（法学专业论文）医疗侵权民事诉讼中的举证责任研究.pdf

论文提要 本文开篇即指出近年来医疗事故的发生率急剧上升，因此l 佰引发的医疗侵权 诉讼己引起社会的广泛关注，而其中的举证责任问题则关系到能否公j 卜审理医疗 侵权案件、平衡医患双方的利益，由此引出医疗侵权诉讼的举证责任问题。在论 述医疗侵权诉讼的举证责任问题之前，本文首先阐述了举证责任概念和举证责任 的分配标准，对两大法系的举证责任概念进行分析和比较，并对有关举证责任分 配的重要学说予以介绍。以此为基础，围绕着医疗侵权诉讼的举证责任分配这一 主题展开论述。由于医疗行为的专业性、不确定性和风险性等特点，导致此类诉 讼中医患双方的诉讼地位极不平等，因此需要改变举证责任的分配一实行举证责 任倒置，以平衡双方的诉讼利益。本文重点论述了依据举证责任倒置，双方应承 担的举证责任，以及举证责任倒嚣所具有的法律意义和对我国医疗行业的影响。 继而从理论和司法实务两个方面，对两大法系审理此类诉讼时的举证责任分配进 行阐述和分析，并将其做法与我国的举证责任倒置进行比较，提出我国应从理论 和实践两个方面进一步研究医疗侵权诉讼的举证责任分配问题，逐步建立以立法 上规定的举证倒置为主、在司法实务中根据医疗侵权案件的不同类型细化举证责 任分配的构想。 i nr e c e n ty e a r s ，t h ec a s e so fm e d i c a lt o r t sh a v eb e e ni n c r e a s e dd r a m a t i c a l l y t h em e d i c a lt o r tl i t i g a t i o nh a sr o u s e dw i d ea t t e n t i o ni nt h es o c i e t y i nt h em e d i c a l l i t i g a t i o n ，t h eb u r d e no fp r o o fi sd i r e c t l ya f f e c t st h ef a i rs e t t l e m e n to ft h ec a s ea n d b a l a n c eo ft h et w op a r t i e s b e n e f i t s t h ea r t i c l ef i r s t l ys t a t e st h ec o n c e p to fb u r d e no f p r o o fa n dt h ed i v i s i o no fb u r d e no fp r o o f i ti n t r o d u c e st h ei m p o r t a n td o c t r i n e so f t w o l e g a ls y s t e m so nt h ed i v i s i o no fb u r d e no fp r o o f t h e ni te l a b o r a t e st h et h e m eo f t h ed i v i s i o no fb u r d e no fp r o o f ：t h ea r t i c l ea n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i c ss u c ha s p r o f e s s i o n a l i s m ，n o n d e t e r m i n a c ya n dr i s k i n e s s ，e t c o ft h ea c t so fm e d i c a lt r e a t m e n t t h eu n e q u a ls t a t u si nl i t i g a t i o no f t h ep a r t i e so f h o s p i t a l sa n dp a t i e n t si ns u c hc a s e si s t h u si n d u c e dj u s tf o rt h e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，s ot l e r ei san e e dt oc o n v e r to ft h i sb u r d e n o fp r o o fi no r d e rt ob a l a n c et h eb e n e f i t so ft h ep a r t i e s t h ea r t i c l ef o c u s e so n d i s c u s s i n gt h eb u r d e no fp r o o ft h a ts h o u l db er e s p e c t i v e l yt a k e nb yt h ep a r t i e so f h o s p i t a l sa n dp a t i e n t sa f t e rt h ec o n v e r s i o np fb u r d e no fp r o o f , t h el e g a lv a l u eo ft h i s c o n v e r s i o na n de f f e c t st ot h em e d i c a