（法学专业论文）论协议管辖制度及其完善.pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 协议管辖是意思自治原则在民事诉讼管辖权问题上的具体体现，反映的是管辖制 度最理想的状态，是民事诉讼当事人的一项重要的程序性权利，也是私法自治理念在 诉讼领域方面的延伸。该项制度的设立，尊重了当事人的诉讼选择权利，方便了当事 人进行诉讼，在我国民事诉讼中具有着重要地位。但我国协议管辖制度存在国内诉讼 与涉外诉讼不统一、适用案件范围过窄、可供选择的法院过少、形式要件过于僵化等 问题。这些问题的存在影响了协议管辖制度内在价值的发挥，如何解决这一矛盾，是 一个很值得研究的问题。 本文着重介绍了协议管辖制度的基本理论、协议管辖制度的唯一性、明确性及其 连接点的解读、协议管辖制度存在的问题、协议管辖制度的完善四个方面的内容。在 协议管辖制度的基本理论中对其概念、历史发展及意义方面进行了论述；接着在对协 议管辖制度的唯一性、明确性及其连接点的解读中，结合审判实践中的案例加以分析； 之后指出目前我国协议管辖制度中存在的立法不统一、适用范围过窄、可协议选择的 法院过少、管辖协议生效条件过于严格、对国内民事案件没有规定默示协议管辖、与 管辖权转移制度冲突时协议管辖可能和不到落实这六大问题。最后针对这些问题，从 协议管辖制度的内在价值出发，提出了放宽协议管辖范围、放宽对管辖协议“唯一性” 的要求以及承认默示协议管辖的完善措施，并进行了详细阐述。 关键词：协议管辖；明确性；唯一性；意思自治原则；默示协议管辖 闩欺 l f 留 a b s t r a c t a g r e e m e n ti su n d e rt h ej u r i s d i c t i o no ft h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yo nt h ei s s u eo f j u r i s d i c t i o ni nc i v i lc o n c r e t em a n i f e s t a t i o no f , r e f l e c t st h ei d e a ls t a t eg o v e r n i n gs y s t e m ， c i v i lp a r t i e si sa l li m p o r t a n tp r o c e d u r a lr i g h t s ，a u t o n o m yo fp r i v a t el a wi na c t i o ni st h e c o n c e p to fe x t e n d e da r e a so f t h ee s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e m ，r e s p e c tf o rt h ep a r t i e st o t h el i t i g a t i o nt h er i g h tt oc h o o s e ，t of a c i l i t a t et h ep a r t i e st ol i t i g a t i o n , c i v i ll i t i g a t i o ni n c h i n ah a sa r li m p o r t a n tp o s i t i o n a g r e e m e n tg o v e r n i n gt h ep r e s e n c eo fc h i n a sd o m e s t i c l e g a ls y s t e ma n df o r e i g np r o c e e d i n g sa l en o tu n i f o r m ，a p p l i c a b l et ot h ec a s ew a st o o n a r r o w , c h o i c eo fc o u r ti st o os m a l l ，f o r m a lr e q u i r e m e n t sa r et o or i g i da n do t h e ri s s u e s t h e s ep r o b l e m sa f f e c tt h ei n t r i n s i cv a l u eo ft h ea g r e e m e n tg o v e r n i n gt h es y s t e mo fp l a y h o wt os o l v et h i sp r o b l e m ，i sap r o b l e mw o r t h yo fs t u d y t h i sa r t i c l ef o c u s e so nt h e b a s i ct h e o r yo fa na g r e e m e n tg o v e r n i n gt h es y s t e m 、 a g r e e m e n tg o v e r n i n gt h eu n i q u e n e s so ft h es