冲突规范适用中的几种

第四章 冲突规范的运用 本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。 一、 识别（适用冲突规范的前提） 反致 二、排除准据法适用的几种制度 公共秩序保留 法律规避 三、外国法内容的确定 第一节 识 别 动产的取得适用物之所在地法。 动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。 在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法 律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，也可以理解 为对范围的解释。 一、识别的概念（Qualification/Classification） 概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或 分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。 识别的意义： （1）对确定管辖权的意义； （2）对法律适用的意义。 （例：合同与侵权的竞合） 识别是对冲突规范的“范围”的认识。 应将对“连接点” 的解释作为一个独立的问题。 二、识别冲突 国际私法研究识别问题的特殊视角 （一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用 不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。所以，对于法院地国家而 言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 人物： 1891年康恩（德国）提出“ 隐存的冲突”； 1897年巴丹（法国）称之为“ 识别冲突” 古典案例： 1908年英国Ogden v. Ogden 背景： 在英国结婚 19岁的法国男子 英国女子（Ogden 夫人） 在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未 经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚， 主张婚姻关系无效。 英国法院审理： 核心问题：前一个婚姻是否有效 应该适用哪条冲突规范 识别 识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件 依据法国法，“同意”为婚姻能力问题 如果： 婚姻形式要件 婚姻举行地法：英国法 婚姻能力问题 当事人（夫）本国法：法国法 应该依据哪国法律进行识别？ 国际私法研究识别问题的特殊视角 （二）产生原因： 1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的 人结婚需要父母同意） ； 2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致 识别冲突（如时效问题） 3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在， 如，别居、准正等） 三、识别冲突的解决 （识别依据） （一）法院地法说 主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 理由： （1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释； （2）易于操作； （3）用外国法识别有损法院地国的主权； （4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法 反对观点： 法院地法中无相应的法律制度就无法识别。 不诚实识别。 依据法院地法进行识别的例外： （1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进 行识别。 （2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。 （3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。 （二）准据法说 识别应依适用于争议问题的准据法进行。 反对观点： 存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定 之前，如何识别？ （三）分析法学与比较法说：应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形 成的一般法律原则来进行识别。（增加法院的负担十分困难） （四）个案识别说：按照案件的具体情况以及一国制定和适用其冲突规范时所 追求的目的，来决定是依内国法(即法院地法)还是依有关外国法进行识别。 （五）二级识别说：“ 一级识别 ”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别， “二级识别” 发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别。 四、各国的立法与实践 （一）目前，有关识别的立法大都以法院地法作为识别的主要依据，以其他国 家的法律规定为辅。 （二）特殊的涉外民商事法律关系，如动产或不动产的识别应依据财产所在地 国家的法律识别。 （三）在国际条约对有关的概念或用语作了统一解释的情况下，缔约国法院就 不能按照本国法律进行识别，而只能依据条约统一的解释进行识别。 我国的立法、司法实践： 示范法第9 条： “对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解 决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。” 民法典草案（室内稿）第5条： “国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事 关系应当适用的法律为依据。” Case：广东省轻工业品进出口集团公司与香港贸易有限公司商标权属纠纷 案 广东省高级人民法院经审理认定双方当事人之间存在商标委托注册并管理的关 系 .依法确认轻工业品公司注册的TMT商标属于TMT公司所有，并判决TMT公 司向轻工业品公司做出一定的补偿。 最高人民法院经过审理认为 , 双方形成了事实上的商标权财产信托法律关 系。原审法院根据民法通则的有关规定判决将商标权返还公司是正确的， 但原审判决认定存在委托关系，未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的 这一事实，未认定存在信托关系，所作认定欠当。并依据民法通则第4条诚实信 用原则作出相应的判决。 排除外国法适用的几种制度 问题： 法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能 适用该外国法，没有别的选择？ NO 存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用 反致、法律规避、公 共秩序保留 制度的适用结果：有积极的，有消极的 第二节 反 致 一、反致的概念 （remission、renvoi） 古典案例1 ：1878年法国福果（Forgo ）案 Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有 法律上的住所。 诉因：其姨母要求继承Forgo 位于法国的动产。 法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法） 法院： 法国的冲突规范 死者住所地法（法律上的） 巴继承法：旁系有继承权 巴伐利亚法 巴冲突法：适用死者住所（事实）地法 法国继承法：旁系无继承权 （一）直接（狭义）反致 甲国法院 乙国（外国） 实体法 实体法 冲突法 冲突法 排除了乙国实体法的适用，而适用甲国实体法。 甲（冲） 乙（冲） 甲实 （二）转致 甲国法院 乙国（外国1） 丙国（外国2 ） 实体法 实体法 实体法 冲突法 冲突法 冲突法 排除了乙国实体法的适用，而适用丙国实体法。 甲（冲） 乙（冲） 丙实 （三）间接反致 甲国法院 乙国（外国1） 丙国（外国2 ） 实体法 实体法 实体法 冲突法 冲突法 冲突法 排除了乙国实体法和丙国实体法的适用，而适用甲国自己的实体法审理案件。 甲（冲） 乙（冲） 丙（冲） 甲实 狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致） 广义的反致：直接反致、转致、间接反致。 反致图示： 1、法院地国（冲） 他国（冲） 法院地（实） 2、法院地国（冲） 他国（冲） 第三国（实） 3、法院地国（冲） 他国（冲） 第三国（冲） 法院地国(实) （四）双重反致（外国法院说） 英国法院 外国 实体法 实体法 冲突规范 冲突规范 是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲 突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依 该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。 如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现 “双重反致”。 如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会 出现“ 单 一反致” 的结果。 二、反致产生的原因 1、客观原因：有关国家冲突法的冲突 （1）对冲突规范中的连结点规定不同； （2）对连结点的涵义存在不同的解释。 2、主观原因：法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法 3、致送关系的存在：有关国家冲突规范的连结点都指向外国，否则，致送关系 就中断了。 三、关于反致的理论争议 （赞成派 pk 反对派） 争论的焦点问题 （1）维护外国主权 （2）保证判决结果的一致性 （3）维护外国法律体系的整体性 （4）减轻法官的工作负担 （5）扩大本国法的适用范围 （6）增加法律选择的灵活性与公正性 四、关于反致的立法及其发展趋势 1、现状： 完全接受和完全不接受的国家是少数，有限度接受的国家是多数，国际条 约在合同领域排斥，在其他有限领域接受。 2、发展趋势： a.普遍接受反致 b.限于特定领域：身份、能力、婚姻家庭、继承 C.