lr e a l mi no u rc o u n t r y a t1 a s t , t h ea r t i c l es t a t e s t h ed i v i s i o no fb u r d e no fp r o o fi nt h ec o u n t r i e so ft h et w ol e g a ls y s t e m sf r o mt w o a s p e c t so ft h et h e o r ya n dj u d i c i a lp r a c t i c e a f t e rm a k i n gc o m p a r a t i v es t u d yo n p r a c t i c eo ft h et w ol e g a ls y s t e m sa n dc o n v e r s i o no fb u r d e no fp r o o fi no u rc o u n t r y , t h i sa r t i c l ep u tf o r w a r dt h ea s s u m p t i o n ：o u rc o u n t r ys h a l lm a k ei n d e p t hr e s e a r c ho n t h ei s s u eo fb u r d e no fp r o o fi nt h em e d i c a lt o r tl i t i g a t i o nf r o mt h ea s p e c t so ft h e o r y a n dp r a c t i c e ，a n dw h i l ef o l l o wt h ec u r r e n tl e g i s l a t i v er e g u l a t i o n - p e r f o r m i n gt h e c o n v e r s i o no fb u r d e no fp r o o fi nt h em e d i c a lt o r tl i t i g a t i o n ，f o r mt h ef i n e rd i v i s i o no f b u r d e no fp r o o ff o rt h ed i f f e r e n tt y p e so fm e d i c a lt o r tc a s e st h r o u 曲t h ej u d i c i a l p r a c t i c e 引言 古往今来，医生一直以解除病患、救助生命为己任，因而向来被人们尊崇有 加。然而，随着人类社会文明程度的提高，医疗这一行业却陷入了尴尬境地。自 从进入本世纪以来，特别是第_ 次世界大战以后，医疗事故及其引发的医疗诉讼 时有发生。根据统计数字，美国1 9 6 5 年每6 5 名医生只有一人被起诉，而1 9 7 8 年每1 0 0 名医生中有1 6 人因医疗事故被起诉；6 0 的妇科医生曾被起诉，2 0 曾被起诉j 次以上。在我国，医疗诉讼成为公众关注的焦点始于二十j 世纪九十年 代中期。从1 9 9 6 年至1 9 9 8 年的三年中，中国消费者协会直接收到有关医疗纠纷 的书面投诉共3 2 8 件，1 9 9 6 年收到医疗投诉为每月平均2 6 4 件，1 9 9 7 年为1 0 1 7 件，1 9 9 8 年1 1 7 5 件，1 9 9 9 年的前4 个月飓升到2 2 2 5 件。在短短三年的时间里， 这一数字增长了近1 0 倍。u l 我国医疗事故和医疗诉讼大量涌现的原因主要有三个。第一，第二次世界大 战结束后，世界的趋势是强调法治和人权，各国莫不如此，我国进入上世纪九十 年代后也相继建立各种法律制度加强对公民权利的保障。在此背景下，公民的法 律观念和权利意识得到空前提高。医疗事故发生后，患者及其家属不再像过去那 样被动地听从医护人员的支配，而是寻求法律救济以维护自身的权利。第二，我 国自九十年代以来，j f 逐步实行医疗体制改革，原有的公费医疗制度解体，而相 应的医疗、养老等社会保障制度还未健全。医疗费用转由个人承担，经济因素导 致医药费用提高；在利益驱动下，医生的整体职、【k 道德呈衰微状态，这些都加剧 了医忠矛盾。其三，当代医学科学的发展和新医疗技术的应用，既使医疗水平得 到很大提高，同时也伴随着新技术、新药物所特有的危险性，例如新药的副作用， 唐德华 的理解与适用，中国社会科学出版礼过2 0 0 2 年版，第2 4 页。 1 新技术的失败。莳述原因均导致了医疗事故诉讼的急剧增加。 医疗事故涉及复杂的医疗行为，与其它民事诉讼相比医疗事故民事诉讼具有 定特殊性，因此查清事实进而正确适用法律，对案件做出公正的裁决，关键在 于证据。在此类民事诉讼巾，由谁来提供证据证明医疗行为的合法性? 当无法查 清医疗行为是否导致患者的损害后果时由谁承担不利的法律后果? 这就是医疗 事故民事诉讼的举证责任j 、h j 题。医疗事故民事诉讼的举证责任，关系到医患双方 在诉讼中能否享有平等的诉讼权益。只有程序公正才能保证当事人实现其实体权 利，因此正确分配举证责任，对于公正客观地审判医疗事故民事案件，使受损害 者获得赔偿，平衡医患利益具有重要的意义。它体现了法律保护弱者权利，实现 社会正义的内在价值。