y s t e m ，c l e a ri n t e r p r e t a t i o no fi t sc o n n e c t i o n p o i n t s ，t h ea g r e e m e n tg o v e r n i n gs y s t e mp r o b l e m s 、a g r e e m e n tg o v e r n i n gt h es y s t e mo f p e r f e c tf o u ra s p e c t s i nt h ea g r e e m e n tg o v e r n i n gt h es y s t e m sb a s i cc o n c e p t o ft h e i rt h e o r y 、 h i s t o r i c a ld e v e l o p m e n ta n ds i g n i f i c a n c eo fa s p e c t sa r ed i s c u s s e d t h e ni nt h ea g r e e m e n t g o v e r n i n gt h es y s t e mu n i q u e ，c l a r i t ya n di n t e r p r e t a t i o no ft h ec o n n e c t i o np o i n t s ， c o m b i n a t i o no ft r i a lp r a c t i c ei nt h ec a s et ob ea n a l y z e d a f t e rt h a tt h ec u r r e n ta g r e e m e n t u n d e rt h ej u r i s d i c t i o no fc h i n a & # 3 9 ；sl e g i s l a t i v es y s t e m ，t h e r ei sn o tu n i f o r m ，n a r r o w s c o p eo fa p p l i c a t i o n ，c h o i c eo fc o u r ta g r e e m e n tc a nb et o ol i t t l e ，t o os t r i c t c o n d i t i o n s g o v e r n i n ga g r e e m e n tc a m ei n t oe f f e c to nt h ed o m e s t i cj u r i s d i c t i o no fc i v i lc a s e sd o e sn o t r e q u i r e 觚a g r e e m e n ti m p l i e d ，w i t hj u r i s d i c t i o n o v e rt h et r a n s f e rs y s t e mc o n f l i c t j u r i s d i c t i o nm a yn o ti m p l e m e n tt h ea g r e e m e n tt h e s i xi s s u e s f i n a l l y , t oa d d r e s st h e s e i s s u e s ，t h ea g r e e m e n tg o v e r n i n gt h es y s t e mf r o mt h ei n t r i n s i cv a l u e ，t h i sp a p e rp r o p o s e sa r e l a x a t i o no ft h ej u r i s d i c t i o na g r e e m e n t ，t h er e l a x a t i o no ft h ej u r i s d i c t i o na g r e e m e n t 2 山东大学硕士学位论文 & q u o t ；u n i q u e & q u o t ；r e q u i r e m e n t sa n dt h er e c o g n i t i o no f t h ei m p r o v e m e n tm e a s u r e su n d e r t h ej u r i s d i c t i o no fa ni m p l i c i ta g r e e m e n t , a n dc o n d u c td e s c r i b e di nd e t a i l k e y w o r d ：a g r e e m e n t o fe l e c t i o no ff o r u m ； c l a r i t y ；u n i t y ；t h e p r i n c i p l e o f a u t o n o m y ；i m p l i e da g r e e m e n tg o v e r n i n g f 习磐 、j 姚1 1 i 嚼 3 d i r e c t o r y e n g l