2011法务终结版

采购法务与合同管理复习资料 本资料使用方法说明： 1、本资料由知识点罗列、知识点详解、附加知识点三部分组成。 2、知识点罗列部分是本年度考试命题范围，详解部分为罗列部分的详细阐述，要求理解并记忆。附加知 识点是为了防止超书本范围题出现，09 年就考到了代位权。 3、真题是本资料重要组成部分，希望大家重视，或许会有重复考点出现。 4、论述题评分标准请大家看真题，论述题答要点的同时，需要对要点进行解释，本复习资料相关知识点 后面（）里面的内容是我给大家的解释，希望大家能用自己语言组织。 （一） 、知识点罗列： 第一节 合同的概念 一、合同的概念 P3 二、合同的特征 第二节 合同的内容和形式 一、合同条款 P7 二、合同中的权利和义务 P11 第三节 合同的订立与效力 一、合同的订立与成立（订立、成立 P17 要约 P18 承诺的概念和构成要件 P22） 二、合同的生效 P28 三、无效合同的概念、特征和原因 p31-33 四、可撤销合同的概念、特征 P37 五、合同被宣告无效或者撤销后的法律后果 p 48 第四节、合同的履行 一、合同履行的概念、规则。P52-54 二、履行抗辩权 P57-58 第五节 合同的担保 一、合同担保的概念和特征 P59 二、担保合同 P62 三、保证的概念和特征 P63 四、保证合同 p65 五、抵押质押的概念和特征以及区别 P67-70 六、留置权的概念和特征 p70 第六节 合同的变更和转让 一、合同变更特点 P80 二、合同变更法定形式和程序 P81 三、合同变更的效力 P83 四、合同转让的概念和特征 P85 五、合同转让的限制 P85 六、合同义务转让的构成要件 p 87 七、合同转让的效力 P88-90 第八节 违约责任 一、违约责任的概念和归责原则 P97 二、违约行为及其形态 P98 三、违约责任的免责事由 P102 四、违约责任的承担方式 P105 第二章 买卖合同概述 一、买卖合同的效力 P129 二、风险承担与利益的享受 P141 第四章 一、招投标概述 P201 二、招标 P204 三、投标 P207 （二）知识点详解 （1 ）合同概念、特征、种类（08 年真题） 概念：合同是平等主体的自然人法人和其他组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议。 特征：1、合同是平等主体之间的协议（当事人在合同关系上是平等的，具有同样的享受权利和履行义务 的资格）2、合同是两个或者两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为（合同成立必须有两方或者多 方当事人，他们互为意思表示，并且意思表示一致）3、合同是以设立变更终止民事权利义务关系为目的 的民事法律行为。 种类：1、双务合同（一方当事人履行义务旨在使他人负有对待给付义务的合同）与单务合同（只有一方 当事人负有给付义务的合同） 2、有偿合同（一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方获取利益必须支付代价）无偿合同 （一方给予某种利益而对方不需要支付代价） 3、无名合同（法律上未规定一定名称及规则的合同）有名合同（法律上规定了名称及规则的合同） 4、诺成合同（当事人一方的意思表示经对方同意即能产生法律效果的合同）实践合同（除双方当事人意 思表示一致还需要标的物实际交付才能生效的合同） 5、要式合同（根据法律规定需要采取特定形式订立的合同）不要式合同（不需要特定形式的合同） 6、主合同（能够独立存在的合同）从合同（不能独立存在，需依附主合同存在才能存在的合同） （2 ）合同条款概念类型 P7 概念：当事人依程序订立合同，意思表示一致，便形成合同条款，他确定了当事人之间的权利义务，成为 法律意义上的合同内容。 提示性合同条款内容：1、当事人的姓名名称和住所（是指当事人的基本情况）2 、标的（双方当事人权利 义务共同所指向的对象，有货物、工程、服务三种）3、数量和质量（是确定标的的客观标准也是衡量双 方当事人权利义务的依据）4、价款和酬金（取得货物的一方当事人向提供的一方所支付的货币） 5、履行 期限、地点和方式 6、违约责任（合同当事人违反合同应当承担的责任）7 、解决争议的方式（解决争议的 方法有和解、调解、仲裁、诉讼等四种方式） 合同的主要条款：合同必须具备的条款，欠缺他，合同就不能成立它决定着合同的类型，确定当事人之间 权利与义务的质与量。类型有三种：1、由法律直接规定 2、由合同的类型和性质决定 3、由当事人约定 默示条款：合同主要条款以外的其他条款。类型有三种：1、法律未规定也不是合同性质和类型所必须具 备的当事人也无意使之成为主要条款的合同条款。2、当事人未写入合同当中，甚至从未协商过，但基于 当事人的行为或基于合同的明示条款或基于法律的明文规定理应存在的条款 3、特意待定条款，当事人有 意将合同条款留待以后谈判商定的条款。 （3 ）合同条款没有约定或者约定不明的救济 救济方法为：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的， 可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 当事人就有关合同内容约定不明确，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或 者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府 指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行； 其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备 时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 （4 ） 合同中的权利和义务 P11 概念：合同权利又称给付请求权，即债权人请求债务人给付的权利。 