医疗事故民事诉讼的审判结果，将促使医疗机构依据医疗 法律法规、医疗行业和医院的规章制度、诊疗护理操作规程管理和规范自身的医 疗行为，提高医护人员在医疗服务过程中的权利义务意识，有利于预防医疗事故 的发生，减少医患冲突。在我国当前形势下，可以促进医疗体制改革，维护社会 稳定，体现了法律的另一价值取向效率。 医疗事故赔偿诉讼是近几年才引起人们的重视，其中的举证责任更是我国法 学领域中的新课题，因此不论是在理论基础还是实务分析方面都较薄弱，而西方 国家则有许多成熟的理论和判例可供借鉴。因此，对国内外的有关法律法规进行 比较研究是本文的主要方法。 第一章举证责任的概述 医疗事故民事诉讼与民事诉讼的关系是特殊和一般的关系，尽管其具有某些 特殊性，但它仍然是以传统的民事诉讼理论为基石。因此在探讨医疗事故民事诉 讼的举证责任之前，有必要对民事诉讼中的举证责任及举证责任分配理论作一概 2 括的介绍，以便我们更清晰的理解医疗事故民事诉讼的举证责任问题。 第一节举证责任的概念 一、举证责任的概念和重要意义 关于举证责任的概念及其含义，我国学者中一直存在着争议。民事诉讼理论 中的举证责任概念最早于清朝术期由日本引入我困，在旧中国举证责任一直被看 成提供证据的责任。新中国成立后，我国诉讼法学者们对举证责任概念及其含义 的探讨经历了相当长的一段时间。 我国许多学者将举证责任视为提供汪据的责任，其学说依据是我国民事诉 讼法第6 4 条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。这一点从 我匿许多民事诉讼法教材中町以反映出来。例如，“举证责任指民事诉讼当事人 对自己的诉讼主张，提供证据，加以证明的责任”； 2 1 “在民事诉讼中，当事人 对自己提出的主张加以证明的责任，称之为举证责任”。网但另有一些学者认为 举证责任是事实处于真伪不明状态时，当事人对其主张不能成立所承担的风险， 比如“举证责任是指在诉讼中，当法官或陪审团无法确定某种事实( 确定定法 律效果的权利发生、变更或消灭所必要的事实) 的存在时，对当事人产生的不利 后果( 有利于己的法律效果不被法庭承认) ”。【4 那么，我们究竟应该如何界定“举证责任”的含义呢? 学者们经过多年的争 论和探讨，并借鉴国外的法学研究成果，迩步对举证责任的概念和含义形成了比 较一致的观点，这种观点为我国民事诉讼法学界所接受，成为比较通行的观点： 举证责任包含两个方面的含义，其一，民事诉讼中谁提出主张谁就应提供证据加 1 2 r | 平安主编民事诉讼法学，中国政法大学出版利。1 9 9 9 年版，第2 1 2 页。 1 3 1 i ：怀安主编中国民事诉讼法教程，人民法院出版社1 9 9 2 年版，第1 5 4 页。 1 4 叶自强民事证据研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 3 9 页。 以证明，这种提供证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；其二，当事人 未尽举证义务应承担败诉的风险，这种提不出证据而应承担败诉风险的责任，法 理上称为结果意义上的责任。【5 】 民事诉讼活动的实质就是法官通过法律程序，查明案件之事实真相，正确适 用法律，最终解决当事人之问的争议，实现实体权利和利益的合理分配。在这个 过程中，运用证据说服法官做出有利于己方的判决是赢得诉讼的关键。一般情况 下，可以通过两条途径获得证据，即当事人自行取得证据或法院依职权取得，从 而为解决争议铺平道路。但是在更多情况下，对于法院做出判决所必需的某些事 实往往因缺乏足够的证据而无法得到确定，如果法院因此拒绝做出判决，则当事 人之间的纠纷永远无法解决，民事诉讼制度也就失去其存在的价值。这时，“法 院只能假定该事实存在或不存在并以此为基础，做出产生或不产生法律效果的判 决”，1 6 1 这就是举证责任制度要解决的问题，由谁负责举证并承担败诉的风险。 举证责任制度将证明责任与诉讼结果紧密相连，举证责任决定了由谁对哪些 事项负担举证。当事人要想在诉讼过程巾维护自身权益，必须提出充分的证据支 持自己的诉讼主张，甭定对方的诉讼请求及事实依据。如果当事人未能提供证据 证明其主张，就可能承担不利的诉讼结果。所以，举证责任制度对当事人是否能 在诉讼中取胜有重要意义。 二、两大法系中举证责任概念的比较 ( 一) 英美法系国家的举证责任 举证责任在英文中应为b u r d e no f p r o o f , 在英美法系中它是一个具有多重含 义的概念。英美学者对举证责任进行了长期的研究，认为举证责任是一个总的概 r s l 谭兵主编民事诉讼法学，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 9 6 页。 ( 6 1 叶自强民事证据研究，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 4 0 页。 4 念，是诉讼当事人证明其事实与法律依据的总的义务，即所谓的“总的负担” ( g e n e r a lb u r d e n ) 。7 1 其中包含有提供证据的责任( t h eb u r d e no fp r o d u c i n g e v i d e n c e ) 和说服责任( t h e b u r d e n o f p e r s u a t i o n ) ，前一含义又称证据负担，指“在 诉讼中，儿提出某种要求、控诉或申请的人，应承担的向法庭提供证据的责任”。 