i s ha b s t r a c t 2 f o r e w o r d 1 it h er a t i o n a l ef o rt h ea g r e e m e n to nj u r i s d i c t i o n 2 it h ec o n c e p to f t h e j u r i s d i c t i o na g r e e m e n t 2 i i a g r e e m e n tg o v e r n i n gt h el l i s t o r i c 2 l ld e v e l o p m e n to ft h es y s t e m 3 i i it h em e a n i n go f t h e j u r i s d i c t i o na g r e e m e n t 4 i i a g r e e m e n tg o v e r n i n gt h e u n i q u e ，c l a r i t y a n di t si n t e r p r e t a t i o no ft h e c o n n e c t i o np o i n t 8 i i n t e r p r e t a t i o no f u n i q u e ”，c l a r i t y 。8 i i i n t e r p r e t a t i o no f t h ec o n n e c t i o np o i n t 9 a g r e e m e n tg o v e r n i n gt h es y s t e mp r o b l e m s 1 5 i l e g i s l a t i o ni sn o tu n i f o r m 1 5 i i s c o p et o on a r r o w 1 6 i i it h ec o u r tc a nc h o o s et o ol i t t l ea g r e e m e n t 1 6 i v a g r e e m e n tc a m ei n t oe f f e c tu n d e rt h ej u r i s d i c t i o no f t h ec o n d i t i o n sa r et o o s t 17 vt h ed o m e s t i cj u r i s d i c t i o no fc i v i lc a s e sd o e sn o t r e q u i r ea ni m p l i c i ta g r e e m e n t 1 8 v ic o n f l i c t 晰t ht h ej u r i s d i c t i o no ft h e t r a n s f e rs y s t e m ，t h ej u r i s d i c t i o nm a yn o t i m p l e m e n tt h ea g r e e m e n t 1 ； i v a g r e e m e n tg o v e r n i n gt h ei m p r o v e m e n to ft h es y s t e m 1 9 ir e l a x a t i o no ft h ej u r i s d i c t i o na g r e e m e n t 1 9 i i r e l a x a t i o no ft h ej u r i s d i c t i o na g r e e m e n t ”u n i q u e ”r e q u i r e m e n t s 2 2 i i i r e c o g n i z et h ej u r i s d i c t i o no fi m p l i e da g r e e m e n t 2 5 c o n c l u s i o n 2 8 b i b l i o g r a p h y 2 9 t h a n k s 3 1 山东大学硕士学位论文 前言 裁判的合法性依赖于管辖权的存在，引用一位学者的话来说“管辖是法院司法公 正的第一道生命线 。理论上讲，法院适用的是相同法律，无论哪个审级，哪个地域 的法院审理，裁判结果都应当是公正的。但在实务中，案件由何地法院管辖已成为当 事人关注的第一个问题。除去诉讼便利即诉讼成本的因素，恐怕更多考虑的就是地方 保护主义。对此，我们不能否认，个别法院确实存在着这种现象。2 0 0 7 年中华人 民共和国民事诉讼法修订实施后，当事人就管辖权申请再审的案件逐渐增多，也说 明了当事人对管辖权的重视。在此情况下，当事人通过协议取得管辖权，选择其所认 可的相对优质的诉讼资源，对保障当事人的诉权、贯彻意思自则原则，减少当事人对 法院能否公正审判那种先入为主的不安认识具有重要作用。 但是由于法律规范的原则性及滞后性，在审理管辖权异议案件的审判实践中，在 尊重和保护当事人的意思自治与依法办案之间产生了矛盾，该如何取舍引起了笔者对 协议管辖制度的研究和探讨。