硕士学位论文-再论中国海上保险代位求偿权的权利属性.doc

再论中国海上保险代位求偿权的权利属性摘要海上保险代位求偿制度滥觞自英国，中国海上保险制度立法坚持了损失补偿原则的精神，但是基于大陆法系国家的立法特色及成熟民法学理论的考量，中国的海上保险代位求偿制度自成一体，代位求偿权特点鲜明。针对国内就中国海上保险代位求偿权属性的争议，提出其并非适用债权转让、不真正连带之债的内部效力、诉权转让、及不当得利等传统民法理论，指出其目前只是一种以保险合同为基础，以保险人实际赔付为前提的请求权，并提出完善中国海上保险代位求偿制度的法律建议。在各章节中体现如下： 第1章，分析了中国海上保险代位求偿权的立法动因。从海上保险代位求偿权的概念入手，剖析海上保险代位求偿权的最初立法动因，而后通过对比中英两国代位求偿制度的现有法律规定，得出中国海上保险代位求偿制度坚持了英国的损失补偿原则； 第2章，提出了中国海上保险代位求偿权的权利特点和特点成因。通过与英国海上保险代位求偿权的行使方式、行使名义、行使范围及收据及权益转让书的效力对比分析，得出中国海上保险人拥有的代位求偿权是一项存在于保险人、被保险人、第三人三方法律关系下的，兼具实体性质与程序性质的权利。这一权利特点是权利让与理论在中国的应用及合同相对性的相对弱化遵守导致的。 第3章 ，运用辩证唯物主义的分析方法，对债权法定转移说、债权意定转移说、不真正连带之债的内部效力说、诉权转移说及不当得利说进行一一分析，得出根据传统民法理论及现有法律规定，上述学说并不能很好解释中国海上保险代位求偿权的法律属性。 第4章，提出了在目前的中国法律规定下，中国海上保险代位求偿权的真实属性是一种以保险合同为基础，以保险人的实际赔付为前提的请求权，并在章后提出完善中国海上保险代位求偿制度的法律建议。 本文的创新之处有两点： 1通过与英国海上保险代位求偿权，提出中国海上保险人拥有的代位求偿权是一项存在于保险人、被保险人、第三人三方法律关系下的，兼具实体性质与程序性质的权利。并且指出这一权利的特点是由权利让与理论在中国的应用及合同相对性的相对弱化遵守导致的。2通过对债权法定转移说、债权意定转移说、不真正连带之债的内部效力说、诉权转移说及不当得利说的分析，提出了在目前中国法律规定下，中国海上保险代位求偿权的真实属性是一种以保险合同为基础，以保险人的实际赔付为前提的请求权，并在提出完善中国海上保险代位求偿制度的法律建议。关键词：海上保险，代位求偿权，法律属性ABSTRACTThe subrogation system of maritime Insurance begins from British law. Chinese marine insurance legislation upholds the spirit of the principle of compensation, however the legislation bases on civil law countries characteristics and mature consideration of the theory of Civil Law. Subject to the domestic dispute of the characteristic of subrogation, for instance the transfer of claim, the inner effect of unauthentic link claim, the transfer of just claim and unjust enrichment, I dont think each theory could explain the subrogation right, furthermore, I think the subrogation of china is a kind of claim right base on the insurance contract and rely on the payment of the insurance and then point out my opinions of the subrogation of china. Reflected in various sections are as follows:Chapter 1Analyze the legislative motive of Chinese marine insurance subrogation from the concept of subrogation and point out China marine insurance subrogation uphold the principle of compensation.Chapter 2 Present the characteristic and the cause of Chinese marine insurance right. Basing on the fully analysis of exercise name, exercise feature and the effect of receipt and