度的干预；而滥用市场相对优 势地位规制则贯彻了民法的基本原则，即权利不得滥用。可见这两种行为的法律 规制出于不同的法治理念。 滥用相对市场优势地位行为与纵向限制竞争行为虽然在表现形式上有相似 的地方，但两者属于不同的垄断行为，相应的有不同的规制手段和制度。 “参见曹一l ：兵；反垄断法研究，法律m 版社1 9 蛎年敝，第1 4 8 页。 拉徐l 英：竞争法论 ，世界幽书出版社2 0 0 2 年版，第_ 9 2 贝。 6 三、规制相对市场优势是禁止滥用市场支配地位行为的扩充 反垄断法的三大实体领域包括企业合并规制，限制竞争协议规制以及禁止滥 用市场支配地位，在该法体系之中，对滥用相对市场优势地位的法律规制应当是 禁止滥用市场支配地位的深化和发展，它区别于限制竞争协议，也显然不是企业 合并行为。 对滥用市场支配地位进行规制，世界各国无一例外地将其作为反垄断法的重 要职能。从理论与实践发展来看，市场支配地位的认定标准有趋严的倾向。过去 各国主要以市场份额作为基本判断依据，而现在新竞争者进入市场的障碍以及下 游企业对某竞争者的依赖程度等等其他因素受到越来越多的关注，受反垄断法约 束的对象也从具有绝对市场支配地位的企业扩大至具有相对优势地位的竞争者。 第三节各国反垄断法对滥用相对优势地位行为的态度 反垄断法规制滥用相对市场优势行为与禁止滥用市场支配地位行为所体现 的法律思想是一致的，即任何市场主体都不能滥用竞争中或交易中的优势，损害 自由、公平的竞争秩序，损害社会整体利益，只不过规制滥用相对市场优势地位 行为并不需要企业在相关市场中有排他的控制能力，只要具备交易中的优势地位 就可以了。但是，各国反垄断法中均有对滥用市场支配地位行为进行规制的内容， 但是规制滥用相对市场优势地位行为的制度研究和确立得比较晚，至今仍未在各 国反垄断法中有普遍的规定。总体来看，已有相关规定的国家对此问题有三种不 同的态度。 一、独立规制 有的国家在反垄断法上对“滥用相对优势地位行为”进行明确的界定并加以 规制，典型的如日本和法国。 日本独占禁止法第2 条第9 项第5 款规定，不当利用自己交易上的地位 与对方交易，有妨碍公平竞争的可能性的，是不公平交易方法。除此以外，不 公正的交易方法第1 4 条还有关于优势地位滥用的专门规定，即利用自己比相 7 对方优越的交易地位，违背正常商业习惯，而不当地实施下列行为：( 1 ) 对继续交 易的相对方，使之购入有关该交易的商品或劳务之外的商品或劳务的；( 2 ) 对继续 交易的相对方，使之为自己提供金钱、劳务及其他经济利益的；( 3 ) 设定或变更的 交易条件对相对方不利的；“) 使交易的条件或实施给相对方带来不利的；( 5 ) 对于 交易相对方的公司，使之按照自己的意愿选任该公司的高级管理人员，或者使之 就该公司高级管理人员的选任必须取得自己的同意。” 在法国，2 0 世纪8 0 年代购买组合( c e n t r a t ed e c h a t ) 和大型购买组合( s u p e r c e n t r a d ed e c h a t ) 不断扩张，其凭借优势购买力而限制竞争的行为严重影响了 公平交易秩序，为了遏制这一趋势的延续，1 9 8 5 年法国竞争法引进了德国“经 济依赖状态滥用”概念，并在新竞争法中将相对市场优势地位滥用确立为一项独 立的反竞争行为类型。 二、统一规制 有的国家认为需要用反垄断法加以规制，但是在立法上没有必要对“相对优 势地位”和“市场支配地位”作出明确的区分，采取这种态度的主要是德国和美 国 相对市场优势地位理论本身起源于德国，德国反对限制竞争法第1 9 条 第2 款被认为是该理论在立法上的反映。该条的第1 句：一个企业，如作为某种 商品或服务的供应者或需求者符合下列条件，即具有市场优势地位：( 1 ) 没有竞争 或没有实质性竞争，或者( 2 ) 相对于其他竞争者具有突出的市场地位；在此，特别 要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或销售的渠道、与其他企业的联合、 其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的限制、住所设在本法适用范围之内 或之外的企业的事实上的或潜在的竞争、将其供应或需求转向其它商品或服务的 能力以及市场相对入转向其他企业的可能性。第2 句继续明确两个或两个以上企 业之间就某种商品或服务不存在实质上的竞争，并且这些企业在总体上符合第1 句的要件的，则该两个或两个以上企业具有支配市场地位。