现行的协议管辖制度立法过于强调法院的主导性，当事 人选择空间狭小，在确保当事人程序主体地位的同时，应大力提倡协议管辖，鼓励当 事人选择管辖法院，给当事人表达意愿的机会，尽可能地扩大选择范围，由当事人承 担选择的后果，达到明确管辖法院，减少管辖争议，节约司法资源的目的。 山东大学硕士学位论文 ( 一) 协议管辖的概念 协议管辖基本理论 协议管辖，是较之法定管辖而言的，是对法定地域管辖的变通和补充，是指民事 案件的双方当事入在民事争议发生之前或者发生之后，用书面的形式来协商选择管辖 他们之间争议的法院。管辖的法院是由双方当事人在争议发生之前约定，或争议发生 之后一致确定的，因此又称为约定管辖或合意管辖。它强调的是当事人的意思自治， 是民事诉讼中处分原则的体现，它的设立意味着当事人的处分权进一步扩大，标志着 我国民事诉讼制度民主性的进一步增强。 法院对案件的管辖分配特别是对民事案件的管辖分配往往都是在顾及法院之间 事务的公平分摊以及方便当事人诉讼的基础上确定的。而当事人合意选择管辖法院， 往往对当事人更为便利，并且这种选择对于整个法院系统来说是公平的，也不至于破 坏法院之间负担的均衡，因此法律认可当事人以协议的方式选择管辖法院。圆 我国民事诉讼法第2 5 条对国内民事诉讼中协议管辖的相关方面作出了规 定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同 签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专 属管辖的规定。 由此可知，对于国内的协议管辖，有四个方面的要求：( 1 ) 协议管 辖适用范围的要求：当事人可以选择协议管辖的案件仅限于合同纠纷，其他民事案 件不适用协议管辖：( 2 ) 协议管辖形式方面的要求：管辖协议必须以明示的书面形式 作出( 协议管辖条款或是协议管辖合同) ，其他口头形式、电文形式都不发生法律效 力。( 3 ) 约定唯一性的要求：双方当事人在合同中只能够对一审法院进行约定，选 择的法院必须是民事诉讼法第二十五规定的五类法院中的一类，同时还不得违反级别 管辖和专属管辖的规定。( 4 ) 约定明确性的要求：双方当事人就协议管辖约定的法 院必须是确定的、单一的选择。 。江伟主编：民事诉讼法，高等教育出版社、北京大学出版社2 0 0 0 年版，第跖页。 o 【u 】三月章：日本民事诉讼法，汪一凡译，台湾五南图书出版公司，第2 9 4 页。 2 山东大学硕士学位论文 ( 二) 协议管辖制度的历史发展 历史上相当长的一段时期内，商人憧憬着能够由他们自己协商确定发生纠纷时的 管辖法院，但在大多数国家这仅仅是一种憧憬，因为协议管辖在当时是不被允许的。 早期的英美法系国家普遍认为，两个人私下达成的协议是不能限制或改变法院的管辖 权的。这种私下签订的排除法院管辖权的协议由于违反了公共政策，因此是得不到执 行的。因为当时认为，如果由当事人协议变更了国家赋予的司法管辖权，势必会对司 法的权威性造成损害。美国的c o r b i n 教授也曾指出：“两个人的私下协议怎能限制或 改变联邦和州法院的管辖权”。这种情况一直延续n 2 0 世纪中期，在国际国内诉讼中， 美国联邦、州法院均遵循着管辖协议不可执行的原则，认为当事人不可以剥夺法院的 管辖权，这体现了当时比较流行的一句法谚：当事人不能立法。 禁止协议管辖在2 0 世纪中期以后开始有所突破，英美法系国家开始承认协议管辖 的效力。1 9 4 9 年，汉德( h a n d ) 法官提出，法院选择条款只有在不合理时才是无效的， 也即法院选择条款在合理的情况下是有效的。这强烈的冲击了传统的禁止协议管辖的 观念。从此，人们对协议管辖的态度发生了根本性的改变，各国纷纷开始接受协议管 辖的思想，并开始在司法实践中确立协议管辖原则。美国法院通过判例确立了协议管 辖原则，英国也承认了协议管辖的效力，但同时也确立了法院对协议管辖条款拥有自 由裁量权的原则。这一原则在新西兰、新加坡、澳大利亚以及加拿大等国的判例法 中都得到了效仿和遵循。 继英美法系承认协议管辖之后，大陆法系国家在2 0 世纪中期对协议管辖的态度也 开始发生变化，纷纷在国内的成文法中规定了协议管辖制度。 法国新民事诉讼法 第4 8 条就地域管辖规则作出了原则规定：凡是“直接或间接抵触地域管辖规则的任何 条款，视为未予订立；但如订立此种条款的人全部具有商人身份，并且该条款所对抗 的当事人承担的义务中有此极为明确的专门规定时，不在此限。”德国民事诉讼法 规定：“只在有限的范围内许可双方当事人对地域管辖和事务管辖进行约定”，“通 常情况下，管辖的约定不合法。例外情况下，管辖约定合法”。“诉讼所涉及的为非 国张茂：美国国际民事诉讼法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第8 2 页 雪邓杰：论国际民事诉讼中的协议管辖制度，武汉大学学报( 社科版) 2 0 0 2 年第6 期，第6 9 页。 李长春、刘凯： 对我国民事协议管辖制度的检讨与修正，温州人学学报2 0 0 4 年第6 期，第1 7 页。 3 山东大学硕士学位论文 财产权的请求不得成立管辖的合意。 日本新民事诉讼法第1 l 条“协议管辖 第2 款规定：协议决定管辖法院“如果不是基于一定的法律关系而发生的诉讼，贝0 不产生其效力。 