document of right transference, the Chinese subrogation right is different from English subrogation right.Chapter 3 Subject to the domestic dispute of the characteristic of subrogation, for instance the transfer of claim, the inner effect of unauthentic link claim, the transfer of just claim and unjust enrichment, I dont think each theory could explain the subrogation ,Chapter 4 The subrogation of china is a kind of claim right base on the insurance contract and relying on the payment of the insurance and then point out my opinions of the subrogation of china.There are two innovations of this paper: 1. Present the characteristic and the cause of Chinese marine insurance right. Basing on the fully analysis of exercise name, exercise feature and the effect of receipt and document of right transference, the Chinese subrogation right is different from English subrogation right.2. Subject to the domestic dispute of the characteristic of subrogation, for instance the transfer of claim, the inner effect of unauthentic link claim, the transfer of just claim and unjust enrichment, I dont think each theory could explain the subrogation right, furthermore, I think the subrogation of china is a kind of claim right base on the insurance contract and rely on the payment of the insurance and then point out my opinions of the subrogation of china. Niu chenguang (International Law) Directed by Professor Shen yujun KEYWORDS: maritime insurance, subrogation right, legal characteristic 目录前 言6第1章 中国海上保险代位求偿权立法动因71.1中国海上保险代位求偿权释义71.2 中国海上保险代位求偿权立法动因分析81.2.1 海上保险代位求偿权最初立法动因81.2.2 损失补偿原则内涵91.2.3 中国海上保险代位求偿权立法动因分析10第2章中国海上保险代位求偿权权利特点122.1中国海上保险代位求偿权权利特点122.1.1中国海上保险代位求偿权是一项兼具实体性质与程序性质的权利122.1.2 中国海上保险人在三方法律关系下的代位求偿182.2 中国海上保险代位求偿权特点成因分析212.2.1 大陆法系国家权利转让理论的应用212.2.2 再一次打破合同相对性24第3章 中国海上保险代位求偿权法律属性分析263.1对债权法定转移说的分析263.1.1从实体角度的分析273.1.2从程序角度的分析283.1.3 不一致的权利主体及主体行使范围303.1.4 “法定转移”说中不合理的“法定性”313.2 对债权意定转移说的分析323.3 对不真正连带责任的内部效力说的分析343.4 对诉权转移说的分析373.5对不当得利说的分析38第4章 有关中国海上保险代位求偿制度法律建设几点建议404.1中国海上保险代位求偿权真实属性探悉404.2 有关中国海上保险代位求偿制度建设几点建议43结论45参考文献47致 谢50 前 言海上保险又被称为水险，海上保险有着悠久的历史，世界上第一张保险单即为海上保险单。海上保险制度发源于意大利，16世纪后，英国逐渐成为海上贸易中心，同时也成为世界海上保险业的中心。 刘炜：海上保险，南开大学出版社，2006年版，第25-28页。直至今日，英国海上保险业对世界海上保险市场的影响依然巨大。