随着连结点的灵活化，反致作用空间越来越小 五、中国的立法与实践 中国在立法中没有对反致问题作明确规定。 最高人民法院1987年关于适用涉外经济合同法若干问题的解答第二部 分第5条规定：“当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理 合同争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范和程序法。 ”表 明中国在合同领域不接受反致，这与其他国家的普遍做法一致。 最高人民法院1988年关于贯彻执行民法通则意见第178条第2款的规定：“人民 法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适 用的实体法。” ，采用“实质指定”，一般理解 为我国是不采用反致与 转致的。 我国香港、澳门、台湾是接受反致的。 Case：英国达拉阿尔巴拉卡投资公司诉巴哈马曲姆普航运管理公司案 案情原告向被告贷款，被告以船舶抵押，抵押协议约 定适用巴哈马共和国法律。 后，该船舶因另一保险合同纠纷被武汉海事法院扣押。原告在多次索要贷款未果 情况下，向武汉海事法院起诉， 请求行使对该船舶的第一抵押权。原告同意适用 中国法，被告附议。 依照 中华人民共和国海商法第二百七十一条第一款的规定，船舶抵押权应适用 船旗国法律，故本案应适用巴哈马共和国有关法律。 依照巴哈马共和国商船法第二百四十六章第三十三条， 中华人民共和国民事 诉讼法第一百二十八条之规定，判令被告航运公司支付原告投资公司贷款本金 万美元及相应利息。 第三节 公共秩序保留 一、公共秩序的概念 （reservation of public order/policy） 经典案例： Case1:贺尔泽诉德国帝国铁路公司案 Case2:斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案 Case ： 贺尔泽诉德国帝国铁路局案 贺是德国公民，犹太血统，任公司总管。 1933年，根据德国当局关于非雅利安人的 立法，必须解除犹太人的职务，贺被解职。 由于铁路局在纽约数家银行有存款帐户， 贺到纽约州法院起诉。 雇佣合同在德国订立和履行，应适用德国法。 法院认为德国法的规定违背美国的公共秩 序不应予以适用。 Case ： 斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案 被告承运一批生丝从上海至纽约，途中生丝为被告所雇佣人员偷窃，发生货差。 1930年原告起诉至纽约州法院。 美国规定提单关系应适用当事人选择的法律。 提单规定适用英国法律，1924 年英国海上货物运输法规定承运人对此不负责任。 法院认为英国法的规定违反了纽约州的公共 秩序，转而适用美国法，判决被 告赔偿损失。 法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适 用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度。 从静态的角度讲，是指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则；（积 极肯定） 从动态的角度讲，是指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度， 即法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适 用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度 。（消极否定） 公共秩序是一种富于弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某种危险性， 从而起到排除外国法适用的作用。 公共秩序包含以下四重含义： 1、法院依冲突规范适用外国法时，与法院地国重大利益、基本政策、道德的基 本观念和法律的基本原则相抵触，可排除适用。（法律适用） 2、法院依冲突规范适用外国法时，违反国际社会公共秩序，可排除适用。（法 律适用） 3、法院地国某些法律具有直接适用的绝对效力，从而排除与之相抵触的外国法。 （强行规范） 4、法院在被请求承认与执行外国判决与裁决时违反法院地国的公共秩序，则不 予以承认和执行。（程序） 二、公共秩序的标准 （一）主观说：外国法规定的内容与法院地国的公共秩序相违背，不问适用外 国法的结果； （二）客观说：注重适用外国法的结果 1、联系说：外国法规定的内容与法院地国的公共秩序相违背；个案解决是否与 法院地国有实质联系。 2、结果说：外国法适用的结果与法院地国的公共秩序相违背。（多数国家采纳） 三、公共秩序的起源 1、1314世纪意大利的法则区别说中的“人法”，提出了 “令人厌恶的法则”不具有 域外效力。 2、17世纪“ 胡伯三原则”。每一个国家的法律只在其本国领域内实施，根据礼让 其他国家可以让它在自己国家境内保持效力，只要这样做不至损害自己国家的 主权权力及臣民的利益。 3、1804年法国民法典首先以法律形式规定公共秩序制度。“个人不得以特别约 定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。” 