我国台湾地区“民事诉讼法”第2 4 条第l 项规定，“当事人得以合意 约定第一审法院，但以关于由一定法律关系而生之诉讼为限。所谓一定法律关系而 生之诉讼，“指该法律关系本身或由此而生之各种权利义务关系。如两造于买卖契约 中订明由此而生之诉讼，合意由某法院管辖，则其效力不仅及于履行该项契约所生之 诉讼，而且及于该项契约之解除撤销或因不履行而请求赔偿损害等有关诉讼。 从 上述民事诉讼法对协议管辖的规定可以看出，这些国家和地区的民事诉讼法多采用否 定的形式表达对协议管辖的规定，实际上也意味着除了在法条中限制的有限的几种类 型以外，其他均可以适用协议管辖，并且可以选择的法院也大多没有特殊的限制。但 我国当前的民事诉讼法对协议管辖适用范围的规定却仅仅限于合同的双方当事人 之间，并且在法院的选择范围上也只限于给出的有限的几种法院。 ( 三) 协议管辖的意义 1 、体现当事人意思自治原则 当事人意思自治原则是民事法律制度的一个基本原则，是对民事主体自由意志的 一种尊重。自由意志是适格民事主体最本质的要求，没有意思自由便不构成适格民事 主体，因此也就没有行为能力，更谈不上进行民事法律行为。所以，意思自治原则作 为民事法律行为的根本，在民法中发挥着极其重要的作用，是民法的基本原则之一。 协议的本质在于当事人的合意，即当事人的意思自治，是当事人在自由选择的基础上 所达成的合意，体现了双方当事人的意志。协议管辖制度的基础是意思自治原则，也 是意思自治原则在诉讼法领域中的具体体现。因此我国民事诉讼法第2 5 条规定了 当事人可以协议选择解决纠纷的法院，存在着当事人选择管辖法院的自由场合，同时 在司法实践中，法官们也是秉承着尽量确认当事人达成的协议为有效协议的宗旨来对 待形形色色的协议，这些都是对当事人意思自治的尊重，也是意思自治原则在我国诉 讼法领域的具体体现。 2 、方便当事人进行诉讼 。王甲乙等： 民事诉讼法新论，三民书局1 9 8 3 年版，第3 3 页 4 山东大学硕士学位论文 衡量管辖制度诉权保障功能的一个最基本和最重要的标准就是当事人进行诉讼 是否便利。当事人在诉讼上的便利意味着拉近了当事人与法院之间交通上的距离，也 意味着诉讼成本的降低，是保障当事人得到正义的基本条件。管辖制度便利当事入诉 讼，更多地体现在级别管辖和地域管辖中。级别管辖直接关系到当事人与法院之间的 空间距离，涉及到了当事人在诉讼上的时间耗费和经济负担。级别管辖规定的合理与 否最主要地是与一定的地理环境、经济条件、科技发展水平密切联系。我国现行级别 管辖制度规定的是大多数民事案件由基层人民法院管辖，这与我国目前的人口结构的 特点为农业人口较多、居住比较分散且经济不够发达、尤其是大多数山区交通不便相 适应的，便利了当事人提起诉讼并参与相关的诉讼活动。地域管辖与当事人诉讼上 的便利具有更加密切的关系，由于双方当事人或一方当事入的住所地在法院所在地， 或者是案件事实的发生地在法院所在地，由与案件有密切联系的法院管辖，既可便于 双方或一方当事人起诉、应诉、搜集调查相关证据、出庭参与诉讼、申请执行等，也 便于法院查明案件事实，做出公正裁判。在地域管辖中，对于人身自由受到法律限制 或是行动不便、以及某些诉讼力量悬殊的弱势当事人给予一定的方便，也是诉权保障 的重要体现，更是诉权公平保障的本质要求。协议管辖制度通过当事人在法律规定的 范围内自主对管辖法院作出选择，起到了依据当事人自由意志和协商结果来确定便利 其诉讼的管辖法院的作用。 3 、降低当事人诉讼成本 当事人诉讼方便可以有效地降低其诉讼成本，这里的诉讼成本包括经济成本和时 间成本。经济成本包含有许多具体详细的方面，例如通讯费、差旅费、取证费、误工 费等等。诉讼的便利程度对经济成本的耗费有着非常显著的区别，几百、几千甚至上 万不等。凡是在级别管辖和地域管辖中作出的对当事人诉讼具有便利作用的规定，无 不同时在诉讼成本的降低上具有重要作用。时间成本就其本质上来说也是一种经济成 本，但是这种成本的特征具有间接性、隐蔽性，当事人在诉讼上大量节省时间，就可 以减少对生产和生活造成不必要的影响，可能消耗在诉讼上的时间和精力不必在诉讼 上耗费，而是投人到生产和生活中去创造其他效益。实际上，在许多情况下，当事人 因节省时问而创造的经济意义丝毫不逊色于对直接经济成本的节省，有时甚至更为重 要。其次，能够合理平衡当事人的诉讼成本负担。由于经济能力的差异，当事入对诉 权的保障也是各有需求，不尽相同，经济实力雄厚的一方当事人，则会有较强的诉讼 廖中洪： 协议管辖：问题、原因及其改革设想， 西南政法大学学报2 0 0 8 年第l 期，第l o 页。 5 山东大学硕士学位论文 成本负担能力；经济能力薄弱的一方当事人，不仅诉讼成本负担能力弱，而且一旦败 诉还有可能雪上加霜。在管辖制度的设置中，优先方便明显弱势的一方当事人，有效 降低其诉讼成本，才是真正意义上的的诉讼保障。特别是在我国目前经济发展不平衡、 诉讼主体经济条件差异大的情况下，合理的设置管辖制度便能够起到在不同地区和不 同经济条件下平衡当事人诉讼成本负担能力的作用，进而实现对诉权的公平保障。 4 、 保障当事人获得公正的审理和裁判。 当事人自主选择管辖法院以及行使对法院管辖权的监督，就可以实现管辖权在法 律上发生的偏移时得以及时矫正以及自主地对诉权进行保障。