特征：1、合同权利是请求权（合同权利的实现只有债务人的给付才能实现） 2、合同权利是受领权 （债 权人应当有效受领债务人的给付，这是合同权利的本质）3、合同权利是相对权 （债权人只能请求债务人 的给付，不能请求合同之外的第三人为给付）4、合同权利是平等权（同一个客体之上可以成立数个债权， 在清偿上也无先后顺序之分） 5、合同权利具有请求力、执行力、自力实现、处分权能、和保持力。 合同义务：合同义务包括给付义务和附随义务。 给付义务包括主给付义务和从给付义务。主给付义务：合同关系所固有的决定合同类型的义务。从给付义 务：不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，确保债权人利益获得最大满足的义务。附随义务： 随着合同关系的发展而不断形成的，在任何合同中都存在，不受特定合同类型的限制。 （5）格式条款概念特征及法律对格式条款的限制 P15 概念：当事人为了重复使用，而预先拟定而没有和对方协商的条款。 特征：1、一方单独拟定 （强势方强加给弱势方排除了协商的可能性） 2、没有经过协商 （接收方无选择 权要么接受要么拒绝）3、要约广泛性 （该要约是向所有公众或者向某类公众发出的） 4、格式条款以书 面表示为原则（提供方应当将多有条款明示，提请对方注意） 。限制：1、在合同订立制度上对采用格式条 款订立合同的一方当事人进行限制，科加特别的义务。2、直接规定了格式条款的无效及解释规则。 （6）合同的订立及成立要件 概念：当事人为了建立合同关系，通过交互的意思表示以达成意思表示一致，而形成合意的状态和过程。 合同的成立是指：一种事实的状态，双方当事人对合同的主要条款达成一致。 成立要件：1、必须存在双方或多方当事人（合同体现的是利益交换，一方当事人的合同是不存在的） 2、必须对主要合同条款达成一致 3、遵循要约和承诺两个阶段。 （7）要约概念及构成要件及失效的原因（07、10 年真题）P18 概念：要约是希望与他人订立合同的意思表示，发出要约的人称为“要约人” 。 要件：1、有订约能力的人作出意思表示 （中国合同法规定当事人订立合同必须具备相应的民事行为能力） 2、内容要求确定、具体、完整（要约以订立合同为目的因此内容要求确定具体完整）3 、要约必须有订立 合同的目的，要约人愿意受要约的约束（要约就是要约人向受要约人发出的订立合同的意思表示，因此目 的要明确） 4、要向特定的人发出（要约必须针对特定的人发出而不能随便发出） 5、到达受要约人（要 约到达受要约人的范围内才能生效） 原因：1、受要约人明确表示拒绝。 2、受要约人对要约的主要条款进行修改。 3、承诺期满而受要约人没 有做出承诺的意思表示。4、要约人依法撤销要约。 （8）要约邀请概念特征及与要约的区别 P20 概念：要约邀请又称“要约引诱”指一方邀请对方向自己发出要约。 特点 ：1、邀请他人向自己发出要约，而不是向对方发出订立合同的意思表示 2、要约邀请是一种事实行 为，是邀请对方向自己发出要约。3、不会因为相对人的承诺而产生合同，也不会受要约邀请的约束。 . 区分 1、依据法律规定 2、根据当事人的意思表示 3、根据交易习惯和惯例 4、按照是否包含合同的主要条 款。 （9）要约的撤销和撤回 、撤回的时间：要约在到达受要约人之前但撤销通知必须在要约到达之前或到达同时到达才能产生撤回 的效力。、撤销的时间：要约到达受要约人后，受要约人做出承诺前。 3、不可撤销要约：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 （10）承诺概念及构成要件（10 年真题） 概念：受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。 要件：、承诺必须受要约人向要约人做出（只有受要约人才有作出承诺的资格，第三人无权作出）、 承诺必须在规定的时间内到达要约人（承诺必须在规定的时间内到达才能生效） 、承诺必须是接受要 约主要内容的意思表示（承诺必须是对要约主要内容的同意，否则将构成反要约）、承诺必须明确表明 受要约人愿意和要约人订立合同（承诺不明确将无法使合同成立或者生效）、承诺方式符合要约要求 （要约如果对承诺的方式有明确规定的应当符合，如果没有规定则承诺方式不是承诺的生效要件） 。 （11 ）对价概念和构成要件 P26 概念：根据协议已经履行或者将要履行义务的当事人由此获得某种利益，或者接受义务履行的当事人为此 而遭受某种损失的事实要素，它是对履行义务当事人一方的某种回报。 要件：1、对价必须具有真实价值，但不须充分对等。2、不充分的对价可能构成对价不实或者欺诈。3、 过去已经完成的对价不成为对价。4、对价必须合法。5、对价必须由接受许诺的当事人做出。 （12 ）合同生效的概念，要件及与成立的关系 P28 概念：合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，也就是常说的法律效力。 要件：1、行为人具有相应的民事行为能力（行为人必须正确理解自己的行为性质及后果能够独立的表达 自己的意思） 。