如何规避录用应届毕业生的法律风险

如何规避录用应届毕业生的法律风险 【原文出处】人力资源HR 经理人 【原刊期号】20078 【分 类 号】F102 【分 类 名】人力资源开发与管理 【复印期号】200710 【作 者】张驰 【摘 要 题】劳资 01 应届毕业生需要试用一年吗？ 案情简介 黄某为北京某大学应届毕业生，2005 年 3 月至 6 月在 A 公司实习。2005 年 7 月 1 日， 黄某本科毕业，实习期也便结束。随后，A 公司同意接收黄某，并办理了相应手续，签订 了为期一年的劳动合同，约定试用期与见习期相同，并且约定见习期待遇为 1000 元月， 转正后为 1500 元月。2006 年 6 月，黄某收到 A 公司与其终止劳动合同的书面通知，经 咨询他感到自己的合法权益受到了侵害，遂向劳动争议仲裁委员会提出申诉。 黄某认为：在自己一年的劳动合同期限中，试用期不应超过一个月，A 公司违法延长 试用期，克扣劳动报酬，需要为其支付 11 个月（2005 年 8 月至 2006 年 6 月）转正后的工 资与试用期工资的差额 5500 元，并依法支付差额部分 25%的经济补偿金；A 公司按期办 理见习期结束后的转正定级手续。 A 公司认为：首先，黄某是应届毕业生，按照国家规定，应届大学毕业生转正定级的 期限为一年。因此，转正定级所需期限也就等同于试用期限。试用期间的薪酬理应按照试 用期间工资支付。其次，黄某已经与公司签订了劳动合同，表明黄某同意一年试用期的约 定。因此，黄某的申诉没有事实依据和法律依据。 仲裁结果 经过裁决，仲裁委员会判定 A 公司支付黄某违法延长试用期期间的工资差额 5500 元， 并依法支付违法延长黄某试用期期间工资差额部分的 25%作为经济补偿金；对黄某要求 A 公司按期办理见习期结束后的转正定级手续的申诉不予受理。 专家点评 焦点一：实习期、试用期和见习期有什么区别？相互关系如何？ 应届毕业生由于初入职场，是一个比较特殊的劳动者群体，不论是用人单位还是毕业 生自己都经常对实习期、试用期、见习期等概念模糊不清，造成双方之间不必要的纠纷， 因此需要先澄清一下这几个概念。 实习期是针对在校学生而言，是指学生在校期间，到单位的具体岗位上参与实践工作 的过程，其目的是使学生达到理论联系实际和更好地学习理解科学文化知识。最近几年来， 为了提前抢夺人才，越来越多的大公司也纷纷主动开展实习生计划。但是，由于学生不具 备劳动者主体资格，因此，在实习期间，不能和用人单位形成劳动关系，也不受劳动法调 整。 试用期是指用人单位和劳动者在建立劳动关系后，为相互了解、选择而约定的不超过 6 个月的考察期。试用期五论对于应届毕业生还是对于社会人员与用人单位新建立的劳动 关系都适用。试用期是伴随劳动合同而生的一个概念，先有劳动合同，后有试用期。当然 劳动合同中既可约定试用期，也可不约定。在试用期内劳动者和用人单位都可以单方面解 除劳动合同。 见习期是指全日制普通高校毕业生到用人单位工作后，实行的一年期见习期制度，见 习期满后，就需由上级人事主管部门为毕业生办理转正及相应的工资及职称评定手续。因 此，见习期是针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，目的是可以更好地考察了 解毕业生，以便对其进行合理的安排使用。根据中华人民共和国劳动争议处理条例规 定，见习期不属于劳动争议范畴之内，因此劳动争议仲裁厅不予受理这方面的争议。 见习期不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。在实行劳动合同制度后， 见习期制并没有被废除，而是与试用期共同存在。因此，有些用人单位要求毕业生有一年 的见习期，有些单位则直接与毕业生约定试用期，试用期过后即作为正式员工。还有一些 单位，既规定了见习期，又规定了试用期，并且把试用期作为见习期的一部分。由于试用 期不能超过 6 个月，因此一般试用期都要短于见习期，在不超过试用期期限的见习期内劳 动合同随时可以解除，但在已经超出了试用期的见习期剩余期限内，由于试用期结束，任 何一方单方面解除劳动合同都要承担违约责任。不过，新出台的劳动合同法规定，劳 动者单方面提出解除劳动合同时不需要支付违约金（有两种特殊情况除外） 。 由此可见，实习期、见习期和试用期有着很大的区别。但在实践中，一些用人单位将 三者混为一谈，要么是故意延长试用期，以方便以“在试用期内”为由随意解除劳动关系； 要么是根本没搞清楚这几个概念。本案就是一个典型的例子。 焦点二：如果劳动合同的约定违反劳动法律法规，该如何处理？ 根据北京市劳动合同规定的规定，劳动合同期限在 6 个月以上 1 年以内的，试用 期不得超过 30 日。本案中，A 公司与黄某所签劳动合同约定了试用期等同于见习期为 12 个月，严重违反法律规定，显然属于无效条款。由无效条款所造成的经济责任，用人单位 必须承担。