后一种含义又称特定负担，是指负有这种特定责任的当事人，为使法庭审理事实 的人信服其提出的全部事实而承担的证明责任。【8 1 如果他最终不能证明其主张 将会承担败诉的危险。 这两种责任的区别，是与英美法系的民事诉讼制度有很大关系的。在英美法 系的民事诉讼中，实行陪审团制度。法官和陪审团有不同的职责分工，法官是法 律问题的裁判者，陪审团负责对事实认定。如果在法庭审理过程中，当事人不提 供证据或提供的证据不充分，即未履行提供证据责任，则认为当事入之间对案件 没有真正的争执点，那么案件没有必要交给陪审团来认定，而由法官作为法律问 题直接做出裁判。当双方确有争执时，案件才交由陪审团进行事实认定。一方当 事人为使诉讼进入由陪审团审理的阶段，必须首先履行提供证据的责任，即向法 官证明其具备充分的证据来支持诉讼主张。如果未能履行这种责任，由法官直接 对提供证据的责任人做出败诉裁定。说服责任则指案件已经进入陪审团评议的阶 段，经过证据调查陪审团仍无法查明争议的事实真相，有特定证明责任的一方就 要承担因此带来的不利后果。1 9 1 由此可见，提供证据责任和说服责任是不同的两种责任。首先，二者发生的 时间以及是否可以转移都不同。提供证据责任发生在民事诉讼开始阶段，“原告 必须就他的请求陈述及他向被告送达的对被告答辩书的答辩上所列的每一项事 实提供证据，除非有关事实属于审判上知悉的事实、被告人自认的事实或法律上 1 7 1 沈达明比较民事诉讼法初论，中国法制 l l 版社2 0 0 2 年班，第2 7 3 页。 8 1 参见r d 自强民事证据研究，法律出版社2 0 0 2 年版。第1 4 0 页。 嘲参见自绿铉民国民事诉讼法，经济日报出版社1 9 9 6 年版，第1 4 0 页。 做有利于原告的推定的事实”。f m l 如果他未做到这点，被告不须加以反驳，法官 会直接做出于被告有利的判决。相反，如果原告提出了证据，提供证据加以反驳 的义务就转而落到被告身卜。如果被告只是消极否认原告的主张，其效力为把证 明该事实的负担放在原告身上；如果被告提出积极主张，则应为其主张的事实举 证。在诉讼最初阶段，提供证据责任可以随着诉讼的进行在当事人之间不断转移。 当双方当事人都履行了提供证据责任，法官仍无法确定待证事实，这时才产生说 服责任的问题。说服责任固定于方当事人，是根据案件的性质而确定的，它由 实体法和诉讼法预先设定，不会在当事人之间发生转移。其次，两者的证明标准 4 i 同。提供证据责任的证明标准达到低于盖然性优势的程度即可；说服责任则要 求证明标准，英美国家的民事案件一般要达到盖然性优势的程度。 英美法系的诉讼模式遵循的原则是当事人主义，在诉讼过程中，哪一方当事 人能够运用证据说服法官和陪审团更相信自己的主张，法庭就可能做出对其有利 的判决。因此，在两种责任之中，说服责任更具有实质意义。当事人履行提供证 据的责任是为了避免承担说服责任，而说服责任促使当事人积极履行提供证据的 责任。二者虽有不同却紧密联系，共同构成举证责任的内涵。 ( 二) 大陆法系的举证责任 大陆法系的举证责任主要以德、同两国的学说为代表。在德国普通法时代， 举证责任的含义一直被理解为当事人对其主张提供证据的法律必要性，也即现代 意义上的主观举证责任。客观证明责任的内涵在这一时期还未出现。举证责任概 念的分层理论最早是由德困学者格拉查在其1 8 8 3 年的著作刑事诉讼导论中 提出的。格拉查认为举证责任的内涵可以分为两个层次：一是主观的举证责任， 其e 1 的在于要求当事人提供证据进行诉讼活动：二是客观的举证责任，其目的在 0 1 沈达明比较民事诉讼法出论，中国法制出版社2 0 0 2 年班，第2 7 4 页。 6 于供法官对事实处于真伪不明的案件做出判决。格拉查的理论经过克雷斯和库恩 的进一步发展，又经过德国另两位学者罗森贝克和莱昂哈德系统地阐发和完善 最终成为德国民事诉讼领域普遍接受的通说。日本学者雉本朗造通过他的著作 举证责任的分配一书将举证责任分层理论介绍到日本，从而形成了日本的举 证责任学说。 主观的举证责任又称形式上的举证责任或行为责任，它是指当事人负有向法 院提供证据证明其主张的事实存在的义务。大陆法系国家在民事诉讼中实行辩论 主义原则，当事人向法官提出诉讼请求后，只要其主张的事实不属于免予证明的 情况，必然要提供证据加以证明，这是诉讼法要求其必须履行的一种行为上的责 任。一般情况下，提起诉讼的当事人应首先负担这种责任，他提供证据的目的是 使法官相信其事实主张的存在，在法官内心形成对其有利的“心证”，这意味着 法官将做出肯定其诉讼请求的判决。该方当事人实施的这种提供证据行为在大陆 法系的理论中称为本证。当法官对本证方的主张形成充分“心证”时，意味着本 证方的提供证据责任发生转移。为避免败诉的危险，动摇或削弱法官心中不利于 自己的心证，对方当事人当然会进行反驳并提供证据支持自己的反驳，这时主观 举证责任已转移到对方身上。这种由不负有证明责任的当事人实施的提供证据活 动称为反证。如果反证方通过履行主观举证责任，引起合乎情理的怀疑，动摇或 削弱了法官己形成的“心证”，本证方就需要再次提供证据，确保法官的内心确 信。正如陈刚指出的那样，这种行为意义上的责任围绕着法官心证的成立、削弱、 消灭为中轴，可以在本证方和反证方之问反复转移。 i h 客观举证责任又称实质的举证责任或结果责任，是指当诉讼进行到终结而案 件事实处于真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任。