2、意思表示真实（表意人的表意行为应当真实的反映其真实的想法） 。3、不违反法律或者 社会公共利益（当事人的表示符合法律的规定，不合法的意思表示是得不到国家法律保护的） 。4、合同必 须具备法律所要求的形式。 （如果法律明文规定了合同的形式，当事人必须遵守法律的规定） 成立与生效关系：一般而言合同成立就生效，但是法律行政法规规定需要办理批准登记手续的手续办理后 才生效，实践性合同标的物交付时生效。 （13）无效合同的概念、特征及原因。 （09 真题）P31 概念：合同虽然已经成立但因严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护 的合同。 特征：1、无效合同的违法性。 （此类合同不符合国家意志，因此不能使此类合同发生法律效力）2、对无 效合同的国家干预。 （法院不待当事人请求就可依职权主动审查合同是否有效）3、无效合同不具有履行性。 （当事人订立无效合同以后不得依据合同实际履行，也不因此而承担违约责任）4、无效合同自始无效。 （合同一被确认无效便产生溯及力，自订立之日起就是无效的） 原因：1、欺诈一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益的。2、恶意串通损害国家集体和第三人利益 的。3、以合法形式掩盖非法目的的。4、损害社会公共利益。5、违反法律行政法规的的强行性规定的。 （14）可撤销合同概念、特征、原因。P36-40 概念：当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人行使撤销权使已经生效的合同归于无 效。 特征：1、可撤销合同主要是意思表示不真实的合同，但没有违反法律的规定和公序良俗。2、必须通过撤 销权的主动行使，请求撤销合同。 （法律将是否主张撤销权的权利交给当事人去行使，法院不告不理）3、 可撤销合同在合同撤销前仍是有效的。4、可撤销合同又成为可变更可撤销合同 原因：1、因重大误解所订立的合同。 （所谓重大误解是指：一方因自己的过错而对合同内容发生的误解因 此而订立的合同）2、在订立合同时显失公平（一方在情势紧迫或者缺乏经验的情况下而订立的合同） 。 3、因欺诈胁迫所订立的合同（一方采用虚构事实、隐瞒真相或者采取威胁的办法与对方订立的合同） 。 4、乘人之危。 （利用他人的危难处境或紧迫需要逼迫对方接受的条件不公平的合同） （15）合同被确认无效或者撤销之后的法律后果 P 48 1、返还财产（合同被确认无效或者撤销以后取得对方财产丧失法律依据，因此应该合同取得的财产应当 返还给对方） 。2、折价补偿。 （在财产已经丧失或者毁损的情况下为了达到恢复原状的目的，应当折价补 偿对方当事人）3、赔偿损失。 （对损失的发生有过错的应当赔偿对方的损失，双方都有过错的，应当各自 承担相应的责任） （16）合同履行的概念、原则（07 真题） 、规则。P52-57 概念：合同履行是指合同规定义务的执行。 原则：1、适当履行原则：（当事人按照合同规定的标的及质量数量，由适当的主体在适当的履行期限地 点以适当的方式完成合同义务的履行原则） 。2、协作履行原则：（当事人不仅适当履行自己的合同债务， 而且应当基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行）原则。3、经济合理原则：（讲求效 益以最小的付出成本取得最佳的经济效益） 。4、情势变更原则(合同依法成立后，因不可归责于双方当事 人的原因发生不可预见的情势变更，致使合同履行的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公 平，应允许当事人解除合同，要件：须有情事变更的事实情事变更发生在依法成立后履行完毕之前 须情事变更的发生不可归责于当事人须情事变更使合同履行显示公平)。 规则：1、履行主体：不仅包括债务人也包括债权人。2、履行标的：是债务人必须实施的行为，是合同的 核心内容，是当事人订立合同的目的所在。3、履行期限：债务人履行合同义务和债权人接受履行行为的 时间。4、履行地点：债务人履行债务，债权人受领给付的地点。5、履行方式：一般包括对标的物的履行 和价款酬金的履行。6、履行费用：债务人履行合同所支出的费用。 （17）抗辩权的概念和种类 （10 年真题）P 57 概念：对抗对方请求权或者否认对方权利主张的权利，功能在于使对方的请求权消灭或者延期。 种类：1、同时履行抗辩权；双务合同的双方当事人一方在他方未为给付前有权拒绝自己的履行。 （要件： 由同一合同互负对待给付义务双方互负债务且均届清偿期对方未履行债务对方的对待给付是可能 的）2、不安抗辩权；一方当事人应当向对方当事人先为给付，但是对方当事人在合同依法生效后，其财 产状况严重恶化，可能会危及先给付一方债权的实现，如仍然强迫先给付方履行债务则违背了公平原则 （要件：缔约后对方财产状况恶化对方财产恶化难为对待给付） 。3、先履行抗辩权；当事人互负债务， 有先后履行顺序，先履行的一方在未履行之前，后履行的一方有权拒绝其履行请求，先履行的一方履行债 务不符合债的本旨的，后履行的一方有权拒绝其相应的履行要求。 （要件：须双方当事人互负债务债 务有先后履行顺序先履行方为履行或者履行不符合约定） (18)担保的概念特征。P 59 概念：对合同义务的履行所提供的保障。 