行业的繁荣离不开完善的法律制度，英国1906 年海上保险法 沿用至今，对世界其他国家的海上保险立法起到深远的指导作用。在上海建设世界航运中心的今天，我们同样应重视自身软环境的建设，比如海上保险法的建设。我国海上保险领域的争议点颇多，海上保险代位求偿权的法律属性之争就是其一，很多学者投文着墨对海上保险代位求偿权的法律属性发表一己之见，希望通过对理论的梳理来解决实践中的诸多问题。笔者也乐于加入其中，希望通过把我国海上保险代位求偿制度与英国海上保险代位求偿制度在行使名义、行使范围、法律支撑及对权益转让书的态度等诸多方面进行对比，探索出我国海上保险代位求偿权的特点。 海上保险代位求偿权的法律属性之争历来激烈，目前的主流观点有偏向大陆法系国家理论的债权转移说，也有偏向英美法系国家理论的诉权转移说。本文希望通过对诸学说的法理分析，探索出我国海上保险代位求偿权的真实属性，并以此属性为基点，提出我国海上保险代位求偿制度的立法建议。第1章 中国海上保险代位求偿权立法动因 海上保险代位求偿权制度滥觞自英国，这项制度有着丰富的法律内涵。在英国除英国1906年海上保险法对其规定外，大量的判例也支撑着这项制度。相比之下，中国海上保险代位求偿制度尚属年轻。1.1中国海上保险代位求偿权释义 保险代位求偿权是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物,具有自身独立的法律地位。“代位(subrogation)”一词，原意为“使一人处于另一人的位置上（put one person in the place of another）”,是“替代（substitution）”的正式用语。据考证，保险代位求偿权在1782年的英国保险判例中首次被确定， Mason V.Sainsberry, Raou Colinoaux, The Law of Insurance, Sweet and Maxwell,1984,119.而后各国逐步在法律中予以接受，并界定了代位求偿权的法律含义。1877年，英国法官凯恩斯在辛普森诉汤姆森一案中，将代位求偿权作了如下表述：“当一人协定向另一个人进行赔偿，在前者充分履行赔偿后，就有权继承被保险人可能保护自己不受损失，或为使自己从损失中获得赔偿而采取的所有方式方法。” Howard Bewnett，The law of Marine Insurance, Oxford press 1996,308.最早以成文法形式将海上代位求偿权规定下来的是英国1906年海上保险法。其中第79条第1款规定：“保险人自造成损失的保险事故发生时，代位取得被保险人基于保险标的物之一切权利及赔偿请求权。”同条第2款规定：“除前项另有规定外，保险人若理赔损失之一部分，并不取得保险标的物之所有权或其残余部分之所有权，但自造成损失的保险事故发时起，在被保险人的损失依本法规定理赔受补偿之范围内，代位取得被保险人基于保险标的物之一切权利和赔偿请求权。”由此可以知道，依据英国法律的规定，代位求偿权包括保险人取得被保险人对保险标的的一切权利和救济，即代位取得追偿的权利，同时还包括在保险人赔付保险标的的全损后取得对保险标的的权利，即保险标的的物权。在学界，前者通常被称为权利代位，后者被称为物上代位。本文探讨的代位求偿权仅指权利代位。我国海上保险理论与司法实践中一般所称的代位求偿权指的是狭义上的代位求偿权，即权利代位。现今世界各国保险法均规定了海上保险代位求偿制度，理论界一般认为海上保险代位求偿权（Right of Subrogation）是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利,中国也参照此种精神从事了相应的海上保险立法。1.2 中国海上保险代位求偿权立法动因分析 法律的制定通常以一定的价值取向为基础。海上保险代位求偿制度也不例外，其目的是对被保险人进行损失补偿且禁止被保险人不当得利。我国在海上保险代位求偿立法中采纳了这一价值取向。1.2.1 海上保险代位求偿权最初立法动因保险代位求偿权的产生是彰显保险法损失补偿基本原则的必然结果。所谓损失补偿原则，英国学者约翰T.斯蒂尔认为可以把补偿视为一种机制，通过这种机制，在被保险人遭受损失后，保险人对其进行补偿，以使其恢复到损失前所处的经济状况。 Hardy Ivamy ,General Principles of Insurance Law,5th Ed,342.可见，损失补偿原则意指保险事故发生后，被保险人仅能以其所受实际的损失请求保险人补偿，而不能因此获得超过损害之额外利益。该原则的核心在于禁止被保险人不当得利。具体的说，当保险标的发生因第三人的原因导致的保险事故而发生损失时，被保险人有两种途径可获赔偿，既可向保险人请求索赔，亦可向第三人提出损害赔偿，被保险人行使上述两种请求权的结果，将使其就同一保险标的损害而实际获得双重或者多余保险标的实际损害的补偿，海上保险合同是对被保险人的保险保障措施，并非其牟利的手段，所以要防止道德危险的发生。英国法院的古典判决 Charles Harpum， The Law of Real Property, London, Sweet & Maxwell Limited,2000, 6 th Ed,57.