因此，A 公司除补足超出法定试用期外转正工资与试用期工资的差额部分之外， 还应当依法承担 25%的经济补偿金。 2008 年 1 月 1 日起将要施行的劳动合同法 ，对于此类违法现象有更加严格的规定。 第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合 同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的 劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期包含在劳动合同期限内。 ”第二十条规定：“劳 动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之 八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 ”上述条款有效地保护了劳动者的合法 权益，对个别公司恶意利用延长试用期克扣劳动者王资的做法也提出了惩罚措施。 本案如果依照劳动合同法裁决，A 公司的法律成本将大幅增加。具体情况如下： 02 签了三方协议不等于进了就业“保险箱” 案情简介 刘某于 2006 年 3 月到 B 公司实习，并与 B 公司约定实习期至刘某毕业为止。2006 年 4 月刘某与 B 公司签订了“三方协议书” ，但是当刘某 7 月毕业时，B 公司根据刘某在实习 期间的工作表现和实习评估报告，决定不与其签订劳动合同。 刘某认为 B 公司既然与其签订了“三方协议书” ，那么在毕业后就必须与其签订劳动 合同；若 B 公司不与其签订劳动合同就应当赔偿解除劳动合同的违约责任。于是，刘某向 劳动争议仲裁委员会提出了申诉。 B 公司认为刘某作为重点大学计算机专业的应届毕业生，对所学课程基础知识掌握得 比较扎实，在学校参加过一些计算机编程设计方面的比赛，并取得了很好的成绩。因此， 希望刘某能够充分利用在公司的实习期好好学习，进一步了解公司的企业文化和具体业务， 尽快将在学校所学到的知识与实际工作结合起来。但刘某在实习期间并没有将精力放在工 作上，而是以自己是实习生而非正式员工为由不断地请假用于与同学聚会、游玩等；为数 不多的上班时间也经常用来与其他员工不断宣扬自己当年曾经参加过什么比赛，获取过什 么奖项。B 公司认为刘某的行为与价值追求不符合公司的企业文化，因此拒绝录用。 仲裁结果 劳动争议仲裁委员会不予受理。 专家点评 焦点：签了“三方协议书”就必须签“劳动合同”吗？ 三方协议书是全国普通高等学校毕业生就业协议书的简称，由国家教育部或各省、 直辖市、自治区就业主管部门统一印制，它是明确毕业生、用人单位、学校三方在毕业生 就业工作中的权利和义务的书面表现形式，以便于解决应届毕业生户籍、档案、保险、公 积金等一系列相关问题。协议在毕业生到单位报到、用人单位正式接收后自行终止。因而 三方协议书只是毕业生、用人单位、学校三方之间签订的就业意向，不是劳动关系的法律 文件，对劳动关系没有约束力，只有毕业生到单位报到，并与单位签订了劳动合同或形成 了事实劳动关系，意向变为现实后，毕业生才能和用人单位形成正式的劳动关系。有的企 业在和学生签订三方协议后，要求学生毕业前到公司实习，企业在学生毕业后根据其实习 表现及签订劳动合同的原则，协商签订劳动合同，也可能出现不签订的情况。因此，对于 毕业生来说签订了三方协议并没有进入就业的“保险箱” ，还需要接受用人单位实习期、试 用期的进一步考察。 本案中，B 公司根据刘某实习的表现拒绝录用刘某的做法，没有履行三方协议上承诺 的义务和责任，属于违约行为，应当应承担民事责任，按照当初协议的约定补偿刘某和学 校一定的违约金。由于没有签订劳动合同，所以不在劳动争议仲裁委员会的管辖范围内。 劳动争议仲裁委员会不予受理的做法是正确的。 出现了本案中的毕业生还没正式签约就和用人单位不欢而散的情形，对双方都造成了 不少的损失。因此用人单位一方面在招人的时候就必须看准毕业生的深层次性格与能力特 质，争取一次性找到适合本企业的人才；另一方面应该秉着诚实守信的态度如实地向毕业 生介绍企业自身特征和待遇情况，不要让毕业生进入企业后感到与期望落差太大，以减少 违约情况的发生。对于应届毕业生来说，不要自恃具有较高的学历、较热门的专业、出身 子知名的导师门下，就不重视用人单位安排的工作任务；而应当很好地把握实习期，充分 显示出自己的聪明才智，赢得用人单位的认同。只有这样才能够顺利的与用人单位确立劳 动法律关系，完成从三方协议到就业合同的转变。 03 当心事实劳动关系 案情简介 李某是 2005 届应届毕业生，从 2005 年 2 月 23 日至 6 月 30 日在北京的 C 公司技术部 实习。2005 年 7 月 1 日，李某大学毕业后，经公司同意仍继续留在公司内参与技术部的日 常工作，接受公司的工作管理，并持有公司的胸卡、门禁卡、饭卡等相关身份证件。