四、公共秩序的立法模式 1、间接限制外国法适用的立法模式； 法国民法典第3 条：有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国境内的居民 均有强制力。 2、直接限制外国法适用的立法模式； 我国民法通则第150条：依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得 违反中华人民共和国的社会公共利益。 3、合并限制外国法适用的立法模式。 五、各国关于公共秩序的理论与实践 （一）理论： 1、萨维尼 外国法适用 “限制例外说” “本座 ” 外国法 法院地法律：（1 ）是强制性法律必须适用，从而可排除外国法（例外说）； （2）是非强制性的为个人制定，即可让位于外国法。 2、孟西尼 外国法适用 “限制原则说” 法律选择的基础：国籍、当事人、主权。 国籍国法为外国法时，借助公共秩序可排除其效力。 国私三原则：国籍、意思自治、公共秩序。 （二）实践： 1、英美国家一般在合同案件和身份案件援用公共秩序排除外国法的适用； 2、苏联和东欧国家承认公共秩序制度的必要性，但应当限制它的运用； 3、我国学者认为公共秩序由各国根据其不同时期的政策和利益来解释，在什么 场合下适用，由法院根据本国的公共利益和具体案情来决定；该制度不能滥用。 六、运用公共秩序保留制度的几个问题 （一）排除外国法的适用，是仅仅因为该外国法的内容与本国的公共秩序相抵 触，还是因为该外国法的适用在效果上（结果说）有违本国的公共秩序。（普 遍认为是后者） （二）依据条约规定的冲突规范应该适用外国法时，可否以公共秩序保留排除 该外国法的适用。（条约中有公共秩序保留条款的规定，无规定，一般认为默 示认可排除适用） （三）以公共秩序保留排除了本应适用的外国法以后，是否只能用法院地法作为代 替。（应该有所限制，可适用外国法中其他规定；类推适用外国法的近似规定；或 者适用外国法的一般法理；排除适用后可拒绝审判。） （四）国际私法上的公共秩序不等同于国内民法上的公共秩序。不能用处理国 内关系的强行法事项排除外国法的适用。（婚龄） （五）不能用公共秩序保留制度否认外国的主权行为。（国有化法令的域外效 力） 七、我国公共秩序保留制度的规定 （一）对于公共秩序保留制度，我国一贯持肯定态度，在立法上以有较完备的 规定。 1、1991 年民事诉讼法第268条(2007年修订为266条)； 2、1987年民法通则第150条第一次在我国冲突法中规定了公共秩序保留制度； “依本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国社会公共利 益。” 3、1993年海商法第276条，1996 年航空法第190 条。 （二）我国公共秩序保留排除的对象既包括外国法也包括国际惯例，是我国的 独创。 （三）不足： 1、立法中对 “何谓公共秩序”措辞过于简单； 2、立法上对适用公共秩序所采取的标准不一致（结果说、客观说）； 3、适用条件不够严格没有采用“明显违反” 等措辞； 4、没有规定排除外国法适用后应如何适用法律。 Case 1989年海南省木材公司（买方）诉新加坡泰坦船务私人有限公司 （运输方）、新加坡达斌私人有限公司（卖方）提单欺诈损害赔偿 纠纷案排除跟单信用证统一惯例（UCP500）的适用 木材买卖合同，约定信用证付款案 信用证付款流程图# 海南木材公司 新加坡达斌公司 （买方） 泰坦船务 （卖方） 公司 中国银行海口分行 中行新加坡支行 （开证行） （通知行） 案情海口分行经审查，全部单证符合信用证要求，通知海南公司（买方）付款 赎单。买方通过调查发现卖方根本没有装货上船，其所提供的单据全部伪造。 因此拒绝付款赎单，并向广州海事法院起诉，申请冻结信用证项下的货款，要 求两被告承担赔偿责任。 国际惯例跟单信用证统一惯例信用证独立原则# 法院判决跟单信用证统一惯例的适用与我国社会公共利益（“诚实信用、 欺诈使一切归于无效原则”）相悖，根据民通第150条排除国际惯例的适用。 判决不予支付信用证项下的款项，被告赔偿100余万。 我国司法解释关于信用证欺诈例外原则 （止付条件）适用的规定 1、银行尚未对卖方提交的单据付款或承兑 2、有确凿证据证明卖方欺诈 3、支付申请人向法院提供担保 第四节 法律规避 一、法律规避的概念 （Evasion of Law） （一）含义：又称“窃法作弊”或“诈欺设立连接点”，是指在涉外民事领域，当事 人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法， 使对其有利的另一国法律得以适用的行为。 （二）产生：1887年法国最高法院判决的“ 鲍富莱蒙离婚案 ” 法国：禁止离婚 德国：允许离婚 王妃放弃法国国籍，取得德国国籍 法国法院：离婚适用本国法（德 或 法） 判决离婚与再婚无效。 二、法律规避的构成条件 （一）从主观上讲，当事人规避某种法律必须是出于故意； （二）从行为表现上讲，当事人是通过有意改变或制造某种连接点来实现的； （三）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的 规定（该国国内的公共秩序范围）； （四）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。（既遂） 三、法律规避的性质 法律规避制度的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分 ？ 