特征： 1、从属性（担保合同从属于他担保的合同的本身） 2、 补充性 （合同担保一经成立便在主合同的基础上增加了担保义务的内容）3、保障性（保障主合同债务的 履行和债权人利益的实现） （19）担保合同的概念及与主合同的关系 62 概念：为设立某种担保关系而签订的合同。 关系：担保合同是主合同的从合同，主合同无效从合同无效，从合同无效不影响主合同的效力。 （20）保证的概念、特征类型 P63 概念：当债权人要求债务人就其履行合同提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后， 由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定代为履行债 务或者承担保证责任的一种担保方式。 特征：1、从属性：保证合同不能脱离主合同单独存在 2、相对独立性：保证合同不是主合同本身 3、补 充性 ：合同担保一经成立，在主合同的基础上增加了担保义务的内容。 种类：1、单独保证共同保证。 （区分标准保证人是一人还是数人）2、补充责任保证和连带责任保证。 （区 分标准；保证人与债务人之间的关系）3、有限保证和无限保证。 （区分标准；保证的范围大小） （21 ）保证合同的概念和特征及成立与生效 概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。 特征：1、单务合同 2、无偿合同 3、诺成合同 4、要式合同 5、附条件的合同 6、从合同。 成立；双方意思表示达成一致保证合同成立。生效；保证合同自成立时生效。 （22）抵押的概念类型和抵押财产的范围 P67 概念：债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有 权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。 类型：1、不动产抵押 2、动产抵押 3、权利抵押。 范围：1、具有交换价值的可流通物 2、应当是特定物 3、应当是非消耗物。 抵押权产生：不动产须经法定登记方生效，动产自愿办理登记。 （23 ）质押的概念和特征 P69 概念：债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保的法律行为。 特征：1、仅限于动产 2、具有可转让性 3、质押权以转移占有时成立并生效。 种类：1、动产质押 2、权利质押 抵押与质押的区别：1、抵押包括动产和不动产质押为动产。2 、抵押不转移占有只需以登记作为公示方法， 质押则需转移标的物的占有，以交付作为公示方法。 （24 ）留置权概念、特征、构成要件 P70 概念：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权扣 留该财产，经过一定的宽限期，其债权仍得不到实现时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财 产的价款优先受偿的法律行为。 特征 1、留置权是法定权 2、留置权与原债权之间具有牵连性 3、以债权人占有留置物为前提 4、留置权 的法律效力具有双重性。 要件：积极要件：1、债权人已经占有债务人的财产。 2、债权人所占有的财产与债权之间具有牵连性。 3、债权以届清偿期。消极要件：1 、留置权的行使不得违背公序良俗 2、留置权的行使不得与债权人所应 履行的义务相抵触 3、对留置物的占有不是因侵权行为取得 4、没有排除留置权的适用。 （25 ）定金概念特征种类及效力 P73 （08 09 真题） 概念：合同的一方当事人以担保其合同之债履行为目的，而预先向对方预付的一笔金钱。 特征： 1、惩罚性 2、从属性 3、实践性 4、时效性 5、双重担保的效力 种类：1、立约定金 2、解约定金 3、成约定金 4、证约定金 5、违约定金 效力：1、担保上的效力（ ：收受定金的一方违约双倍返还定金，交付定金的一方违约，定金将被没收。 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定部分的比例，适用定金罚则。定金 与违约金不可同时适用，只能择一。 ）2、预付款效力 3、证约效力。 （26 ）合同的变更概念、特征、种类、法定形式及效力。P81 概念：合同签订后尚未履行完毕之前，合同主体不发生变化，合同内容发生变化的情形。 特征： 1、合同变更只能发生在合同有效成立后但尚未履行完毕之前（未成立的合同或者无效合同当事人 之间不存在权利义务关系无变更问题） 。2、合同变更必须以合同的内容为合同变更的对象（合同变更后当 事人应当按照变更后的合同来履行权利和义务） 。3、合同的变更必须为非实质性变更（变更后的合同在内 容上应当保持连续性，实质性的变更为合同的更新） 4、须依法进行。 类型：1、标的物的变更 2、履行条件的变更 3、价金的变更 4、条件或者期限的变更 5、担保的变更 6、 其他内容的变更。 形式：1、法定变更：合同一方当事人基于法律的规定对合同的内容进行变更的情形。2 、裁判变更：因一 定的法定是由的发生，合同的一方当事人向人民法院或仲裁机构提出申请而由人民法院或者仲裁机构对合 同内容做出变更裁决的情形。3、协议变更：当事人双方协商一致对合同的内容做出变更的情形。 效力：1、合同变更原则上只向将来发生法律效力。2、合同变更仅对已经变更的部分发生法律效力。 3、 变更不影响当事人要求赔偿的权利。 （27 ）合同转让的概念、特征、要件。P84 概念：不改变合同内容的基础上，合同的债权人依法将其在合同中的权利义务全部或者部分转让给第三人 的情形。 