当法庭 陈刚证明责任法研究，中国人民人学出版社2 0 0 2 年版，第3 5 页。 7 辩论程序结束，当事人双方的证据势均力敌，案件事实仍真伪不明，法官仍然无 法对案件事实形成积极的心证，因此他只能按照法律的规定判决主张事实存在的 一方当事人承担客观的举证责任。客观举证责任是针对诉讼结果而占的。它与主 观举证责任相比，有以下几点区别：第一，产生的依据不同。实体法规定案件事 实清楚，具备了法律规范条件时，法官应适用实体法满足当事人的权利请求：反 之，则不应适用实体法。但却没规定案件事实真伪不明时应怎样适用实体法。然 而各国为解决纷争，稳定社会，均规定法官不得拒绝裁判。那么，法官应如何做 出裁判呢? 这时法官只能借助实体法以外的力量做出裁判。所以客观举证责任是 依据实体法和诉讼法而产生的。而主观举证责任是诉讼法的要求，诉讼法要求当 事人必须提供证据，否则诉讼活动无法进行。第= ，在诉讼过程中，能否发生转 移不同。客观举证责任在诉讼开始时已经产生，它来自法律预先规定的分配标准， 在诉讼过程中不会发生变化，始终由一方当事人负担。而主观举证责任则会随着 庭审过程的渐进在当事人之间不断转换。第三，存在的时间和条件不同。客观举 证责任贯穿于诉讼的始终，当事人在诉讼中的一切活动都是为使法官确信其事实 主张的存在，以摆脱不利的诉讼结果。因此，客观举证责任是一种结果上的举证 责任，也是最具实质意义的举证责任。正是为避免结果责任，当事人才履行提供 证据责任。客观举证责任是主观举证责任存在的基础，主观举证责任是实现客观 举证责任的手段。在诉讼中，主观举证责任表现为提供证据的实际行为，客观举 证责任虽然不象主观举证责任那样具体而直观，但它作为结果责任，是促使双方 当事人履行行为责任的内在因素，一直调节着当事人之间行为责任的转换，指引 着当事人行为责任的方向。当法庭审理进入终结阶段，事实仍处于真伪不明时， 结果责任则由一种抽象的责任变为法院裁判所依据的特殊实体规范。客观举证责 任的这种特殊作用是在一定的前提条件下才能产生的，即案件事实处于真伪不明 而法官必须做出裁判。 8 从以卜阐述可以看出，英美法系中的提供证据责任相当于大陆法系中的主观 举证责任，前者的说服责任等同于后者的客观举证责任。虽然两大法系的诉讼模 式、证据制度和审判组织有很大筹别，但两大法系的学者们在对举证责任含义的 理解 却是一致的，他们都认为举证责任包含着行为上的提供证据责任和结果上 的承担败诉风险的责任。为方便以下行文，本文后面提到举证责任时一般是指总 的举证负担，证明责任则指客观举证责任或说服责任，而将行为意义上的举证责 任称为提供证据责任。 第二节举证责任的分配 一、举证责任分配的含义 ( 一) 举证责任分配的含义 依据法律的规定，法官首先必须查明作为裁判基础的事实是否存在，然后才 能适用有关法律做出判决。根据双方当事人自行提供的证据，如果法官能够查明 待证事实，他当然应按照实体法的规定对案件做出裁判。但是，如果当事人均无 法提供有力的证据或提供的证据证明力相当，法官经过调查案件事实仍然处于真 伪不明的状态，这时法官要做出裁判只能有两种结果：或者原告败诉，或者被告 败诉。那么，在这种情况下，哪一方当事人应对何种事实负担举证责任? 在事实 处于真伪不明状态时，应由谁来承担败诉的风险? 这就是诉讼法上所说的举证责 任的分配问题。 举证责任分配和举证责任有着紧密的联系。民事诉讼中，必须先确定举证责 任，只有存在着举证责任的场合才存在举证责任的分配问题。但是二者又存在着 不同。首先是适用的对象不同。举证责任分配是针对法官所要解决的问题而言的， 举证责任则是对当事人的要求。其次，它们所要解决的问题不同。举证责任分配 9 要解决的是法官应如何按照公平合理的标准，在当事人之间分配举证责任，而举 证责任则是要求当事人履行的对其提出的主张提供证掘并加以证明的责任。 二、举证责任分配的起源和早期理论 举证责任分配又称举证责任分担，这个问题最早起源于古罗马法。古罗马的 法学家提出了分配举证责任的两项原则：一是“原告有举证的义务”。如果原告 不尽举证义务，应为被告胜诉的判决。二是“提出主张的人有举证的义务，否定 的人没有举证义务”。“这一原则是由罗马法学家保罗斯从一切推定为为否定者 的利益的格言中引申出来的，因为根据事物的性质，否定无须证明” 1 2 1 。可见， 在古罗马时期的民事诉讼中，举证责任实际上仅指提供证据的行为责任，并不包 含证明责任的含义，但败诉风险作为举证责任的一个基本特征已被那时的法学家 所注意。但是古罗马法学家的理论为后世举证责任分配的学说奠定了基础，尤其 是第二个原则，“后来不仅成为大陆法系中消极事实说的渊源，而且对英美法系 国家分担举证责任的理论与实践产生了深远的影响”。 1 3 】 大陆法系早期的举证责任分配学说以德国为代表，下面就概括地介绍一下德 国十九世纪时期的几种举证责任分配理论。 ( 一) 消极事实说 该学说主张根据待证事实本身的性质、内容来确定举证责任的分配。该学说 将举证责任的对象分为消极事实和积极事实，按该说的观点，凡是主张消极事实 者不须承担举证责任，而主张积极事实者应该负举证责任。因为消极事实即一定 的事实不发生，不发生的事实不可能证明或很难证明；而且依因果关系法则，积 极事实能引起结果，而消极事实不发生结果，所以一旦发生法律关系，如果无新 t 2 1 肖建国民事诉讼程序价值论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第4 8 9 页。 