“ 在美国，从2 0 世纪9 0 年代中期开始，公平交易委员会多次召开听证会，对 ”壬长河、用永胜、刘风景译：日本不公正的交易方法，各国反垄断法汇编 ，人民法院出版社2 0 0 1 车舨第4 8 3 贞。 “藏事生译：德国反对隈澍竞争法。备目反垄断法汇编，入民法院i ：舨社2 0 0 1 年版，第1 7 1 页 8 涉及与超市进场费有关的六个领域开展一系列调查。但是美国竞争法中没有直接 对“相对优势地位滥用”进行规制的条款，对滥用相对优势地位的行为是作为私 人垄断和不正当竞争加以禁止的，规制的法律主要是1 9 3 6 年制定的 罗宾逊一 帕特曼法。该法最初的立法目的主要是为了规范当时的大型零售业者，防止其 利用优势购买力量，要求制造商以低廉的价格供应商品，故该法案又名批发商 保护法。” 三、扩充规制 扩充规制说，即承认相对优势地位的存在，并认为应该用反垄断法加以规制， 但没有进行新的立法，而是通过司法实践对原有的反垄断法条款做出扩充性解 释，采取这一种做法的主要是我国台湾地区。” 我国台湾地区的“反垄断法”对德国法的内容多有继受，在滥用相对优势地 位问题上也引入德国竞争法的理论并作为实务上判决的依据。2 0 0 0 年1 0 月，台 湾“公平交易委员会”通过第4 6 7 次委员会决议，认为台湾家乐福公司滥用相对 优势地位，向供货厂商不当收取附加费用，为足以影响交易秩序之显失公平行为， 违反“公平交易法”第2 条的规定，处以新台币4 0 0 万罚款。而其“公平交易法” 第2 条实际上是一个兜底条款：。除本法另有规定者外，企业亦不得为其它足以 影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为。”法院在审判中以相对优势地位理论为 依据，对“其他行为”做了扩充性解释，赋予了它新的内涵。 ”参见孟雁北：滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究法学家 2 6 0 4 年第6 期。 参见j 三i i i 娟、梅林： 相对优势地位滥用的反垄断法研究，法学 2 0 0 6 年第7 期。 9 第二章相对市场优势地位的基础依赖性 第一节源自德国的依赖性理论 相对市场优势地位理论中的核心概念是“依赖性”。这一理论源自德国，该 国的立法与判例无疑有重要的研究价值。 一、德国竞争法关于依赖性理论的立法沿革 在德国1 9 5 7 年反限制竞争法颁布之时，法律中并没有依赖性理论的对 应内容，到1 9 7 3 年该法第二次修正时，规制主体的范围才扩大到经济依赖状态 的被依赖者。当初增列这一适用主体的目的，一定程度上是用以规范名牌产品铡 造商对依赖于经销商所为的任意断绝供应等歧视行为。如果上述名牌产品的制造 商尚未获得市场支配地位，没有绝对的市场力量，却对依赖其供给的经销商提出 不合理交易条件的要求，旧法在修正前无法加以规范。”可以说，新法的此项修 正就是针对相对市场优势地位的。 此后，在1 9 8 9 年反限制竞争法的修改中，立法者又将该条所保护的被 害入范围予以缩小，规定仅有中小企业受到相对市场优势地位者不公平待遇的时 候，才能够适用上述依赖性理论。作出这一修改是由于大企业本身具有较强的市 场力量，如果大企业也可以适用这一规定，可能会导致其以满足销售的商品品种 齐全等理由为名提起诉讼，要求交易相对方与其交易，其结果可能是原告大企业 强迫对方进行交易，破坏了市场交易的意思自治和公平原则，与立法目的和法律 精神相悖。 二、德国竞争法下依赖性的判断标准 在德国，依赖性理论指的是这样一种情况，交易对方没有可合理期待的可能 性转向，从而以企业对另一企业产生交易上的依赖。所谓“可能性转向”，是指 打僻之迈：公平交易法专论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 4 8 页。 l o 企业的交易方拒绝与企业进行交易时，该企业可以选择与其他企业进行交易。没 有这种可合理期待的可能性转向，企业之间的交易即存在依赖性。” 相对市场优势地位不像一般市场支配地位那样能够准确地测度，它只能靠交 易相对方对交易的依赖才能表现出来。而把握依赖性理论的关键在于如何理解 “可合理期待的可能性转向”，由于不同交易各自的特殊性，这一判断没有固定 的标准，需要依具体案件才能得出客观的结论 第二节依赖性的核心判断要件 判断一方是否对另一方有依赖性的最核心要件是“可合理期待的可能性转 向”，本节详细论述这一要件 一、相对人转向其它交易渠道的可能性 相对人转向与其它主体交易的可能性被称为转向可能性。