2005 年 7 月底，李某报名参加所在公司委托某人才公司组织的社会公开招聘活动，9 月 30 日被 通知回家等消息。2005 年 9 月中旬李某从 C 公司领取中秋过节费 1000 元，10 月 19 日又 领取津贴奖金 1600 元。之后双方多次就招聘录用和劳动报酬问题发生争执。2005 年 12 月 23 日，李某被 C 公司明确告知未被录用。2006 年 1 月 9 日，李某就双方争执内容向劳动 争议仲裁委员会提出申诉，要求公司支付 2005 年 7 月至 9 月工资 7800 元，支付 2005 年 10 至 12 月的基本生活费 5460 元。 公司认为李某是实习人员，与公司之间不存在劳动关系。李某在 2005 年 7 月大学毕业 后，本人提出由于没有找到工作，希望继续留在公司实习。其间，李某曾参加 C 公司的招 聘活动，但公司并未告知其获准录用，9 月 30 日通知他回家等消息，相当于已经结束了李 某在 C 公司的实习。 实习期间 C 公司已支付李某实习劳务费用，不需要再支付工资和生 活费。 仲裁结果 经审理，仲裁委员会认为李某与 C 公司之间在 2005 年 7 月 1 日至 2005 年 12 月 23 日 期间存在劳动关系。C 公司应向李某一次性支付 2005 年 10 月至 2005 年 12 月的生活费 1218 元，驳回李某的其他仲裁请求。 专家点评 焦点一：什么情况下会产生事实劳动关系？ 劳动部发布的关于确立劳动关系有关事项的通知对于如何认定没有签订劳动合同 的劳动关系有着明确规定： 第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关 系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。 （二）用人单位依法制定的 各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有 报酬的劳动。 （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭 证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册） 、缴纳各项社会保险费的记录。 （二）用人单位向劳动者发放的“工作证” 、 “服务证”等能够证明身份的证件。 （三）劳动 者填写的用人单位招工招聘“登记表” 、 “报名表”等招用记录。 （四）考勤记录。 （五）其 他劳动者的证言等。其中， （一） 、 （三） 、 （四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 本案中，李某 2005 年 7 月 1 日大学毕业，按照劳动法的规定，已具备合法劳动者 主体资格，这时他继续留在 C 公司工作，与 C 公司之间就不再是原来的实习关系。李某在 工作过程中，劳动场所、办公条件均由单位提供，工作过程接受公司的监督和管理，出勤 时间听从公司安排，工作成果归公司审核把关，所从事的技术部工作属于 C 公司的业务组 成部分，并取得一定的劳动报酬。因此，李某与 C 公司的关系满足关于确立劳动关系有 关事项的通知规定的事实劳动关系的情形，仲裁委员会认为李某与 C 公司在 2005 年 7 月 1 日至 2005 年 12 月 23 日期间存在事实劳动关系的裁决是正确的。 焦点二：劳动关系存续期间，单位未安排工作也要支付生活费吗？ 北京市工资支付规定第二十七条：非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业 的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个 工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得 低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资 标准的 70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。 本案中，李某于 2005 年 7 月至 9 月期间在 C 公司上班，已领取了相应的劳动报酬。 因此，C 公司无须再支付其所申诉的工资 7800 元。2005 年 10 月至 12 月期间，C 公司未 安排李某工作，因此要按 2005 年北京市最低工资标准 580 元月的 70%，即 406 元月 的标准支付李某这三个月的生活费补贴 1218 元。 最新颁布的劳动合同法第八个二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不 满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 ”如果按此规 定执行的话，对劳动者就更加有利了，因此，用人单