公司法、破产法、民法、合同法前沿问题解析.ppt

1、,公司法、破产法、民法、合同法前沿问题解析,陈健 中国政法大学民商经济法学院 教授 北京仲裁委员会 仲裁员 北京市行政复议委员会委员 手机Email:,公司法前沿问题,大陆法系规定了公司资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。大陆法系国家以资本三原则为基础，确认了法定资本制。,资本确定原则，指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。其优点是保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为。 资本维持原则，又称资本充实原则，指公司在存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产的原则。其立法目的是为

2、了防止公司资本的实质减少，保护债权人的利益，同时也为了避免股东对公司盈利的过度分配，确保公司业务活动的正常进行。 资本不变原则，是指公司的资本额一经确定，非经法定程序不得随意变更的原则。这里所谓不变，并非资本的绝对不可改变。资本不变原则是为了防止公司任意减少资本，造成公司清偿能力的降低从而损害债权人的利益，或公司任意增加资本，使股东承担过多的风险，损害了股东的利益。,授权资本制，是指公司成立时，须在章程中确定资本总额，股东只认缴一定比例的资本或公司章程中所规定的最低限额，公司即可成立，未认足的资本，授权董事会根据公司营业需要和市场情况随时发行新股，募集股本。,2013年10月25日国务院常务会

3、议部署推进公司注册资本登记制度改革，明确了注册资本登记制度改革的五项主要内容。 一 是放宽注册资本登记条件。除法律、法规另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资 本500万元的限制；不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。 二是将企业年检制度改为年度报告制度，任何单位和个人均可查询，使企业相关信息透明化。建立公平规范的抽查制度，克服检查的随意性，提高政府管理的公平性和效能。,三是按照方便注册和规范有序的原则，放宽市场主体住所（经营场所）登记条件，由地方政府具体规定。 四

4、是大力推进企业诚信制度建设。注重运用信息公示和共享等手段，将企业登记备案、年度报告、资质资格等通过市场主体信用信息系统予以公示。推行电子营业执照 和全程电子化登记管理，与纸质营业执照具有同等法律效力。完善信用约束机制，将有违规行为的市场主体列入经营异常的“黑名录”，向社会公布，使其“一处违规、处处受限”，提高企业“失信成本”。 五是推进注册资本由实缴登记制改为认缴登记制，降低开办公司成本。在抓紧完善相关法律法规的基础上，实行由公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并对缴纳出资情况真实性、合法性负责的制度。,为积极稳妥推进注册资本登记制度改革，国务院于2014年2月7日印发

5、了注册资本登记制度改革方案，决定推行注册资本登记制度改革，按照便捷高效、规范统一、宽进严管的原则，创新公司登记制度，降低准入门槛，强化市场主体责任，促进形成诚信、公平、有序的市场秩序。,公司法的修改，为注册资本登记制度改革提供了法制保障。这次修改共涉及公司法的12个条款，包括三个方面的内容方面。 第一，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴另有规定的外，取消了关于公司股东（发起人）应当自公司成立 之日起两年内缴足出资（投资公司应当在五年内缴足出资）的规定；取消了一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出

6、资方式、出资期限等，并记载于公司章程。 第二，放宽注册资本登记条件。除法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本最低限额另有规定的外，取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例；不再限制股东（发起人）的货币出资比例。 第三，简化登记事项和登记文件。有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项。公司登记时，不需要提交验资报告。,2006年以前，我国实行的是严格的实缴登记制。即在公司设立之前，股东的所有出资必须完全缴付到位。公司登记机关通过审核验资报告，确认出资

7、完全缴付到位，才能核发营业执照，公司成立。实缴登记制的好处是便于监管，一定程度上有利于公司通过营业执照向交易方传达公司资本实力的信息，弊端是公司设立成本太高，且易导致资本闲置。,2006年公司法经修订实施后，我国适当放松了注册资本缴付要求。法律规定首次出资额只要不低于注册资本的百分之二十即可（公司成立时缴 付到位并进行验资），其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足（其中，投资公司可以在五年内缴足）。这实际上是实缴登记制与认缴登记制的折衷。 于2014年3月1日起实施的注册资本认缴登记制，就是在公司设立时，由公司股东（发起人）对其认缴出资额、出资方式、出资期限等进行自主约定，并记载于公司章程。