采用管辖协议或是选择 管辖时，当事人能够依据自己的意识选择对自己或双方诉讼最为方便，或是最为有利 于公正审判的管辖法院，这在一定程度上防止了法院对管辖权的争夺和推诿：通过当 事人提出管辖权异议，可以防止法院不正当行使管辖权，保障诉权顺利实现，进而获 得公正地审理和裁判。因此，我们从保障诉权的角度下对民事诉讼管辖制度进行考察， 就能够揭示出民事诉讼管辖制度的内在缺陷，进而推进协议管辖制度的完善，强化对 当事人诉权保障的功能和作用，成为民事诉讼管辖制度在诉权保障本位化的内在要求 和合理选择。另一方面诉讼成本的节省和诉讼上的便利，也为当事人获得公正的审 理和裁判创造了良好的条件。当事人诉权的实现不可能脱离客观具体条件。最大限度 的节约诉讼成本对于经济能力较差或者人身自由受到法律限制，以及行动不便的当事 人具有极大的意义。法律面前人人平等原则在诉讼领域的实现，必须依赖于诉讼制度 对当事人诉权行使条件的具体考量，作出对符合当事人诉权保障实际需要的合理安 排。那种脱离当事人客观诉权行使条件的管辖制度，常常会阻断其对司法程序的作 用。 5 、提高法院的审判效率和社会效率 民事诉讼的目的就在于解决纠纷，实现当事人的正当权利，使当事人之间的权利 义务关系回复到正常状态，以此来维护社会公平公正的秩序。如果诉讼活动不追求效 率和有效性，那就从根本上背离了诉讼的目的。协议管辖原则的适用加强了各种主体 诉讼行为的速度和有效性，使案件不纠缠于管辖方面的争议，而能够尽快地进入实体 方面的审理，解决纠纷并大大地缩短法官审理案件的审限。 当事人双方在平等、自 愿、协商的基础上达成的协议管辖条款，为更好地解决今后一旦产生的纠纷打下了良 。序永安： 我国民事诉讼地域管辖制度之反思，法商研究2 0 0 6 年第2 期，第9 页。 。张卫平：论民事诉讼的契约化，中国法学2 0 0 4 年第3 期，第7 3 页。 。江伟：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第3 7 页。 6 山东大学硕士学位论文 好的基础。今后如果确实发生纠纷，双方当事人根据之前达成的协议诉诸法院，并且 只能向双方当事人之前共同选择的法院提起诉讼，因此就不会引起管辖权争议，当事 人也能安心地准备诉讼，法院也可以专心地审理案件。如此以来，一方面可以大大降 低法院审理案件的审限，提高审判效率，另一方面当事入也更容易接受法院的裁决， 服判息诉，解决纠纷，有利于下一步生效裁判的执行，更有利于提高整个社会的效率。 7 山东大学硕士学位论文 二、协议管辖的“唯一性刀、“明确性 及其连接点的解读 ( 一) “唯一性一、“明确性 的解释 。所谓约定的唯一性，即要求当事人明确约定的争议管辖的法院只能是具体的、可 以确定的一个法院，如果根据管辖协议能够推论出管辖法院有两个以上，那么管辖协 议无效。此处的唯一性，可以解读为形式的唯一和实质的唯一。形式的唯一是要求约 定的管辖法院从字面上看就是一个法院；实质的唯一则是说虽然当事人约定的管辖法 院是两个以上的人民法院，但这多个法院实质上是一个具体的人民法院。例如，甲地 某公司从事建材租赁业务，乙地某建筑公司从其处租赁建材在甲地进行工程建设。双 方当事人在合同中约定：如发生纠纷，由合同履行地或标的物所在地人民法院管辖。 后因合同履行发生纠纷，甲地公司依据管辖协议的约定，向甲地人民法院提起诉讼， 请求返还租赁物并支付租赁费。乙地公司在答辩期内提出管辖权异议，认为协议管辖 条款无效，该案应由被告住所地法院即乙地人民法院管辖。在本案合同履行地在甲地， 标的物所在地也在甲地，该协议管辖条款的效力该如何认定呢? 有的人认为，当事人 的协议管辖约定选择了民事诉讼法第二十五条列举的两个以上的人民法院管辖，此管 辖协议无效。也有的人认为，该案中的协议管辖条款实际指向的人民法院是同一个具 体的人民法院，而非两个以上法院。不论哪一方当事人提起诉讼，如果按照当事人之 间达成的协议执行，都是会由同一个人民法院管辖，当事人的意思表示是非常清楚明 确的，所确定的管辖法院也是惟一的，如果仅是因为当事人的表述形式不符合最高人 民法院要求的表述规范而被认定无效，这是难以令人信服的。笔者同意第二种意见。 因为管辖协议是当事人之间就诉讼程序中的管辖法院事项达成的合意，法律应当尊重 诉讼当事人的自由选择。协议选择管辖法院的权利，是当事人意思自治原则在诉讼管 辖制度中的具体体现，法律要加以保护，维护这一协议的合法性、有效性，否则就是 对当事人这一诉讼权利的侵犯。该案中双方当事人虽然在形式上约定了两个管辖法 院，但实质上是唯一的、确定的法院，无论哪方当事人提起诉讼，协议都会指向同一 个具体的人民法院，因此是不会引起其他法院与协议所确定的人民法院在案件管辖权 8 山东大学硕士学位论文 上发生争夺。并且，如果按照当事人的协议执行，既尊重了当事人的自由意志，也减 少了将案件管辖法院特定为一个具体的人民法院的难度和时间耗费，同样也能够达到 节约司法资源、以当事人为本的目标。 所谓约定的明确性，是要求明确解决争议的方式。双方当事人可以选择仲裁解决 争议也可以选择诉讼解决争议，但只能选择其一，不能约定“提交仲裁委员会仲裁或 向人民法院起诉 ，即所谓的“或裁或审无效 。