认为，保险法的各项原则的坚实基础在于，海上保险和火灾保险合同为填补损害的合同，并仅以填补损害的形式存在；合同本身说明被保险人应当获得完全补偿，但是不能取得超过完全补偿以外的利益；这是保险的基本原则，任何不符合这项原则的处理方式，都是错误的。 Houseman and Davies, Law of life Insurance ,10th Ed,Butterworths,1984,27.遵循公平合理的基本法理，保险人依保险合同先期赔偿了被保险人的损失后，相应取得被保险人对第三人的损害赔偿请求权，保险代位求偿制度应运而生。因此，为防止被保险人获得“过量赔偿”，进而诱发“道德风险”是各国设立海上保险代位求偿制度的立法动因。 1.2.2 损失补偿原则内涵损失补偿原则是指当保险事故发生并导致被保险人的经济损失时，保险人给予被保险人的补偿以恢复被保险人在遭受保险事故前的经济状况为准。 John Birds, Modern Insurance Law, 4th Ed, Sweet & Maxwell 1996,115.损失补偿原则是海上保险法的基本原则之一，是贯穿整个海上保险法的灵魂。损失补偿原则除了与海上保险法其它原则,尤其是可保利益原则密切相关外，还衍生出代位、委付、重复保险与分摊等规则。在英国，损失补偿原则来自于禁止赌博的公共政策； Templeman, On Marine Insurance,6th Ed,Pitman,1996,602.而在我国，损失补偿原则来自于公平原则和禁止不当得利的规定。损失补偿原则禁止被保险人从保险中得利，从而减少了道德风险，维护了保险制度的正常运作，因此具有重要的意义。在海上保险代位求偿实践中,这一原则体现为保险合同订立以后，保险标的遭受保险事故而产生损失，被保险人有权按合同的约定，从保险人处获得全面、充分的补偿；保险人对被保险人的赔偿恰好使保险标的恢复到未出险前的状况，即保险补偿以被保险人的实际损失为限，被保险人不能因保险赔偿而获得额外的经济利益。 通常保险人的损失补偿数额根据合同的规定,以被保险人的损失为下限,以保险金额为上限。保险金额的数量应当在协商一致的基础上既公平合理又能充分补偿被保险人的损失。所谓公平合理，充分补偿，就是说保险人在保险事故发生后的具体赔偿数额应当有利于保险 人和被保险人的双方利益。一方面，要充分补偿被保险人的实际损失，达到保险保障的目的，另一方面，不能使赔偿数额超过实际损失，使被保险人获取额外收益而损害保险人的合法权益。至于协商一致，则是说海上保险合同的保险金额作为保险赔偿的最高限额，应由保险人和被保险人根据保险标的的实际价值，协商确定。而赔偿数额的计算方法也须双方协商一致才予适用。 保险金额是计算赔偿数额的依据，一般不允许超额保险。 “填补损失”在保险关系中称为“补偿”。保险人的赔偿责任依法律和海上保险合同予以限制。通过保险合同，将特定的危险转移给保险人承担；当保险事故发生时，保险人给予被保险人的经济赔偿恰好填补被保险人遭受保险事故的经济损失。损失补偿原则除以受损失数额为限外，往往还受到保险合同中约定的其他一些条款限制，如以保险金额为限、按比例投保情况下而按比例赔偿的限制。另外还受赔偿方式的限制，如某些保险中规定了免赔额或赔偿限额等。英国体现这一原则的成文法依据是英国1906年海上保险法第79条第2款，除前款另有规定外，保险人赔付部分损失的，并不取得该项保险标的或其存留部分的所有权；但根据本法，保险人从造成损失的事故发生之时起，由于赔付了损失，就取得被保险人对保险标的的一切权利和救济，但以被保险人取得的赔偿为限度。在此法条中，指出了被保险人的取得赔偿的限度，即保险人赔付数额的限度，把保险的目的限制在补偿损失上，而非其它获利的工具。同样英国1906年海上保险法中第81条规定，如果被保险人所投保的金额少于其可保价值，或在定值保险中少于保险单定值，该未保险差额应视为被保险人自保。基于上述规定，海上保险损害补偿原则中的“损害”并不是以被保险人遭受的实际损害为赔偿范围，而是以保险合同下约定的承保损害范围及根据投保的保险金额范围来划定“损害”补偿的范围，理解这一点对于理解海上保险法下的损害补偿原则至关重要。1.2.3 中国海上保险代位求偿权立法动因分析 我国1981年经济合同法首次以立法形式确立了代位求偿原则。该法第25条第3款规定：“被保险财产的损失，应由第三人负责赔偿的，如果投保方向保险方提出要求，保险方可以按照合同规定先予赔偿。”此后1993年颁布的中华人民共和国海商法（以下简称海商法）又首次确立了海上保险代位原则。该法第252条规定：“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。被保险人应当向保险人提供必要的文件和所需知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。”可见本法的规定明确的是保险人取得代位求偿的条件。但是为完全使用代位求偿权的概念，只是在相关法条中使用类似“权利转移给保险人”的文字。直到中华人民共和国保险法（以下简称保险法）颁布，其第44条正式确立了代位求偿权在我国的法律地位和法律性质，保险法第44条规定：保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额的，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人。