8、,一是去掉了台阶。由股东（发起人）自主约定认缴出资额，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制，理论上说可以“一元钱办公司”。 二是敞开了大门。由股东（发起人）自主约定公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，理论上说可以“零首付”。例如设立一个注册资本100万元的公司， 按照原法律规定股东首期至少要缴付20万元到公司账户。改革后，股东可以根据需要缴付5万元或者1万元，甚至于暂不缴付，利于有创业愿望的投资者以最小的风险尽早开始创业试验。,三是松开了手脚。原法律限定了货币出资比例（股东以货币形式出资的总额至少应占公司注册

9、资本的30%）。改革后，由股东（发起人）自主约定出资方式和货币出资比例，对于高科技、文化创意、现代服务业等创新型企业可以灵活出资，提高知识产权、实物、土地使用权等财产形式的出资比例，克服货币资金不足的困难。,四是摘下了紧箍咒。原法律规定，公司全体股东的出资最晚应在公司成立之日起两年内缴足（其中，投资公司可以在五 年内缴足）。也就是说，只要到了规定缴资期限，无论股东资金状况及公司是否需要，都必须确保出资缴付到位，否则属违法行为。改革后，由股东（发起人）自主约定公司股东（发起人）缴足出资的出资期限，不再限制两年内出资到位，可以是三年、五年、十年，分次分批，从而可以提高公司股东（发起人）的资金使用效

10、率。 五是大幅降低公司设立成本。改革后，在公司登记注册环节，实收资本不再作为工商登记事项，公司登记时，也无需提交验资报告。对于创业者而言，意味着注册公司成本大幅降低。,根据国务院公布的注册资本登记制度改革方案，国家对包括银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当 行、保险资产管理公司、小额贷款公司等27个行业，暂按现行规定执行，实行注册资本实缴登记制。这主要是考虑到一些特定行业由于行业自身和政府管理的特殊 性，对其实缴注册资本的要求较高，特别是从国际上看，世

11、界各国普遍对金融机构实施审慎监管，要求金融机构具备相当数量的实缴资本，以维护金融稳定。,公司法修改的积极意义 （一） 有助于鼓励个人创业，刺激个体经济的发展 认缴制的正式登台，体现了决策层制度创新的变革理念和放宽公司设立门槛的监管思路。取消最低注册资本限制、取消首期至少出资20%及剩余注册资本须在2年内到位的要求、不再要求提供验资报告等，将使设立公司更为便捷，成本更为低廉，这也将更好地鼓励个体以及大学生进行创新，不断刺激个体经济的发展，也将有助于提高我国整体创新力。,（二） 实行认缴制，促进我国信用体系逐步建立 受认缴制影响最直观的首先是企业的信用结构。在实缴制下，注册资本“雄厚”对公司债权人

12、和交易对象来说是一种宣示公司实力的方法，重要交易的前期调查中也必然包括对方注册资本到位状况。但是在认缴制下，任何一个人均可以成立一个注册资本为100万元、1亿元甚至更大资本的公司，因此注册资本的这一层含义也将失去意义。在此结构下，重大交易中，对控股股东的背景及信用调查成为重中之重，对律师的法律尽职调查提出了更高的要求。相应地，政府也将会随之逐步建立市场主体（公司、控股股东、实际控制人、董事、高管）的信用体系。近期最高人民法院要求判决书、诉讼执行结果等全部进行网上公布，这次新修改的公司法也将更进一步建立健全我国的信用体系。,（三） 带动其他部门法的修改，“抽逃注册资本”等成为历史 认缴制同时标志