1 3 1 柯昌信、崔正军主编民事证据在诉讼中的运用，人民法院出版社2 0 0 0 年版，第2 3 4 页。 1 0 的事实发生，就不会变更或消灭。因而，让主张消极事实者承担举证责任太过苛 刻。该学说的缺点在于：一消极事实和积极事实的界限不易分清，有时同一事实 用不同的表述方式既可是消极事实又可以是积极事实：比如，“过失”为积极事 实，如将过失表达为“未尽相当注意”，则变为消极事实。二是消极事实并非都 无法证明，有时可利用间接证明方法来证明。 ( 二) 推定事实说。该学说以是否可以对待证事实进行推定为标准确定举证 责任的分担。该说、认为一方当事人如果怀疑或否认法律上的推定存在，丽主张另 一事实，他应负担举证责任。因为不断发生变化的状态变为他种状态的可能性， 远比持续不变的状态产生变化的可能性为大。不断发生变化的状态为积极事实， 而持续不变的状态属消极事实。由于持续不变的状态为消极事实，应该推定它为 存在，所以主张持续不变状态的当事人无须对此进行证明。对这种推定持争议的 人，应对事实发生变化的积极事实负举证责任。该说主要依据个人经验，将状态 的持续和变化分别视为消极事实和积极事实，以此确定分配举证责任的标准。这 种根据经验来判断事实性质的方法难免存在因人而异的缺陷。 ( 三) 基础事实说。该说认为当事人应对其主张的权利发生要件承担证明责 任，相对方对权利的欠缺要件承担证明责任。该说为规范说的产生奠定了一定的 基础。它又可分为两种观点：特别要件说和因果关系说。 1 、特别要件说。这一学说由韦伯、贝特曼等学者提出。该学说将发生法律 = 效果所必要的法律要件事实，分为特别要件事实和一般要件事实，以此作为举 证责任的分配标准。认为凡主张权利存在或其它法律上效果存在的人，应就其发 生的特别要件事实负举证责任，几主张已发生的权利或其它法律上的效果变更或 消灭者，应就其变更或消灭的特别要件事实负举证责任，而一般要件的欠缺应由 对方负责证明。 2 、因果关系说。该学说将引起权利发生所必需的多数法律要件进行分类， 1 l 将其中最有力或相对院最有力的条件作为原因，其他条件则称为单纯条件。认为 凡主张权利发生的人应就其发生的原因事实负举证责任，单纯条件欠缺的事实由 对方当事人负举证责任。 ( 四) 法律要件分类说 法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别来分配举证责任， 陔学说包括罗森贝克的规范说和莱昂哈德的全各说。其中罗森贝克的理论后来发 展成为德、日两国民事诉讼领域的重要学说，长期居于支配地位。 1 、规范说。 罗森贝克认为民法的法律规范本身已经具有举证责任分配的规则，只需对全 部民法法条进行分析，就可发现举证责任分配的一般原则。各条法律规定之间不 足属于相互补助或支援的关系，就是属于相互对抗或排斥的关系。因此，可将全 部民事实体法规范按对立关系分为两类：一是权利发生规范，指能够发生一定权 利的法律规范；二是对立规范，这类规范又分为权利妨害规范、权利消灭规范和 权利受制规范。权利妨害规范指妨害权利发生的规范；权利消灭规范指使既存权 利消灭的规范；权利受制规范指权利人欲行使既存权利时，遏制或排除权利使之 不能实现的规范。以此为基础，罗森贝克确定了举证责任的分配原则：即“主张 权利存在之人应对权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人，应 就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件的存在事实举证”。 【1 4 】 罗森贝克创立的规范说产生以后，就成为德国民事诉讼学界的通说，在德、 日及我国台湾地区一直享有盛誉，至今仍处支配地位。该学说依法律的外在形式 对举证责任进行分配，使用方便，对于司法实践具重要的应用价值。但该学说偏 卅肖建国民事诉讼程序价值论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第4 9 1 页。 1 2 重法律规定的外在形式，不考虑当事人之间具体的利益平衡，所以可能无法实现 当事人之间的实质公平。 2 、全备说。 莱昂哈德也认为举证责任的分配原则隐藏于实体法中。法律要件事实的存在 获得证明时，才发生法律效果；如果无法证明法律要件事实的存在，则不发生法 律效果。法官只有对实体法规定的要件事实获得积极的心证时，才能做出有利于 主张该事实存在的当事人的裁判；如果事实不存在或存否不明，也即无法对法律 要件事实获得积极心证时，则应做出驳回请求的不利判决。如果引起法律效果的 法律事实有多个时，必须证明所有法律要件事实，法官才能认定其法律效果发生。 由于莱昂哈德将一般要件事实和特别要件事实都作为引起法律效果发生的要件 事实，因此被称为“全备说”。 三、近代举证责任分配理论的新学说 十世纪五十年代以来，现代科学技术的发展和高度工业化为人们的生活带 来了巨大的利益，但相伴而来的是环境污染、交通事故、i ：业灾难等一系列社会 问题。在审理这些案件时，以往的举证责任分配学说的局限性显露出来。为解决 新问题，许多学者另辟蹊径，提出了举证责任分配的新学说。 ( 一) 危险领域说 该学说是德国学者普尔斯提出的。所谓危险领域是指当事人于法律上或事实 上能支配的生活领域范围。普尔斯主张，依据待证事实耩哪一方当事人控制的危 险领域为标准来确定举证责任的分配。