保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。该法在“保险人的代位权的行使”的标题下，对代位求偿权的法律含义做出了规定：“因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”2001年7月1日实施的中华人民共和国海事诉讼特别程序法（以下简称海诉法）第93条规定：因第三人造成保险事故，保险人向被保险人支付保险赔偿后，在保险赔偿范围内可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。其关于海上保险代位规定的法律含义的规定，与保险法的规定基本一致。我国的海上保险代位求偿制度坚持了损害补偿这一原则，海商法第254条规定：保险人支付保险赔偿时，可以从应支付的赔偿额中相应扣减被保险人已经从第三人取得的赔偿 。保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应该退还给被保险人，以及海商法第256条规定：除本法第255条的规定外，保险标的发生全损，保险人支付全部保险金额的，取得对保险标的的全部权利；但是，在不足额保险的情况下，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得对保险标的的部分权利，以及保险法第45条规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在保险金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时可以相应扣减被保险人从第三者已经取得的赔偿金额。保险人依照第1款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。保险法第44条规定：保险事故发生后，保险人已支付了全部保险金额的，并且保险金额相等于保险价值的，受损保险标的的全部权利归于保险人。保险金额低于保险价值的，保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。通过上述分析，中国海上保险代位求偿权的立法动因仍为损失补偿原则。首先，仍然坚持以保险合同约定的保险事故及法定的责任为赔偿基础，其次，在补偿的范围上仍然坚持以实际损失中保险金额与保险价值的比例为下限，保险金额为上限的赔偿方式。可见损失补偿中的“损失补偿”并非民法意义下的“损失补偿”，侵权法中的“损失补偿”通常指由某种侵权行为所导致的直接损失补偿及间接损失补偿，使被侵权人最大程度恢复被侵害的状态。 梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社，第2004年，第174页。保险法中的损失补偿是以保险合同为基础，以保险金额为上限的“有限赔偿”。第2章 中国海上保险代位求偿权权利特点海上保险代位求偿制度滥觞于英国，如今这项制度在世界主要国家的保险立法中均有体现。各国立法难免借鉴英国的海上保险代位求偿立法经验，我国也不例外，但是我国海上保险代位求偿的立法有鲜明的自身特色。2.1中国海上保险代位求偿权权利特点 中国海上保险代位求偿制度虽然采纳了英国海上保险代位求偿制度的损失补偿原则，但是中国海上保险代位求偿权严格区别于英国海上保险代位求偿权，其突出特点是，它是一项兼具实体性质与程序性质的权利，而且它是存在于保险人、被保险人、第三人三方法律关系下的权利。2.1.1中国海上保险代位求偿权是一项兼具实体性质与程序性质的权利 从行使名义角度分析，英国海上保险人的代位求偿权更倾向于程序上的权利，而中国海上保险人除具有程序上的权利外，还具有实体上的求偿权利。代位求偿权实际只是保险人拥有一项权利，而非两项权利。 中国海上保险代位求偿权是一项权利而非两项权利 我们需要对保险代位求偿权的定义予以进一步认识，保险代位求偿权究竟是指两个权利还是一个权利？该问题的实质是：是否存在一个所谓的“代位权”，即从被保险人处取得求偿权的权利？如果认为其不是一个权利，则意味着“代位”只是对求偿权的一种形容，是对求偿权取得过程的描述，因此保险代位求偿权本质上只是一种来源特殊的请求权。有学者认为“代位权是一种期待权，保险代位求偿权成立于保险合同订立时。只要有保险合同的成立，就有保险代位求偿权的发生。成立于保险合同订立时的保险代位求偿权，为保险人对于第三人享有的代位求偿期待权。” 王泽鉴著：民法总论，中国政法大学出版社，2007年版，第371页。而法律所规定的若干条件，包括保险事故发生、第三人对事故负有责任、保险人已进行赔偿等，则被视为期待权的成就条件，条件成就后，代位权由一种期待权变成既得权，产生赋予被保险人求偿权的法律效果。也就是说，保险合同订立后，保险人便取得了对代位求偿权的期待权，而在一定条件成熟后，该期待权变转化为既得权。 同上 该说最大的瑕疵在于将法律对代位权的有关规定视为一种条件。所谓期待权，是指“为权利取得的必要条件的某部分虽已实现，但独未全部实现之暂时的权利状态。” 魏振瀛：民法，北京大学出版社，2006年版，第209页。