13、着工商行政管理部门的职能定位和服务理念开始变化。不但营业执照不再记载实收资本，公司设立及增资时的验资程序也将随认缴制的实施而取消。同时，刑法上的虚假出资罪、抽逃出资罪等与注册资本相关联的条款将被修订。除了行政、刑事领域的变化之外，民事领域的现行法律规则可能受到更大的影响。例如，原本公司法及有关司法解释规定的董事、高管所负有的督促股东及时履行出资义务的责任将得到缓解，股东们互相之间对出资不到位所负有的连带责任也将由于认缴制的出现而变得模糊起来。,弊端与问题 债权人难以确定公司实有资产，交易会更加谨慎。由于可以认缴形式设立公司，故而公司是否实际具有相应资产，债权人难以确定；由于实收资本不在登记事项

14、中，因此债权人很难简便可行地查悉交易对方的实有资本情况，从而导致交易上的风险难以把控，某种程度上对交易会更加谨慎。从另一方面讲，股东认缴出资的行为构成对公司的承诺，形成了公司对股东的债权。若届时公司无资产对债权人承担责任，债权人可通过公司行使代位权和追索权。,新法对股权转让会产生巨大的影响。 认缴制下的股权转让，转让双方应当就尚未履行的实缴义务的继续履行问题达成协议，而不是简单的股权交割。,在认缴制下，公司章程不仅要包含名称、住所、资本额、股东名称、董事人数等事项，还应该大有可为：公司股东的出资期限、出资顺序、未按期缴足情形下利润分配权的调整、股东会议决事项及程序、董事会议决事项及程序、股权转

15、让事项的特别规定等等。,对律师法律服务提出更多要求。 首先，由于不强制实缴即可成立，且实收资本不登记，因此，交易双方很难转却判别相对方的资信情况，交易安全成为重要问题。这时，交易双方都有可能会聘请律师进行更为详细深入的尽职调查，以获取相对方的资信情况。 其次，由于认缴制的实施，会比以往对公司章程的制作提出更加个性化的要求，公司股东（发起人）往往会要求增加更多保障条款，使得在发生争议时有据可依。这主要反映在股东对出资应缴未缴的情形下如何调整股权、公司治理结构中如何设置和调整相应规则等情形，这些在客观上都将推动律师制作更具操作性的精细化的章程。 再次，由于认缴制情形下发生的债权人追索类案件，将产生

16、大量的债权人追索股东类案件，需要律师代理。,会计行业和评估机构的业务可能有所减少。因为取消了须验资方能成立公司的强制要求，非货币出资也取消了强制评估要求，因此可以预言会计师行业的验资业务、评估师的业务都将受到不利影响。,新公司法取消了最低限额，自主约定注册资本总额，不再设置“门槛”，也就是说理论上可以“一元钱办公司”，但并不是开办公司就没有条件了，办公司还是要有场地和人员，维持公司的基本运营也需要必要的资本，所以完全不花钱办公司实际上是不可能的。现在社会上说的“一元钱办公司”只是一个形象的比喻。 注册资本的规模是公司实力的体现。如果公司注册资本数额很小，开展经营活动时其经营能力也可能会受到质疑

17、。理论上，实施注册资本认缴登记制度，“一元钱”公司确实可以注册。但在实践中，注册资本认缴额过低会一定程度上降低公司的实力及可信度。同时，申请注册公司除了要办理工商登记，还需要办理税务登记等， “一元钱”等类似公司在税务登记及账务处理时会遇到障碍。,新公司法对注册资本认缴额度、缴付时间没有做出具体规定，由公司自主决定。但公司股东（发起人）的出资义务没有发生变化。股东要按照自主约定的期限向公司缴付出资，股东未按约定实际缴付出资的，要根据法律和公司章程承担民事责任。 如果股东没有按约定缴付出资，已按时缴足出资的股东或者公司本身都可以追究该股东的责任。 如果公司发生债务纠纷或依法解散清算，没有缴足出资