特征：1、合同转让只涉及主体的变更不涉及合同内容的变化 2、合同转让导致原合同关系相对消灭的结果 3、合同转让须在合同债权人或债务人与受让人之间达成协合意才能实现。 要件：1、所转让的合同必须有效 2、合同债权债务必须具有可转让性 3、合同转让必须经受让人同意 4、 合同转让必须符合法定的程序要求 （28 ）合同权利转让概念、特征、条件、 、限制、效力 P83 概念：在不改变合同内容的基础上，合同的债权人依法将其在合同中的权利全部或者部分转让给第三人的 情形。 特征：1、基于债权人与第三人的协议而发生 2、仅发生合同债权变化的结果 3、转让的对象是具有可让性 的合同债权。 条件：1、债权合法有效 2、债权具有可让与性 3、让与人与受让人达成协议 4、让与符合法律规定的程序 5、必须及时通知债务人。 合同权利转让的限制 1、基于合同的性质不可转让（ A、基于债权人与债务人之间的特殊信赖关系而产生 的合同债权 B、专为特定债权人利益设定的债权 C、属于从权利的债权）2、当事人特别约定不可转让的债 权 3、依照法律规定不可转让的债权） 效力：内部效力 1、债权由让与人转让给受让人 2、从权利随主权利转移 3、证明文件交付 4、权利瑕疵 担保。外部效力 1、原债权债务关系消灭 2、债权人发生变化。 （29 ）合同义务的转让概念、特征、条件、效力 P86 概念：在不改变合同内容的基础上，债权人债务人通过与第三人订立债务转让协议的方式，将债务人的合 同义务全部或者部分转让给第三人的情形。 特征：1、合同义务转让是债务人发生变化内容不发生变化 2、转让对象是债务不是债权 3、合同义务转让 必须取得债权人的同意。 条件： 1、合法有效债务的存在 2、债务具有可转移性 3 、须经债权人同意 。 效力：免责式债务承担：1、原债务人免责 2、抗辩权转移 3、从债务随之转移给新债务人 并存债务承担：1、债务人主体人数增加 2、第三人承担债务以原债务为限 3、债务人与第三人承担连带责 任 4、抗辩权转移。 （30 ）合同权利义务概括转让的概念、类型、特征、效力。P87 概念：合同一方当事人将其在合同中的权利义务一并转让给第三人，由第三人概括的继受合同权利义务的 情形。 类型：1、协议的概括承受：当事人一方通过与第三方当事人签订合同，并经原合同令一方当事人同意， 将合同中的权利义务概括转让的形式。2、法定的概括承受：根据法律的直接规定将合同权利义务一并转 让给第三人的情形。 要件：1、原合同合法有效 2、原合同具有可转让性 3、出让人与承受人达成协议。 效力：1、受让人取得转让人原合同中的法律地位 2、与合同有关的义务一并转让给受让人。 （31 ）合同终止的概念、原因（08 真题） 、效力 概念：由于一定法律事实的发生，使合同关系不复存在，合同权利义务关系归于消灭。 原因：清偿解除抵消提存混同其他情形 效力：1、从合同从义务消灭。2、负债字据返还债务人。3、当事人后合同义务产生。 （32）合同解除概念、特征、种类、效力 概念：合同有效成立后，因一方或双方当事人的意思表示，使合同归于消灭的行为。 特征：1、须以有效成立的合同为前提。2、必须具备解除的条件。3、必须有当事人解除的行为。4、解除 发生合同关系消灭的结果。 种类：1、约定解除权（协议解除：双方当事人协商一致解除合同，使合同效力消灭。一方当事人在 解除合同的条件具备时所享有解除合同权利）2、法定解除权（因不可抗力致使合同目的无法实现。 在履行期限届满之前一方明确表示或者以行为表明将不履行合同。当事人一方迟延履行主要债务，经催 告后在合理期限内仍未履行。当事人一方迟延或者其他违约行为致使合同目的无法实现。法律规定的 其他情形） 效力：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢 复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 （33 ）违约责任概念、归责原则、违约形态（08 10 年真题） 。P98 概念：合同当事人不履行义务或者履行义务不符合规定所应承担的民事责任。 归责：严格责任原则（又称为无过错责任、结果责任） ，当事人一方或双方只要违反合同义务，不论其主 观上是否有过错，除有免责事由外，都要承担违约责任。 形态：预期违约（2008 年真题）：合同履行期限届满前一方明确表明或者以自己的行为表明将不履行合同。 实际违约：合同履行期限届满时，当事人不履行或者不适当履行合同义务的行为。分为：1、不履行：履 行期限届满当事人完全不按照合同履行的行为 2、不适当履行：当事人虽然已经履行，但是没有按照合同 约定的情形 3、加害给付：违约不仅造成履行利益的损失，还造成履行利益之外的其他利益的 4、其他违 约行为。 （34 ）违约责任的免责事由 P103 免责事由：出现法定的或者约定的免责事由，导致合同不能旅行时，债务人将免除违约责任。 类型：、法定免责事由：不可抗力概念、要件、发生时间和免责前提免责范围、责任承担方式。 概念：不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。 要件 ：1、具有不能预见性 2、不可避免与不能克服性 3、属于客观情况 不可抗力发生的时间和免责前提： 时间：合同成立后履行期限届满前。 前提：当事人迟延履行后发生不 可抗力的，不能免除责任。 当事人对不可抗力的发生有过错的不能免除责任。 免责范围：1 扩大损失不列入免责范围 2 免责范围根据不可抗力的影响确定。 、免责条款：当事人在合同中约定的限制或者免除未来责任的条款。特征：1、免责条款是合同的组成 部分，这是免责发生法律效力的前提。