同时，根据王泽鉴先生的观点：“期待权自消极意义而言，取得权利的构成尚未完成，权利迄未发生；自积极意义而言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。” 同上，第210页。其核心在于权利的要件已经具备，等一定条件成就后，便转化为一种既得权。在民法中所称的条件是指“法律行为效力的发生或消灭，系于将来成否客观上不确定事实” 德 茨威格特、海因-克茨著，潘汉典等译比较法总论，法律出版社，2003年版，第217页。，由此可知，条件应当是客观的。在“期待权说”中条件有两个：由第三人责任造成的保险事故、保险人支付了有关赔偿，其中由第三人责任造成的保险事故，属于客观的不可预知的事实，不以权利人（保险人）意志为转移，而支付保险赔偿一项却不是保险事故的必然结果，而是反映了保险人清偿债务的意思表示，是保险人履行合同义务的法律行为，即是说权利人是通过自己的行为创造了一项“条件”，这显然难以自圆其说。 所谓代位权或许更加符合形成权的特征:“属于某个特定的人所有的权利，这个人可以通过单方的形成行为，来改变这种法律关系。” 梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社，第2004年，第46页。形成权“在法律关系的范围内属于一种非独立的权能（权利），不能和基础法律关系相分离。” 同上，第47页。也就是说形成权产生于“基础法律关系”，其取得不需要当事人有一个取得的行为。符合法律所规定的特定的法律关系要求时，形成权自动取得。支付保险赔偿权则是代位权的行使，效果是不需要被保险人同意就取得原属于被保险人的赔偿请求权。但最终发现此处存在一个法律逻辑上的问题：保险人支付赔偿是依被保险人请求，或者在极端的情况下，是通过法律强制执行而为之的，乃是一个被动行为，似乎不能说是行使形成权的行为。并且根据形成权的理论，“形成权相对人不负有相应义务，只是受其约束”， 陈志强：民法讲义，法律出版社，2004年版，第246页。而保险人支付保险赔偿时，被保险人有受领义务。 因此试图将保险代位求偿权分割为两个权利的做法是不正确的，保险代位求偿权与被保险人对第三人的请求权性质上是相同的，只是由于代位的过程而得到一个特殊的命名。 中国海上保险代位求偿权是一种兼具实体性质和程序性质的权利 之所以认为其兼具有实体权利与程序权利的双重性质是因为在我国海上保险代位求偿立法中,在行使名义、权利行使范围及诉讼程序的保障上均给予保险人相对独立的法律地位。这与英国海上保险代位求偿权的行使规定是截然不同的。首先，我国海上保险代位求偿纠纷的实体法、程序法依据兼而有之。笔者认为中国海上保险中的代位求偿权既是实体上的权利也是程序上的权利，而英国海上保险中的代位权更倾向于程序上的权利。中国的海上保险代位求偿制度在海商法中最先得以规定，海商法第252条规定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。我国保险法第45条规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在保险金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时可以相应扣减被保险人从第三者已经取得的赔偿金额。保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。另外保险法第3条规定：在中华人民共和国境内从事保险活动，适用本法。而且保险法第153条规定：海上保险适用海商法的有关规定，海商法未做规定的，适用本法的有关规定。即根据我国的法律规定，普通法与特别法相冲突的时候，适用特别法的规定，当普通法对法律关系未做出规定的时候则适用普通法的规定。换言之，在我国海上保险代位求偿制度内，海商法与海诉法规定不享尽之处要适用保险法的相关规定，所以保险法是海上保险代位求偿制度的重要法律依据。除了法律的规定外，最高人民法院的司法解释也对这项制度进行了弥补性的规定。虽然司法解释并不是我国正式的法的渊源，但是其司法效力不容小觑，长期以来，司法解释始终指导着我国的一线审判工作.在民商事审判领域，司法解释有其灵活、实用、及时的优点，我们不似英美法系国家，判例在我国没有法的效力，而英美法系国家长期积累的判例资源非常丰富、案情也十分多样，可以充分的指导海上保险代位求偿权的纠纷，如果只严格按照法的位阶适用法律而不予理睬司法解释，那么大量的案例将在法律的笼统规定下无所适从。所以利用司法解释指导海事审判，这也是与我们国情相适宜的审判适用机制，极具中国特色。所以，2006年11月13日最高人民法院审判委员会第1405次会议通过的最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定（以下简称规定）也是我国海上保险代位求偿纠纷的审判依据。 在英国海上保险中代位求偿制度通过实体法和判例法双重进行规定，著名的英国1906年海上保险法第79条第1款规定：“保险人自造成损失的保险事故发生时，代位取得被保险人基于保险标的物之一切权利及赔偿请求权。”