18、的股东应先缴足出资。 实行注册资本认缴登记制并没有改变公司股东以其认缴的出资额承担责任的规定，也没有改变承担责任的形式。所以说认缴多少是和自身承担的缴付义务成正比的，应量力而行，切忌随意申报。,公司注册资本能否为“零”？ 不能。因为注册资本是公司制企业章程规定的全体股东或发起人认缴的出资额或认购的股本总额，注册资本为零表示没有股东或发起人认缴或认购。但注册资本的缴付期限没有限制，因此理论上可以“零首付”。,2014年3月1日后新设立的公司作为交易对手的（除上述金融机构等），将不再提供验资报告，其营业执照上也将没有注册资本及实收资本金额。 交易对手从2014年开始不再进行年检，无需提交企业年检报

19、告，企业营业执照副本上将无年检戳记。,交易对手应提供企业年度报告，主要内容应包括公司股东（发起人）缴纳出资情况、资产状况等，但目前对企业年度报告内容尚无详细规定。,审核内容 （1）需加强关注实收资本的真实性的审查。 以往尽职调查、风控审核依赖验资报告来判断公司资本的到位情况，并常常以此为依据作为公司财务报表中实收资本的参考。特别是对于未经审计的财务报表，以此作为依据考察所有者权益部分。,尽职调查时必须认真研究公司章程，了解公司注册资本的认缴安排，并分析判断注册资本认缴情况，特别是对未审计的财务报表的实收资本部分进行核实，必要时依靠外部机构进行尽调或审计，防范企业虚增实收资本，虚增资产规模等行为

20、。,（2）注册资本不再是公司偿债能力、担保能力的标志。 由于以往采用注册资本实缴制，注册资本成为公司信誉、规模及实力的标志，也常常作为公司是否具有偿债能力、担保能力的参考。企业是否具备偿债能力取决于企业的净资产，与登记的注册资本金额没有必然关系，加之目前采用注册资本认缴制，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，与公司实际的资产状况无关，该指标的参考意义减弱。必须更为关注公司的净资产、治理结构和竞争力等与偿债能力有直接关联的要素。,（3）加强关注企业经营的规范性，考察企业市场信用。 国发20147号文要求改革年度检验验照制度。将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。企业应当按

21、年度在规定的期限内，通过市场主体信用信息公示系统向工商行政管理机关报送年度报告，并向社会公示，任何单位和个人均可查询。企业年度报告的主要内容应包括公司股东（发起人）缴纳出资情况、资产状况等，企业对年度报告的真实性、合法性负责，工商行政管理机关可以对企业年度报告公示内容进行抽查。经检查发现企业年度报告隐瞒真实情况、弄虚作假的，工商行政管理机关依法予以处罚，并将企业法定代表人、负责人等信息通报公安、财政、海关、税务等有关部门。,对未按规定期限公示年度报告的企业，工商行政管理机关在市场主体信用信息公示系统上将其载入经营异常名录，提醒其履行年度报告公示义务。企业在三年内履行年度报告公示义务的，可以向工

22、商行政管理机关申请恢复正常记载状态；超过三年未履行的，工商行政管理机关将其永久载入经营异常名录，不得恢复正常记载状态，并列入严重违法企业名单（“黑名单”）。,新公司法的修订要求我们对公司章程的关注度加大，目前公司章程需要在工商局备案，并且需要股东应当在公司章程上签名、盖章。但如何鉴别交易对手提供的公司章程的真实性，如何判断该公司是否按照公司章程进行认缴，如何依靠会计事务所对公司实收资本进行审计等问题，都是后续需要关注的问题。,构建市场主体信用信息公示体系，完善市场主体信用信息公示制度，将企业登记备案、年度报告、资质资格等通过市场主体信用信息系统予以公示，完善信用约束机制，促进企业诚信制度建设。

23、,年检虽然取消了，但企业一定不要忽视年报，企业需要对年报的真实性、合法性负责，一旦发现隐瞒真实情况、弄虚作假，或者未按规定期限公示年报，将被载入经营异常名录、列入严重违法企业名单处理，这对企业的发展是非常不利的。,企业信息公示暂行条例已经2014年7月23日国务院第57次常务会议通过，现予公布，自2014年10月1日起施行。 工商行政管理部门应当通过企业信用信息公示系统，公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息： （一）注册登记、备案信息； （二）动产抵押登记信息； （三）股权出质登记信息； （四）行政处罚信息； （五）其他依法应当公示的信息。 前款规定的企业信息应当自产生之日起20个工作日内