2、免责条款的目的是限制或者免除未来的责任。 3、免责条款的提 出必须是明示的。 （35 ）违约责任承担方式：1、继续履行（、必须有违约行为的存在 、由守约方提出履行要求、能 够履行）2、违约补救措施（修理、重做、更换、减少价款或者报酬等方式）3、赔偿损失（完全赔偿规则： 不仅需要赔偿实际损失还需赔偿预期利益的损失、可预见规则：赔偿损失的范围不得超过当事人订立合同 时预见或者应当预见的范围。减轻损失规则：一方违约后另一方应当采取措施防止损失的扩大，未采取措 施造成损失扩大的不得就扩大的损失要求赔偿）4、违约金。 不适用继续履行的情况为：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者 履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。 （36）违约金的概念特征与种类 P107 概念：当事人约定，在一方违约后，应向对方支付一定数额的金钱的责任方式。 特征：1、违约金是依当事人的约定而发生 2、违约金具有约定性 3、违约金是违约后才能生效的责任承担 方式。4、违约金主要具有补偿性 种类：1、约定违约金与法定违约金（以发生的原因为划分标准，当事人通过协商确定的为约定违约金， 因为法律规定而产生的为法定违约金）2、补偿性违约金与惩罚性违约金（以性质为划分标准，违约金冲 抵损失的为补偿性违约金，一方违约不论损失多少都要按照约定数额向对方支付的为法定违约金） （37）买卖合同的概念、特征、条款、效力、风险及孳息的转移 概念：平等主体的当事人签订的由一方转移标的物的所有权于他方，他方受领标的物并支付价款的合同。 特征：1、买卖合同是转移所有权的合同。 2、买受人必须支付价款 3、买卖合同是双务、有偿。4、诺成 合同。5、买卖合同是不要式合同。 条款：参照提示性的合同条款，一摸一样。 买卖合同效力：1、出卖人的义务（ 交付标的物转移所有权。 瑕疵担保义务。 ）2 、买受人的义务（ 支付价款。受领交付） 风险转移规则：1、一般情况下标的物毁损灭失的风险自交付时转移，交付前由出卖人承担，交付后由买 受人承担，但法律另有规定或者当事人约定除外。2 路货买卖风险自双方当事人签订合同时，由买受人承 担。3、一方违约对风险转移的影响为；风险由违约方承担。 （38）招投标概念、基本原则、必须招投标项目 概念：招投标是以订立招标采购合同为目的民事活动，属于订立合同的预备阶段。 招标：招标人对货物工程服务事先公布采购的条件和要求，邀请投标人参加投标，招标人按照规定的程序 确定中标人的行为。投标：投标人按照招标人提出的要求和条件参加投标竞争的行为。 原则：1、公开原则（程序应具备较高的透明度）2、公平原则（所有投标人机会均等）3、公正原则（招 标方不得歧视任何一方投标人）4、诚实信用原则（招投标各方都必须遵守的原则，不能有欺诈、串通等 行为） 项目：1、大型基础设施、公共事业等关系社会利益，公共安全的项目。2、全部或者部分使用国有资金或 国家融资的项目。3、使用境外贷款或者援助的项目。 （39）招标人概念、招标人义务、招标方式、程序 概念：提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。 义务：1、不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。2、招标人在编 制招标文件中不得要求或者表明特定的供应商。3、招标人不得透露其他投标人的信息。4、必须招投标项 目必须全程招投标。 方式：1、公开招标：招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他组织投标（特点招标人以招标 公告的方式邀请投标。邀请投标的对象为不特定的法人或组织。 ）2、邀请招标：招标人以投标邀请书的 方式邀请特定的法人、组织投标。 （特征招标人向三个以上具备能力的、资质的法人或者组织发出邀请。 对象是特定的法人或者组织） （40）投标人、标书要求、投标人不得为的行为 概念：参加投标竞争的人包括自然人、法人、组织。 （投标人应当具备的条件：主体适格能力适格。 符合法律规定的其他条件。 ） 标书要求：1、应当按照投标文件的要求制作。2、应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。 不得为的行为：1、投标人不得串通投标。2、不得以行贿手段中标。3、不得低于成本报价竞标。4、不得 以他人名义投标或者以其他弄虚作假的方式中标。 （41）招投标程序 详见 P213 1、开标。2、评标。3、中标。4、订立招标合同。5、履行合同。 （三）补充知识点 1、代位权：当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而有害于债权人的债权时，债权人为保全自己的 债权，可以自己的名义代位行使债务人的权利。 构成要件：1、债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。2、债务人怠于行使其到期债权。 3、债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 2、撤销权：是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得请求法院予 以撤销的权利。 构成要件：1、债权人对债务人之债已届清偿期。2、债务人有下列行为；放弃到期债权，无偿转让财产。 