同条第2款规定：“除前项另有规定外，保险人若理赔损失之一部分，并不取得保险标的物之所有权或其残余部分之所有权，但自造成损失的保险事故发生时起，在被保险人的损失依本法规定理赔受补偿之范围内，代位取得被保险人基于保险标的物之一切权利和赔偿请求权。”这是英国海上保险代位求偿权的明确成文法依据。此外英国财产法第136条规定，被保险人对第三的赔偿请求权以法定形式转让给保险人的，保险人在赔偿被保险人的损失后，可以自己的名义诉请第三人而行使代位权，如果被保险人对第三人的赔偿请求权没有依照法定形式转让给保险人的，保险人不得依照自己的名义而仅能以被保险人的名义行使代位权。 Raul lolinvanx，The Law of Insurance, 5th Ed, 1984, 145这是英国另外一部对代位求偿制度进行规定的法律。其次，我国海上保险代位求偿权人的求偿方式更为独立。我国法律对起诉名义的规定比较多元，有以下三种：根据海诉法第94条及中华人民共和国海事诉讼特别程序法解释（以下简称海诉法解释）第65条保险人得以自己的名义提起代位求偿诉讼。在保险人做出实际赔付后，被保险人如果未向第三人提起索赔诉讼，保险人应当以自己的名义向第三人提起代位求偿诉讼。根据海诉法第95条第1款的规定，保险人得以向法院提出变更当事人的请求，以自己的名义行使代位求偿权。保险人做出实际赔付取得代位求偿权之前，被保险人已经以自己的名义对第三人提起索赔诉讼的，保险人支付保险赔偿后可以向受理案件的法院提出变更当事人的请求，进而以自己的名义行使代位求偿权。根据海诉法第95条第2款的规定，保险人得以作为共同原告向第三人请求赔偿。被保险人如果因为投保不足额保险、协议取得的保险赔偿不足以弥补损失、保险合同约定由免赔额等原因未能从保险人处取得足以弥补第三人造成的保险赔偿，保险人和被保险人可以作为共同原告向第三人请求赔偿。这样的规定从程序上确保被保险人可以就未取得赔偿的部分继续向第三人行使索赔权，保证了被保险人这一实体权利的实现并在一定程度上解决了第三人诉累的问题。英国1906年海上保险法并未对海上保险代位求偿权行使的名义进行规定，但大量的判例中法官一直主张“穿被保险人的鞋子”的方式进行求偿，即保险人以被保险人的名义向第三人进行追索。 Anould, On Law of Marine Insurance and Average,Vol.i&2,16th Ed.1981,357.然而英国财产法第136条却规定，被保险人对第三人的赔偿请求权以法定形式转让给保险人的，保险人在赔偿被保险人的损失后，可以自己的名义诉请第三人而行使代位求偿权，如果被保险人对第三人的赔偿请求权没有依照法定形式转让给保险人的，保险人不得依照自己的名义而仅能以被保险人的名义行使代位权。这是与英国判例法大相径庭的成文法规定，但是深入研究英国判例法会发现两者并不矛盾，在K.V.Periamanma V.Marakkarar & Sons 一案的判决书中, Lloyds Law Report, Vol.2, 1993, 504.法官认为除非经过被保险人的授权，通过授权的方式使起诉方成为被保险人的信托人或者代理人，从而以信托人或代理人的名义去代位求偿，否则不能以信托人或者代理人的名义去起诉第三人。在National Petroleum company Ltd.V.Popatlal 一案中Sir John Beanmont，C.J.也强调了这一点， Lloyds Law Report, Vol.2, 1992, 475.并认为没有被保险人的正式授权，求偿名义上的代位是不可想象的。这从另一侧面反映了在英国，合同相对性一直在被坚守着，财产法的规定与英国的判例也并不矛盾，代位求偿权并未使得保险人与第三者责任方之间产生契约或其他法律关系,除非经过被保险人授权。通过授权的方式使起诉方为该当事人的信托人或代理人。而依英国法的原则,须为合同或其他法律关系的各方当事人才有权以自己的名义起诉另一方。据此，在英国海上保险代位求偿权的名义并非如一些学者所言，只能以被保险人的名义提起对第三人的求偿诉讼， Alex L. parks, The law and Practice of Marine Insurance and Average, Vol.2, 4th Ed 1987,106.而是可以通过信托、代理的方式，将求偿权转移给保险人，这样保险人即可以自己的名义起诉第三人。即在英国保险代位求偿之诉，原则是以被保险人的名义提起，如果被保险人代理,则可以保险人的名义提起。 在中国，对英国海上保险代位求偿制度进行法的移植过程中，对代位求偿权的行使名义做出了较英国传统做法截然不同的规定。英国在成文法中并未具体指出以谁的名义来行使这一权利，但是在众多的判例中，英国的法官一直推崇合同相对性的适用，以使被保险人与第三人之间的关系始终完整，即使保险人做出了赔付，他仍然要依照被保险人名义向第三人追偿，即使保险人可以以自己的名义行使代位追偿权，那也是合同相对性原则再次得以彰显的缘故，因为被保险人通过合同实现了与保险人的信托代理。 Kenneth S. Abraham, Insurance law and Regulation, the Foundation Press, 1990, 89.而我国海上保险中的代位求偿权的行使名义则根据具体情况有多种名义，在本节开始时已述。