法律规避是一个独立的问题。 （1）起因不同：个人欺诈；触犯公共秩序 （2）主体不同：个人；司法机关 （3）保护对象不同：内外国法；内国法 （4）后果不同： （5）接受程度与范围不同： 四、法律规避的效力 （一）含义：是指实施规避冲突规范援引应适用的准据法的行为是有效的还是 无效的，其行为能否造成法律适用上的变更。 （二）在立法上明确规定法律规避问题的国家不多，但并不等于赞成法律规避。 （三）态度： 1、有效：冲突规范使之成为可能； 2、禁止或限制：诈欺使一切归于无效。 （1）仅规定规避内国法无效。 （2）凡属法律规避均属无效。 （四）我国目前主导的主张 1、我国没有关于法律规避的立法规定。 3、最高人民法院关于民法通则的意见第194 条规定：“当事人规避我国强制性或 禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。” 3、实践：规避我国法律一律无效，规避外国法正当合理的规定行为无效，不合 理的规定行为有效。 Case ： 2000年中国银行（香港）有限公司与中国长城工业总公司（内地）担保 合同纠纷案 适用法律规避制度排除香港法律适用 北京市高级人民法院依据中华人民共和国民法通则第58条第1款第(5)项 （违反法律和社会公共利益的行为无效）、第2款、第61条第1款之规定判决驳 回中银香港公司的诉讼请求。 最高人民法院审理认为：我国是实行外汇管制的国家。根据本院关于贯彻执 行 若干问题的意见(试行)第194条的规定，当事人 规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。对 于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。 第五节 外国法内容的确定 包括三项内容： 1、谁有义务查明外国法？确定外国法内容的途径有哪些？ 2、被援引的外国法内容不能查明的解决办法？ 3、外国法适用错误（包括适用冲突规范的错误与适用外国实体法的错误）的补救？ 一、外国法内容确定的原因Ascertainment (proof) of Foreign Law（一）含义：指 一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 （二）原因：准据法是事实或法律 1、事实说 2、法律说 3、折衷说 特殊的法律事实 二、外国法的查明方法 （一）把外国法看作事实，必须由当事人主张和证明。（英美等普通法系国家） （二）把外国法看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可以直接认定。 （法国） （三）把外国法看作法律，由法官依职权查明。（意大利等欧洲大陆国家） （四）把外国法看作法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予 以协助。（德国，瑞士等国家） 三、无法查明外国法的解决办法 （一）依法院地法取代应该适用的外国法 （二）驳回当事人的诉讼请求或抗辩 （三）适用同本应适用的外国法相近似或类似 的法律 （四）适用一般法理 四、外国法的错误适用 （一）错误： 1、适用内国冲突规范的错误 2、适用外国法本身的错误 （二）态度： 1、不允许当事人提起上诉。（事实审） 2、允许当事人提起上诉。（法律审） 五、我国关于外国法内容确定的规定 司法解释中对此问题作出了说明，表现： （一）外国法的查明方法：意见193条 1、由当事人提供； 2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供； 3、由我国驻该国的使领馆提供； 4、由该国驻华使领馆提供； 5、由中外法学家提供。 （二）当外国法不能查明时，我国采取的是依法院地法取而代之。 （三）对于适用外国法的错误，均允许当事人提起上诉，对民事案件实行两审 终审制。 最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 (2007.6) 第九条 当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当 事人提供或者证明该外国法律的相关内容。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时， 可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内 容。 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法 院可以适用中华人民共和国法律。 第十条 当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人民法院应予确认。 当事人有异议的，由人民法院审查认定。 本章重点与考点 1、定义解释：识别、反致、转致、间接反致、法律规避、公共秩序保留、外国 法内容的查明。 2、公共秩序保留与法律规避的异同。 3、外国法内容查明的途径。 4、综述排除外国法适用的几种制度。 冲突法总论基本知识示意图 差异：反致 识别 连结点 动态：法律规避 动产继承 适用被继承人死亡时住所地法。 范围 系属 系属公式 （常见七种） 附带问题：先决 准据法 准据法的进一步确定（