24、予以公示。,工商行政管理部门以外的其他政府部门（以下简称其他政府部门）应当公示其在履行职责过程中产生的下列企业信息： （一）行政许可准予、变更、延续信息； （二）行政处罚信息； （三）其他依法应当公示的信息。 其他政府部门可以通过企业信用信息公示系统，也可以通过其他系统公示前款规定的企业信息。工商行政管理部门和其他政府部门应当按照国家社会信用信息平台建设的总体要求，实现企业信息的互联共享。,企业年度报告内容包括： （一）企业通信地址、邮政编码、联系电话、电子邮箱等信息； （二）企业开业、歇业、清算等存续状态信息； （三）企业投资设立企业、购买股权信息； （四）企业为有限责任公司或者股份有限公司

25、的，其股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息； （五）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息； （六）企业网站以及从事网络经营的网店的名称、网址等信息； （七）企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。 前款第一项至第六项规定的信息应当向社会公示，第七项规定的信息由企业选择是否向社会公示。 经企业同意，公民、法人或者其他组织可以查询企业选择不公示的信息。,企业应当自下列信息形成之日起20个工作日内通过企业信用信息公示系统向社会公示： （一）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人认缴和实缴的出

26、资额、出资时间、出资方式等信息； （二）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息； （三）行政许可取得、变更、延续信息； （四）知识产权出质登记信息； （五）受到行政处罚的信息； （六）其他依法应当公示的信息。 工商行政管理部门发现企业未依照前款规定履行公示义务的，应当责令其限期履行。,国务院工商行政管理部门和省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门应当按照公平规范的要求，根据企业注册号等随机摇号，确定抽查的企业，组织对企业公示信息的情况进行检查。 工商行政管理部门抽查企业公示的信息，可以采取书面检查、实地核查、网络监测等方式。工商行政管理部门抽查企业公示的信息，可以委托会计师事务所、税务师事

27、务所、律师事务所等专业机构开展相关工作，并依法利用其他政府部门作出的检查、核查结果或者专业机构作出的专业结论。 抽查结果由工商行政管理部门通过企业信用信息公示系统向社会公布。,有下列情形之一的，由县级以上工商行政管理部门列入经营异常名录，通过企业信用信息公示系统向社会公示，提醒其履行公示义务;情节严重的，由有关主管部门依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚；造成他人损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）企业未按照本条例规定的期限公示年度报告或者未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息的； （二）企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的。 被列入经营异常名录的企业依

28、照本条例规定履行公示义务的，由县级以上工商行政管理部门移出经营异常名录；满3年未依照本条例规定履行公示义务的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门列入严重违法企业名单，并通过企业信用信息公示系统向社会公示。被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。 企业自被列入严重违法企业名单之日起满5年未再发生第一款规定情形的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门移出严重违法企业名单。,公司债权人可否具有请求权，直接要求股东按认缴额补足出资，以清偿债权人对公司的债权？ 公司法第二十八条规定

29、，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。第八十三条规定，以发起设立的方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。这些条款，可解释为公司债权人对未实缴出资股东请求权的基础。,在破产清算程序中，应由破产管理人行使要求股东补交出资的权利，而非债权人。所以，应当坚持公司债权人在个案中可以行使对未实缴出资股东的请求权。,公司债权人在个案中行使对未实缴出资股东的请求权是否以公司不能清偿债务为前提？ 在美国法律体系中，有两种方式界定公司不能清偿，一是不能清偿到期债务，二是资不抵债。大多数州采用前者。我国未来的立法或司法解释的思路，也应采用