3、主观上债务人有诈害债权人债权之恶意。 3、不可撤销要约：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； （二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 4、合同形式不具备内容具备下的处理：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当 事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 5、表见代理：概念：无权代理 3 人的代理行为客观上有使相对人有理由相信其有代理权的情况，且相对 人主观善意无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。要件：1、无权代理人未获得授权。2、相对人 主观上善意无过失。3、无权代理人订立的合同本身不具备无效或者可撤销的内容。 6、附条件的合同：当事人约定一定的条件，将条件的成就与否作为合同生效或者解除的依据。 条件的要 件：1、条件具有未来型，是尚未发生的事实。2、条件是不确定的事实。3、必须是当事人约定的事实。 4、条件必须合法。5、条件不能与合同主要内容矛盾。 2007 年 7 月高等教育自学考试北京市命题考试 采购法务与合同管理试卷 2006 年 10 月 15 日，建筑公司 A 与建筑材料厂 B 签订合同一份，约定由建筑材料厂 B 在当年 11 月底向 建筑公司 A 供应墙体砖 200 万块，每块墙体砖 02 元，总价款 40 万元。履行地点为建筑材料厂 B 所在地， 采用自提方式。双方约定，一方违约，应承担的违约责任为未履行部分价款的 20。合同签订后，建筑公 司 A 即把货款全部付给建筑材料厂 B。同年 11 月 15 日建筑公司 A 承建的建设工程因发包方提出缩短工期 提前交工，建筑公司 A 遂与建筑材料厂 B 协商提前交付墙体砖事宜。因建筑材料厂 B 无提前交货能力，合 同未能变更。后建筑公司 A 另从建筑材料厂 C 购得墙体砖 200 万块，而原订的 200 万块墙体砖恰好建筑公 司 D 需要，建筑公司 A 遂将合同转让给建筑公司 D。合同转让时，墙体砖价格上涨，每块砖价格由原来的 020 元涨到 025711。因此，在转让时，建筑公司 D 支付给建筑公司 A 的价款为 50 万元。合同转让后， 建筑公司 A 将合同转让的情况通知了建筑材料厂 B。 同年 11 月底，建筑公司 D 出车前往建筑材料厂 B 处提货，遭建筑材料厂 B 的拒绝。理由是墙体砖已经 涨价，应当增加其差价 10 万元，且原合同是和建筑公司 A 签订的，应由建筑公司 A 前来处理。而建筑公 司 A 则提出合同已转让给建筑公司 D，并已通知建筑材料厂 B，因此已经与自己无关。 此案例中的信息纯属虚构，仅作为考试所用。 若有雷同，纯属巧合。 必答题。(本部分共 2 道题。每道题 25 分，共 50 分)本部分问题与案例有关。应结合案例信息回答问题。) 1. A)什么是有效合同和无效合同，简要解释无效合同的特征，以及无效合同的范围。(10 分) B)分析建筑公司 A 与建筑公司 D 达成的协议是否有效，并解释建筑材料厂 B 是否应当向建筑公司 D 履行合 同义务。(15 分) 2 A)解释情势变更原则及其构成要件。(10 分) B)分析如果当年 11 月底墙体砖的价格上涨为每块 040 元，建筑材料厂 B 是否可以要求变更合同?为什么? (15 分) 二、选答题。(本部分共 4 道题。请回答其中任意 2 道题。每道题 25 分，共 50 分。) 3什么是要约?说明构成要约的摹个要件。(25 分) 4解释违约金和定金的概念和特点。(25 分) 5说明采购与供应合同中供应商的摹母主要义务。(25 分) 6 A)解释招标的两种方式。(10 分) B)什么是国际货物买卖合同?列举摹母不能作为国际货物买卖合同的标的物。(15 分) 采购法务与合同管理参考答案 一、必答题(每道题 25 分) IA)有效合同是指符合法律规定，所签订的条款对当事人各方具有法律约束力，并受国家法律强制力保 护的合同。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续的，必须办理 完有关手续合同才能生效。 无效合同是相对于有效合同而言的，它是指合同虽然成立，但因其在内容或形式上违反了法律、行政 法规的强制性规定和社会公共利益，因此应被确认为无效。无效合同具有如下几个特征： (1)无效合同的违法性。 (2)对无效合同的国家干预。 (3)无效合同具有不得履行性。 (4)无效合同自始至终无效。 根据中国合同法的规定，无效合同的范围主要包括如下几个方面： 第一、欺诈一方以欺诈、威迫的手段订立的合同； 第二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同； 第三、以合法形式掩盖非法目的的合同； 第四、损害社会公共利益的合同； 第五、违反法律、行政法规的强制性规定。 B)建筑公司 A 与建筑公司 D 达成的协议是有效的。 建筑材料厂 B 应当向建筑公司 D 履行合同义务。 本案的中心问题是合同权利转让的生效要件。根据中国合同法中关于合同权利转让的规定，其采 用的是通知主义。债权人有权将债权予以转让，但是必须通知债务人才能生效。就本案而言，建筑公司 A 作为墙体砖买卖合同中受领墙体砖的债权人，完全有权利作出转 让债权的自由，故其与建筑公司 D 达成的债权转让协议有效成立。 