我国在代位求偿行使名义的不同缘于我们自身的法律体制特色，其法条的具体规定有相应理论的支撑。笔者将在后文中探讨。 再次，我国海上保险代位求偿权人的求偿范围相对固定。英国1906年海上保险法规定：除前款另有规定外，保险人赔付部分损失的，并不取得该项保险标的或其存留部分的所有权；但根据本法，保险人从造成损失的事故发生之时起，由于赔付了损失，就取得被保险人对保险标的的一切权利和救济，但以被保险人取得的赔偿为限度，即在英国海上保险代位求偿的范围是被保险人取得保险赔偿的范围，这与我国的规定不同。我国保险法第45条规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在保险金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。即在我国，赔偿的范围被限定在保险金额范围之内，而保险金额的范围要大于保险赔偿的范围，通常在海上保险合同订立的初始，保险人与被保险人会订立免赔额条款，这样的条款将使被保险人在发生保险事故之后无法得到与保险金额相当的赔付，而是少于保险金额。换言之，保险金额大于或等于保险赔偿。 然而根据海商法第254条第2款的规定：保险人从第三人取得的赔偿，超过其支付的保险赔偿的，超过部分应该退还给被保险人。求偿的范围似乎又以保险赔偿为准，而非前面所提及的保险金额。这是法条内部的一处矛盾，同时这一款规定也与其他的法条相冲突，笔者在后文中将加以介绍。虽然英国1906年海上保险法第254条第2款也有相同的规定，但是英国自始自终只适用“保险赔偿”，范围始终一致。上述不同表示在英国，海上保险代位求偿权利更偏向于程序上的权利，基于被保险人基于完成赔付而有的对追偿的迫切性与积极性，让保险人去行使，但是在行使的名义上英国的判例仍然保守的将名义留给了被保险人，求偿的数额如果超过实际赔付则要退还给被保险人，这样的规定使保险人代位求偿权的行使更具有形式意义上的色彩，甚至算不上代位求偿中的一方当事人。这是与中国法规定的最大不同，也体现了中国海上保险代位求偿权自身的特色。2.1.2 中国海上保险人在三方法律关系下的代位求偿 区别于英国海上保险代位权的行使，我国海上保险合同中的保险人，实际是在被保险人、第三人及保险人自身三方关系框架下进行代位求偿的，可以从求偿名义、代位求偿权的取得时间及收据及权益转让书的效力三方面考量。 中国海上保险人的求偿名义明确保险法第45条规定：因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在保险金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。海商法第252条规定：保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。海诉法第94条规定：保险人行使代位求偿权的，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。上述的法律规定使保险人在实际赔付后，正式成为代位求偿之诉的一方当事人，而不似英国所坚持的除非经过被保险人授权，否则以“以被保险人的名义进行诉讼”，所以在我国，代位求偿制度下的法律关系方为三方，保险人、被保险人与第三人，而在英国，一般情况下，法律关系方仅有两方，被保险人与第三人。 中国海上保险代位求偿权的取得时间相对滞后我国海商法第252条规定，代位求偿权产生于保险人赔付之后。即保险人的实际赔付既是获得代位求偿权的条件也是获得代位求偿权的时间截点。规定第13条规定：保险人在行使代位求偿权时，未依照海诉法的规定，向人民法院提交其已经向被保险人实际支付保险赔偿凭证的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。这也从另外的侧面反映实际赔付是取得代位求偿权的前提要件。英国不同于我国的规定。有学者认为英国成文法对取得代位求偿权的时间未作明确规定，也没有“约束力的判例”做出解释，但有“附带性意见”认为，保险人在签发保险单的同时伴随获得代位求偿权。 参见张贤伟：论海上保险代位求偿权制度，民商法网站，/zhangxianwei/default.aspid=16086, 2010年1月23日。，还有学者认为根据英国1906年海上保险法的规定：在保险人赔偿部分损失的场合，他并不取得该项保险标的或其留存部分的所有权，但是根据此法，通过赔付这种损失，自造成保险事故发生之日起，保险人代位取得被保险人对保险标的一切权利和救济，但以被保险人已获赔偿为限。 John F. Dobbyn, Insurance Law, third edition, April1999 ,West Group, 130.据此认为，代位求偿权的获得时间是保险事故发生之日。笔者不赞同上述两种看法：首先，深入研究英国1906年海上保险法可以知道，虽然法条中规定了明确的时间点，即保险事故发生之日，但是不应忽略获得代位求偿的一个重要的前提条件-保险人赔付损失。换言之，如果保险人没有实际赔付被保险人的损失，则保险人根本不会获得代位求偿权；其次，海上保险代位求偿制度从诞生之日，它的使命即是防止被保险人获得双倍赔偿，谨防道德风险，这项制度的前提就是保险人要实际赔付在先；第三，海上