如损害原因出自加害人所控制的危险领域 内，被害人对损害发生的主客观要件不负举证责任，而应由加害人就发生损害的 客观及主观要件不存在的事实负责举证。因为加害人对于自己控制下的领域内发 生的损害易于了解，使其负担举证责任也有利于防止损害发生；而被害人不容易 了解属于加害人控制的领域，并难于举证。 危险领域说体现了根据证据距离远近区别举证难易的思路，对于解决工业化 引起的人身损害案件具有实用价值，它注重在具体情况下合理分配当事人之间的 举证责任，有助于实现法律的实质公平。 ( 二) 盖然性说 盖然性说主张根据待证事实发生的盖然性的高低，以统计上的原则及例外情 况为基础，进行举证责任分担。当事实处于真伪不明状态时，根据人们的牛活经 验和统计资料，如果该事实发生的盖然性高，则主张该事实发生的当事人不负举 证责任，而由对方当事人对该事实不发生负举证责任。因为在事实不明而当事人 又无法举证的情况下，法院认定盖然性高的事实发生远比认定盖然性低的事实发 生更能接近事实真相而避免错误。该说是德国学者赖讷克创建的，它以统计数据 作为举证责任的分配标准，无法适用所有案件，因为盖然性的高低是随具体案件 的性质而定的，不能用自然科学的方法来判断其盖然性高低。 ( 三) 损害归属说 该学说主张，实体法确定的责任归属或损害归属原则同时也是举证责任分配 的原则。瓦伦道夫在其著作责任法上的举证责任原则一书中提出，应通过对 实体法各种条文的研究，找出实体法的责任归属或损害归属原则，然后依此分配 举证责任。他还认为举证责任分担的最高原则是公平正义原则，这一原则可具体 化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则、惩罚原则和社会分配原则， 必须对这些具体原则综合运用才能合理公正的决定举证责任的分配。 ( 四) 日本的利益衡量说 日本学者石田穰于1 9 7 3 年在其著作立证责任论和现状中提出该学说。 他认为举证责任分配应遵循四个原则：一，立法者关于举证责任分配的立法意思； 二，双方与证据的距离远近及举证的难易，即由接近证据的一方负举证责任，或 1 4 根据事实的性质确定举证难易，山易于举证者负责举证；三，盖然性高低，主张 事实发生的盖然性高的当事人不负举证责任；四，诚实信用原则，不负举证责任 的当事人如若实施妨害举证行为，则转由该当事人负责举证。 四、英美法中的举证责任分配理论 英美法系的国家中判例法具有极其重要的地位，与大陆法系不同，英美法系 重视法官在具体案件中的造法作用。因此，虽然在近代也有过一些举证责任分配 的学说，但并未像大陆法系那样观点纷呈、并形成独具影响的一般适用原则。现 代英美国家在举证责任的分配上不存在一般性标准，阿是由法官根据若干分配要 素结合具体的诉讼情况来决定举证责任的分担。与此相适应，英美法系的举证责 任分配学说主要是举证责任分层次理论。 举证责任分层次理论产生于2 0 世纪3 0 - - 4 0 年代，该理论中也存在不同观点， 英美汪据法学者们对此至今并未形成一致共识。但是为多数英美学者们接受的观 点认为，举证责任分配应包括以下几个要点：1 、举证责任是指发动诉讼的一方 当事人，应当依法提供证据证明其主张，并说服法院接受其证据的证明力，否则 就要承担败诉风险。2 、举证责任的本质是，如果承担举证责任的一方当事人不 能依法履行该责任，就要承担败诉的危险负担。3 、举证责任具有两个基本特征： 时效性和不可转移性。 1 5 1 举证责任分层次学说将举证责任分为提供证据的责任和说服责任两个不同 层次，对各层次之间的关系给予细致的研究，认为这两种责任的承担主体、是否 具有可转移性、证明标准和法律后果都是不同的，并指出举证责任具有不可转移 性和败诉风险性的本质特征，但未就如何分配举证责任提出一般规则。因此，在 5 】n 自强民事证据研究，法律出版礼2 0 0 2 年版，第1 9 2 页。 1 5 诉讼中法官只有综合政策、公平、证据距离、方便、盖然性、经验规则等若r 分 配要素，再视具体案件来确定举证责任的分担。 举证责任分层次学说是在英美国家的法律制度和法律传统下产生的，与英美 国家的审判制度和诉讼模式紧密相连，它与大陆法系学者们希翼创建普遍适用的 一般性规则的做法大相径庭，反映出英美法系综合归纳式的思维方式。同大陆法 系的主要学说规范说相比，它不拘泥于法律规范的形式要件，着重于揭示举证责 任的本质，要求法官体会深藏于审判实践中的法律规则与法律精神，因此有利于 法官把握举证责任的实质，解决司法实践中令人困惑的问题，在实践中具有很强 的灵活性和可操作性。在该学说指导下，英美国家的诉讼效率一直很高，由此町 见该学说的科学性。 第二章医疗侵权诉讼中的举证责任 谈到医疗侵权诉讼的举证责任分配问题，必然会涉及我国的举证责任分配原 则和举证责任倒置这一诉讼法学上的专有名词，本文首先对我国的举证责任分配 体系做简要阐述，以便在此基础上对医疗侵权案件的举证责任展开论述。 第一节侵权诉讼中的举证责任分配 一、我国立法体系中的举证责任分配原则 我国由于历史的原因，过去一直强调法院在民事诉讼程序中的主导作用，忽 视对诉讼法学理论问题的研究，对举证责任的研究也起步较晚，因此缺乏像国外 那样系统的举证责任理论，民事诉讼法中对举证责任分配的规定也相当简略、抽 象。