建筑公司 A 将合同转让的情况告知了作为债务人的建筑材料厂 B，故该转让行为对建筑材料厂 B 生效。 建筑材料厂 B 负有向第三人即建筑公司 D 履行债务的义务，如无正当理由拒不履行，则应承担相应的违约 责任。 此案中合同权利转让一经有效成立，建筑公司 A 即脱离了与建筑材料厂 B 的台同关系，该合同纠纷的 当事人应为建筑公司 D 和建筑材料厂 B，它们之间的关系应按照合同中的约定处理。 在本案，有人可能援引民法通则的规定，认为合同转让必须征得债务人的同意，并且不能牟利。但是 合同法并不禁止合同权利转让的牟利行为。根据新法优于旧法的原则，应当优先适用合同法。具体到本案 中，作为债权人(转让人)的建筑公司 A 其转让行为是有效的 通过转让合同权利而获取的利差应受到法律的承认与保护。 2A)情势变更原则是合同依法成立后，因不可归责于当事人双方的原因发生不可预见的情势变更，致 使合同履行的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力财显失公平，应允许当事人变更或解除合同的原 则。 情势变更原则构成要件有：、须有情势变更的事实；、情势变更须发生在合同依法成立以后，履 行完毕之前；、须情势变更的发生不可归责于当事人；、须情势变更不可预见；、须情势变更使履 行原合同显失公平。 B)建筑材料厂 B 可以要求变更合同。 因为合同转让后，每块砖价格由原来的 0 20 元涨到 0 40 元，墙体砖价格上涨了 100，上涨幅度过大。 价款相差为加万元。属于合同法规定的情势变更。 本合同中的情势变更事实是墙体砖价格上涨幅度过大。如果按原合同规定的价格履行台同，属于显失 公平 显失公平是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。 显失公平的合同具有以下法律特征：此种合同在订立时双方当事人明显不公平。一方获得的利益超过 了法肇所允许的限度。如标的价款显然大大超出了市场上同类物品的价格或同类劳务的报酬标准等。受 害一方在订立合同时缺乏经验或情况紧急。本案例就属于这类情况。 所以，建筑材料厂 B 可以要求变更合同。 二、选答题(共有四道题，请回答其中两道题。每道题 25 分。) 3.要约，又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。从一般意义上说，要约是一 种订约行为，是要约人发出的希望和他人订立合同的意思表示。中国合同法规定，要约就是希望和他人订 立合同的意思表示。发出要约的人是要约人，接受要约的人为受邀约人。 一项要约要产生法律效力，需要符合下列构成要件，否则就不能成为要约。这些构成要件是： (1)要约是由有订约能力的特定人做出的意思表示。 要约的目的是为了订立合同，并让相对人做出订立合同的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方。 中国合同法条规定，当事人订立合同，必须具有订立合同相应的民事权利能力和民事行为能力。因此，要 约人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力，否则就不会 产生台同相应的法律效力。 (2)要约的内容必须确定、完整和具体。 要约是以订立合同为目的，因此要约的内容必须确定、完整和具体，足“使受要约人的承诺能成立合 同。这里所谓的确定、完整和具体就是要约必须包含合同的主要条款，否则受要约人无法做出承诺，所做 的承诺也是无效的。这里所说的合同主要条款，应该根据合同的 陛质和特征来定。 (3)要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束。 要约就是要约人向受要约人发出要求订立合同的意思表示，所以要约必须包含订立合同的目的。要约 中必须表明要约经受要约人的承诺后，要约人必须受到该要约的约束。 (4)要约必须向特定的人发出。 要约的对象必须是针对特定的相对人，而不是随便哪个人。特定的人也就是要约人希望能和他订立合 同的人，这样要约人才向他发出要约。受要约人的特定化，可以让要约人很方便的确定承诺人清楚地知 道合同的成立。当然，要约也不是严格地要求必须向特定的 人发出，也可以在一定情况下向一些不特定的人发出。 (5)要约必须送达受要约人。 在大陆法系中，要约的生效采取“到达主义” ，即要约只有到达了受要约人的范围内才能产生法律效力。 而在普通法系中，采取“投邮主义”即要约一经发出就生效。 4(1)违约金是指当事人一方违反合同时应向对方支付的一定数量的金钱或财物。 (2)违约金有如下特点： A、违约金是由当事人协商确定的； B、违约金的数额是预先确定的； C、违约金是一种违约后生效的补救方式； D、违约金的支付是独立于履行行为之外的给付； E、违约金的支付是一种民事责任。 (3)定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定由一方按合同标的额的一定比例， 预先给付对方的金钱或者其他代替物。 (4)中国合同法规定，当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当 作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定 的债务，应当双倍返还定金。 (5)定金责任有如下特点： A、我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为； B