论冲突规范理论存在的困惑.doc

论冲突规范理论存在的困惑【论文关键词】:冲突规范; 范围; 系属; 连接点 【论文摘要】: 国际私法法律规范中最主要的冲突规范，包括国内立法的冲突规范和国际立法的统一冲突规范。冲突规范是国际私法特有的规范，她在立法技术方面有特殊的要求和规定：一个冲突规范是由范围和系属构成。但是并不是每个冲突规范的类型中都有我们所说的这些内容。文章就是对该理论进行反思，对冲突规范的理论进行现实的修正。 19世纪之前，冲突规范是唯一用来调整涉外民事关系的法律规范，它也是国际私法中最古老的规范。它又称法律适用规范，是指一个国家的法院再审里涉外民事案件时根据其寻找一个法律来审判案件的规范。冲突规范不直接规定当事人的权利和义务，只是指出一个法律适用原则，依据该原则去确定一个实体法。 一般的法律规范在结构上通常是由假定、处理和制裁三个部分组成。假定是法律规范的适用条件；处理是行为规则的核心，即作为、不作为的规定；制裁是违反行为规则的不利后果。而冲突规范，按照一般的理论，是由范围和系属构成。范围是冲突规范要调整的民事关系或要处理的法律问题；系属是调整这一民事关系的或处理该法律问题的所应该适用的法律。在系属当中还有一个重要的组成部分就是连接点。连接点是把特定的民事关系或法律问题和某国法律连接起来的纽带或标志。但是，该理论和现行理论中冲突规范的类型存在着很大的矛盾和冲突。我们抛开传统的双边冲突规范和选择型冲突规范，因为他们太标准化。我们把目光聚集在单边冲突规范和重叠性冲突规范。 单边冲突规范，这类冲突规范直接指明适用国内法或直接指明适用某一外国法，简单明确。例如：中华人民共和国合同法第126条规定：“在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作开发自然资源合同，适用中国法律”；1804年法国民法典第三条规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。”在该类型的冲突规范中，我们可以看到清晰的冲突规范的范围，但是系属过于简单，仅仅是强制性规定的法律，也就是一个个国家为了保护特殊的利益，而以法律的规定代替了法律的选择，虽然能够满足传统冲突规范的定义，但是它并不像双边和选择型冲突规范那样让人感觉生命力很强，有法律选择的本质在其中，而是感觉他似乎是和其他民事法律规定并没有太大的区别，仅仅是在层面上让人觉得它是一个冲突规范，因为其没有直接确定当事人的权利和义务，仅指明了应该适用的法律。除此之外，在单边冲突规范中，系属根本不包括连接点，这是一个不争的事实，并没有把法律和案件事实联系起来的纽带和标志，完全是一个国家法律的任意。连接点是一个长期历史发展产物，它的形成是长期积累的产物，所以到目前为止连接点的数量有限而明确。张仲伯教授也强调从某种意义上讲传统国际私法就是对连接点的研究。所以我们说冲突规范的理论存在一定的问题，连接点在系属中的地位该如何确定，我们要思考。 重叠型冲突规范也是冲突规范的一个重要类型，其系属指明同时适用两种或两种以上的法律。这样的情况在理论上是可行的，可是操作性很差，有的时候同时适用两个法律于一个法律关系是不可能的。比如：1902年海牙离婚及分居法律冲突与管辖权冲突规范第二条第一款规定：“离婚的请求非依夫妻的本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。”该条指明了同时涉及两个法律解决某一个法律关系。该条说明一个离婚诉讼的理由必须是符合两个法律才可以起诉，并没有说，在解决案件的时候是同时适用两个法律。案件最终的解决也必然是适用一个法律，而不是同时适用两个法律。两个平等的法律体系出现在一个法律关系上，如果完全相同的话，不会有问题出现，如果不同，那么会出现新的法律冲突，隐含的第二次的法律冲突。所以重叠性冲突规范问题重重，政法大学杜新立教授提出这是一个双重可诉问题，很准确。 从单边冲突规范和重叠性冲突规范看，我们的冲突规范理论存在一定的问题，我们必须对该理论进行反思。单边冲突规范不存在连接点，它也不需要系属作为法律适用的导向原则，只是范围加上一个法律明确指定的法律。这种立法很机械，实质上我们进一步分析，它也是最密切联系原则的体现。重叠性冲突规范实质上是一种起诉的前提条件，或者称为对某一案件事实的双重性审查，但不是同时适用两个法律。我们可以对理论进行修正，推定系属不一定包括连接点，这样做有些牵强，也可以把重叠性冲突规范的概念修正过来，作为双重起诉的一个规定。 注释 赵相林. 国际私法，政法大