根据当前的立法规定、司法实务和理论学说，我国的举证责任分配体系应包 1 6 含以下几方面： ( ) 举证责任分配的一股原则 中华人民共和国民事诉讼法第6 4 条规定“当事人对自己提出的主张， 有责任提供证据”，2 0 0 1 年4 月1 日旅行的最高人民法院关于民事诉讼证据若 干规定第2 条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉 讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当 事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。这两条规则确定 了我国民事诉讼中举证责任分配的一般原则。 1 、凡提出某种实体权利请求，或要求法院确认某种法律关系存在的当事人 应当对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任。以产生某种权利或法律关 系的事实不存在为由，反驳原告诉讼请求的当事人，应当对存在阻碍该权利或法 律关系发生的事实负举证责任。 2 、凡主张原有的权利或法律关系已变更或者消灭、或者是应当变更或消灭 的当事人，只须就存在变更、消灭权利或法律关系的事实承担举证责任。阻碍权 利或法律关系变更或消灭的事实，由对方当事人负举证责任。 依据以上原则，原告对自己提出的请求和主张所依据的事实应承担举证责 任；被告对自己提出的抗辩或反驳中的独立主张承担举证责任；有独立请求权的 第三人如果提出独立于原告的主张，则应对其主张的事实负举证责任；无独立请 求权的第三人，如果因法院判决其应承担民事实体义务而提出自己主张的，应就 自己主张的事实负举证责任。 ( 二) 举证责任倒置 法律规定不可能穷尽纷繁世界中的各种案件，事务的发展总有。些不符合一 般规律的特殊情况。我国法律根据当前的社会状况，着眼于平衡社会各种主体的 诉讼利益，维护法律的最高价值，在举证责任分配的一般规则之外，规定了举证 17 责任倒置，作为一般原则的例外和补充。根据民法通则和最高人民法院关于适 用 若下问题的意见( 以下简称适用意见) 第 7 4 条的规定，在六种特殊侵权行为的民事诉讼中适用举证责任倒置。另外，最 高人民法院在关于民事诉讼证据的若干规定第4 、5 、6 条中，不仅在适用 意见的基础上对适用举证责任倒置的规定进行细化，还增加了两种适用举证责 任倒置的侵权诉讼。除此之外，其它法律中也有对特定案件的举证责任作出特别 规定的。 这些特殊案件包括：1 、高度危险作业致人损害的侵权诉讼；2 、因环境污染 引起的损害赔偿诉讼；3 、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物 发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；4 、产品质量责任引起的损害赔偿 诉讼；5 、医疗事故纠纷引起的损害赔偿诉讼；6 、饲养动物致人损害的侵权诉讼； 7 、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼：8 、因共同危险行为致人损害 的侵权诉讼。 二、举证责任分配的特殊规则举证责任倒置 “举证责任倒置”一词，应该是我国法学界所特有的概念，在国外诉讼法学 中并无相应的概念，至于是何人首先提出并使用，已无从考证。但可以肯定一点， 这一概念己为我国诉讼法学界普遍接受，举证责任倒置已在我国法律、司法解释 中得到肯定，并在司法实践活动中被广泛运用。 l 、举证责任倒置的概念 对于举证责任倒嚣的概念，在我国法律中并无明确、标准的解释，主要散见 于学者们的论述和法学教科书中。比如，有的学者认为举证责任倒置是指“在特 定的侵权诉讼中，提出主张的人不承担举证责任，而由否认侵权事实的对方当 事人对其不应承担侵权责任的事由，或对其所主张的负责事由负举证责任”。 1 6 t 有的学者认为在属于侵权行为案件的某些情形下，基丁由被告负举证责任符合公 平、利益均衡的原则的考虑，规定对原告提出的事实，被告否认的，应对此负担 举证责任，这即为举证责任倒置。再如有的教科书认为举证责任倒胃是指一方当 事人提出的主张不由其提供证据证明，而由对方当事人举证证明。 笔者认为，关于举证责任倒置的概念，至少应从以下几个方面来理解： 首先，举证责任倒置是一种例外的举证责任分配规则，它是相对于举证责任 分配的一般原则而提出的。我国民事诉讼法第6 4 条“当事人对自己提出的 主张，有责任提供证据”的规定，确立了民事诉讼中举证责任分配的基本原则， 在司法实践中具有重要意义。由于该部法律制定和颁布于上个世纪九十年代初， 那时我国对于举证责任的研究相对较少，而且受我国重实体、轻程序的传统思路， 这部法律对举证责任分配的规定非常简单。随着我国经济形势的变化和各种民事 实体法的制定及完善，这一原则甲已不能满足民事诉讼活动的需要。为了解决现 代社会中产生的诸如环境公害、交通事故、医疗纠纷、商品带来的损害等新型诉 讼，立法者和法官在某些具体诉讼中改变了法定的证明责任分配，借助于举证责 任倒置这一例外的分配规则来确定举证责任。 第= ，举证责任倒置的内容是指在某些特殊的案件中，“不应当按照证明责 任的分配原则决定某个案件中的证明责任分配，而应该实行与该原则相反的分 配，即，将原来应由原告负担的证明责任予以免除，而就该待证事实的反面事实， 转由被告负证明责任”。 1 7 1 按照民事诉讼法“谁主张，准举证”，主张者应对其主 张的事实承担举证责任，当事实真伪不明时，主张者