其次，人民法院关于适用 若干问题的意见第2 4 条对协议管辖的唯一性、明确性做了进一步解释，“合同 双方当事人选择管辖的协议不明确或选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中 的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规 定确定管辖”。最高人民法院发给河北省高级人民法院关于当事人在合同中协议选 择管辖法院问题的复函中又再次强调，如果当事人约定选择了被告住所地、合同履 行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院中的两个以上人民法院管辖 。的，则该选择管辖的协议无效；如果当事人约定选择上述五个以外的人民法院管辖的， 因其超出法律规定的范围，也应认定管辖约定无效，不能作为确定案件管辖权的依据。 由此可见，当事人在以协议选择管辖的人民法院时，能且只能在上述五个管辖法院中 选择一个人民法院进行诉讼管辖。因为，所谓的唯一性、明确性，其要求是确定的、 单一的选择。 ( 二) 连接点的解读 l 、如何理解原告住所地法院 根据相关法律规定，原告系公民个人的，其住所地是指公民的户籍所在地或是经 常居住地，公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，为公民的经常居住 地；原告为法人的，住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。该条法 律规定的本意是指双方当事人各自住所地的法院，因为当事人双方的任何一方，都有 可能成为原告，即谁先起诉，谁就是原告。协议管辖标准的表述应当是“甲方所在地 法院、或乙方所在地法院 ，此处的“甲方 或“乙方 都应当是案件的当事人。当 然这是理想化的表述模式。由于当事人意思自治的扩大化和市场经济运行中存在的 。冯建著： 评民事诉讼协议管辖的立法缺陷及完善，裁于h t t p ：w w w e i v i l l a w c o m c n 9 山东大学硕士学位论文 风险性，在民商事活动交往中，当事人很少能够按照标准化的模式确定案件的管辖法 院，更多的反而是为了达到既制约对方又促成契约成立的目的，签订的都是非理想化、 非标准化的管辖协议，笔者略举几例，加以论述： ( 1 ) 山东某公司诉天津某公司买卖合同纠纷一案中，双方当事人约定“如因合 同发生纠纷，向山东某公司注册地法院起诉 ，该管辖协议的效力如何认定? 一种意见认为，我国民事诉讼法第二十五条明确规定的是当事人可以选择被 告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但 未规定一方的注册地法院，该管辖协议因不符合民事诉讼法所列举的几个法院， 因此是无效的。 另一种意见认为，公司的注册地与公司的住所地是一样的，二者没有本质区别， 只是当事人的一种非标准化的表述方式，该约定管辖的协议应属有效。 笔者同意第二种意见。公司的注册地是唯一的，且一般情况下，公司的注册地就 是公司的住所地。就普遍公众的理解常态来说，住所地、居住地、所在地、营业地等 等这些概念虽然表达方式不同，但表达的意思是相同的。当事人选择的管辖法院与案 件具有紧密联系，且该法院是明确、具体、唯一的，可以视为约定的就是公司的住所 地。该约定管辖协议应为有效协议。 ( 2 ) 合同的双方当事人约定“如发生纠纷由原告住所地或者被告住所地法院管 辖”应如何处理? 我们从形式上看这个约定是符合民事诉讼法关于协议管辖的书 面规定的。但实际上一个案件至少会有两方当事人，原告或被告只能代表一方当事人。 如果双方当事人均依照协议管辖的约定，同时在自己的住所地起诉对方，应当都是原 告，也应当都是被告，应如何处理呢? 一种意见认为，该协议管辖条款是选择了双方当事人所在地的两个以上人民法院 管辖，依照最高人民法院关于适用 若干问题的意见第2 4 条的规定， 应当属于合同的双方当事人选择管辖法院的协议不明确，所选法院不唯一的情况，应 属无效条款。 另一种意见认为，该管辖协议约定从书面形式来看，完全符合协议管辖的书面规 定，应为有效条款。先起诉立案的一方法院享有管辖权。最高人民法院关于合同双 方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函答 复：合同双方当事人约定“发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉 该约定可认定为 选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约 l o 山东大学硕士学位论文 定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼，则应由先立案的人民法院 管辖；若立案时难分先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决不了的，由他们 共同的上级人民法院指定管辖。 笔者同意第一种意见。笔者认为：这种约定与“如发生纠纷可各自向当地法院起 诉 在实质上是不相同的。原告与被告的称谓只是在同一案件中对处于不同诉讼地位 的当事人的一种身份识别，一旦原告确定，则被告相应也确定，也可以说其必然是在 同一时间确定。