所谓转向可能性， 即指其他交易途径的存在，也就是企业存在其他可能的交易对象。如果企业即便 被断绝交易关系，还仍有其他供给或需求的途径，便具备转向可能性。反之，对 特定商品或服务的供给或需求仅能透过特定企业来满足的时候，企业则没有转向 可能性。” 转向可能性一般发生于拒绝供应企业的竞争者或进口商品、服务的交易渠道 上，同时也可能发生于受到不合理待遇的弱势企业。譬如，一批发商由于售价太 低、不遵守生产者所定的建议价格而被拒绝供货，如果他能从其他批发商处得到 同样足够的货源，那也可以说该批发商有转向可能性，但是这种可能性是否合理 则是另一个有待考虑的问题。 二、相对人转向其它交易渠道的合理性 一个固然存在却不够充足的转向可能性，尚未能否定弱势企业的依赖性，因 佴参见文学国：滥用与规制一反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制 ，法律出版社2 0 0 3 年版 第1 3 8 贞。 1 参见【中国台湾1 吴秀明：从依赖性理论探讨相对市场优势地位 ，竞争法制之发轫与展开 ，元照出版 公司2 0 0 4 年版，第4 7 7 贞 1 1 为并不是每一个可转向的交易机会都与原来的供给具有等价性。因此转向的可能 性是否合理，不仅要看市场上是否存在其他交易渠道，还要看这种渠道与原来的 供给方式对于交易相对人来说具有功能上的可替代性。也就是说，可转向的交易 渠道在价格、品质、性能、商誉以及经由广告所打下的市场知名度等诸因素，是 否足以与原渠道匹敌抗衡，并且在市场上能够与原来获得的产品或服务具有等价 的地位。4 依德国的判例与学说，行为人在产销阶段中是否存在充分的竞争、相对市场 优势地位企业同业竞争者的数目、行为人的市场占有率以及遭到不合理待遇的企 业过去向行为人购买或供给的营业额占其总营业额的比例等事项，都不是决定性 的考虑因素，因为市场占有率或总销售额不高的商品，仍有可能具有特别高的知 名度，特别重要的市场地位，而使得对于消费者而言其他产品并不具有可替代性。 “当然，上述因素仍可以同时作为认定上的参考，以便综合判断依赖性是否存在。 依通说，是否。合理”原则上应属于客观要件的判断，探讨所转向的其他产品或 服务在市场上有无可替代性；而是否“可期待”则原则上应探究弱势企业的主观 情况，即这一可转向渠道能否为其所接受，这两者是无法决然分开的。 三、相对人转向其它交易渠道的可行性 所谓期待可能性，是指其他的交易渠道对于弱势企业来说是可以期待其成功 的路径，也就是说，并非每一个取代原有供给的其他交易机会，均能被圆满利用 而无损弱势企业的竞争力。本要件的判断，主要应个别探究依赖企业的主观利益 状态，着重弱势企业的个别特殊性，从而探讨市场上合理且可替代的转向可能性， 是否在个案中却例外地不可期待。 田w 融螂c 眦n h c i m ，j n ：l o e w e n h e i m b e l k e ，a a o ，2 6r d l l l 5 9 正；c a d h o 正i n ：f r a n k 如n e rk o m m e a t a r , 2 6 t z 1 3 1 正转引自【中国台湾l 吴秀明：从依赖性理论探讨相对市场优势地位 。竞争法制之发轫与展 开 ，元照出版公司2 0 0 4 年版，第4 7 7 页 n b g hn j w1 9 7 9 ，2 1 5 二2 1 5 3 “n o r d m c n d e ；b g hn j w1 9 7 6 ，8 0 1 ，8 0 2 r o s s i g n o l ”：m u l l e r g i e b l e r s c h o l z , w m s c h a t s k o m m e n t a r , 4 a u f l ，1 9 8 1 ，b d i i ，2 6 r d a r , 5 7 ；w e s t d c k l o e w e n h e i m , i n ：l o e w e n h e i m b e l k e , a a o ，2 6r d m 6 1 转引自【中国台湾】吴秀明：从依赖性理论探讨相对市场优势地位) ，竞争法制之发轫 与展开，元照出版公司2 0 0 4 年舨。第4 7 8 页 “b g hn j w1 9 7 6 鲫1 ，8 0 2 “r o s s i g n o l ；m a r k e r t , i n