当事人约定“如发生纠纷由原告住所地或者被告住所地法院管辖”， 则是在同一案件中约定了不同的管辖法院，是实质上的两个法院，那么此种约定当然 无效。“各自可向所在地法院起诉”，可理解为向原告所在地法院起诉，一方当事人一 旦起诉，则原告确定，协议管辖法院也可确定。虽然此种约定在审判实践中被认定为 有效，也充分尊重了当事人的意思自治权，但在实践中通常是一方当事人得知对方起 诉后，也在自己的所在地法院提起诉讼。受理法院在立案后，当事人提出管辖权异议 时，方才得知对方当事人所在地法院也已立案。此时发生了管辖权争议，需要按照法 定程序协商，协商未果上报上级人民法院指定管辖。在处理中有章可循，也较为简单， 由有管辖权的先立案的法院审理。但从发生管辖权争议到最后指定管辖，往往已经过 去了几个月，无形中浪费了司法资源，拖延了诉讼，也提高了当事人的诉讼成本，不 利于当事人诉权的保障。 ( 3 ) 当事人如果约定由一方当事人所在地的某某法院管辖是否有效? 如当事人 一方属于东营市，当事人约定“如发生纠纷由东营市人民法院管辖”，该约定是否有 效? 该约定从字面上来看，约定应当是比较明确的，约定的法院是一方当事人的住所 地法院，看似有效。但我们从整个约定的内涵来看，该约定可以分为以下两种不同的 理解：一是将“东营市人民法院”看作为一个具体的法院的称谓，由于东营市并不存 在称作“东营市人民法院 的法院，因此该管辖约定是无效的。二是将“东营市人民 法院看作为东营市的人民法院，当事人选定了管辖的地域范围是东营市，但按照最 高人民法院的规定，当事人约定两个以上的人民法院管辖的应当认定无效。因为，东 营市的法院是东营市中级人民法院，还是基层人民法院? 完全可以理解为当事人约定 了两个以上人民法院，且这种约定可能违背了人民法院关于级别管辖的规定。所以， 此种约定在审判实践中是存在争议的。笔者认为，此种情况应分别具体对待，当事人 订立此种约定，往往一方当事人不在东营市辖区，双方当事人能够约定由“东营市人 民法院 管辖，是对一方当事人住所地法院的认可，合意为东营市的人民法院来管辖 1 1 山东大学硕士学位论文 该案，对管辖地域达成了一致。如果当事人按照案件的诉讼的标的额选择了与案件有 连接点的享有级别管辖权的法院管辖，则应认定为管辖协议有效。最高法院关于当事 人选择两个以上法院管辖无效的规定，虽然易于法官操作，但对当事人要求太苛刻， 有违当事人意思自治原则。 ( 4 ) 协议约定由一方当事人住所地法院管辖后该住所地变更的认定 双方当事人约定发生纠纷由原告住所地法院管辖，或者约定由被告住所地法院管 辖，如果约定管辖后原告或被告的住所地发生变更，那么此时应由何地法院管辖，立 法上没有明确规定，实践中做法也不统一。一种做法是由变更前的法院管辖，其理由 是当事人当初之所以约定在原告或者被告住所地法院管辖，是在原告或被告住所地为 某一确定地点的前提下，即当事人双方的真实意思表示是在当时确定的某一地法院管 辖。另一种做法为由变更后的法院管辖，其理由是管辖协议只有在起诉后才能发挥其 作用，法院对当事人达成的管辖协议应依据起诉时的客观情况作出认定，此种认定便 于诉讼，便于审理。笔者同意第二种做法，因为协议管辖制度的立法宗旨是便于诉 讼、便于审理。若以原告或被告变更前的住所地确定有管辖权的人民法院，显然违背 两便原则。且双方当事人约定管辖时，对当事人住所地可能存在发生变更的情形应当 预料到，以变更后的住所地确定管辖法院并不违背当事人意思自治原则。即使如此， 如果确定的管辖法院对一方当事人不利，也是因为其自身考虑欠周密，但结果不违反 公平诚信原则。 2 如何理解“合同履行地 对合同履行地的认定是管辖实务中的一个难点，也是争议最多的。在关于合同诉 讼的管辖制度中，为了确定合同纠纷案件的管辖权，法院不得不审查合同性质、合同 履行地以及是否实际履行等实体法内容，导致法院对程序阶段的管辖权的认定要通过 先审查实体问题来解决。民事诉讼法未对合同履行地进行定义，实体法主要指合 同法和民法通则以及相关理论对合同履行地进行了规定。根据相关规定，可以 将合同履行地定义为当事人根据合同约定或者法律规定，履行合同义务的地点。合同 履行地具有多样性，可以包括主合同履行地，从合同履行地，附随义务履行地，书面 合同约定的合同履行地，口头约定的履行地以及实际履行地等等，这此都是合同履行 地，这就必然导致对合同履行地认定的混乱。 最高人民法院为减少管辖权争议，对几类常见的并且容易产生纠纷的合同，如购 国梁书文主编： 民事诉讼管辖司法解释诠释，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 4 3 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 销合同( 买卖合同) 、加工承担合同、借款合同等的合同履行地作了限制性规定，特 别是对购销合同的履行地问题多次作出答复和解释，但前后答复有很多矛盾之处。一 是最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见第1 9 条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为 合同履行地；