30、“不能清偿到期债务”的标准，因为债权人利益重在清偿，而非公司内部的资产负债状况。即使公司“资不抵债”，但仍然有能力清偿，债权人利益尚不受损，所以，也不需要追索至股东。美国各州法院也不倾向于债权人充当警察的角色。,尚未到实缴期限的股东可否成为公司债权人请求权的对象？ 由于公司法第三条第二款规定“股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”，该项责任的承担实质上是对外责任，内部约定的实缴期限不应对外产生效力，所以，公司债权人可直接请求尚未到章程规定的实缴期限的股东补足出资。,如果债权发生在前，未实缴出资的股份发行在后，债权人可否对此后未实缴出资的股东行使请求权？ 建议不考虑债权人债权形成的时间，统一赋

31、予其对于之前或之后未实缴出资股东的请求权。,公司债权人的请求权可否在执行程序中行使？ 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第八十一条规定，被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。第八十二条规定，被执行人的开办单位已经在注册资金范围内或接受财产的范围内向其他债权人承担了全部责任的，人民法院不得裁定开办单位重复承担责任。 上述条款说明，最高人民法院的司法解释是有将股东对公司债权人的责任置于执行程序中处理的先例的，加之股东是否实缴出资

32、，通常不是复杂的事实问题，可以考虑在执行程序中，对于部分事实简单的案件，不经审判程序而直接执行。,认缴制下的减资对于债权人行使请求权有什么影响？ 公司法上的减资概念在认缴制下应如何理解？具体而言，减资是减少认缴部分还是减少已经实缴的部分？公司法第一百七十七条规定，公司需减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。第二十六条规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。可见，在公司法中，减资是注册资本的减少，认缴与实缴的部分都属于注册资本，所以，减资可以是实缴部分的资本减少，也可以是认缴部分的资本减少。,破产法前沿问题及破产重整,破产原因： 从新破产法的条文规定来看,

33、破产原因有二:(1) 债务人不能清偿到期债务并且资不抵债;(2) 债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力。可见,新法的破产原因比旧法单纯，要求不能清偿到期债务要更为严格。,破产管理人 我国破产法第2 条规定, 管理人由法院选任, 债权人会议认为管理人不称职的可以申请法院予以更换。可见我国的破产管理人选任方式属于典型的法院主导型，但是司法实践证明, 单一的法院指定方式存在诸多弊端, 随机指定的管理人往往不符合个案的破产管理之需。,管理人的一般职责包括:( 1) 接管债务人的财产、印章和账册、文书等资料；(2) 调查债务人的财产状况, 制作财产状况报告；( 3) 决定债务人的内部管理事务；(4

34、) 决定债务人的日常开支和其他必要开支；(5) 在第一次债权人会议召开之前, 决定债务人是否继续营业；(6) 管理和处分债务人的财产；(7) 代表债务人参加诉讼、仲裁 或者其他法律程序；(8) 提议召开债权人会议；(9) 接受并登记债权人申报的债权、编制债权表；(10 )法院认为管理人应当履行的职责“在重整期间管理人的特别职责包括: (1) 在重整期间, 法院未批准债务人自行管理财产和营业事务的, 管理人负责按期提出重整计划草案； (2) 在重整期间, 法院批准债务人自行管理财产和营业事务的, 管理人负责监督债务人对财产和营业事务的管理； (3) 在重整计划规定的监督期内, 管理人负责监督重整

35、计划的执行。,管理人应承担的民事责任 新破产法中对于管理人应承担的民事责任没有做出明确的规定, 仅仅规定管理人要忠于职守, 遵循权责一致的大致原则，这样的规定远远不足以保证管理人勤勉尽责、廉洁高效, 难以防范在实践中出现问题, 新破产法中必须设立相应的惩罚与保障机制, 从而结束长期以来关于管理人民事责任无法可依的尴尬局面。,我国还没有统一的管理人资格考试, 管理人的资质还在利用律师、会计师、审计师等现有资源, 关于行业自律组织也沿用律师协会、会计师协会等，有学者建议在尚未有统一的管理人资格考试的情况下成立管理人协会, 以发挥其特有作用。,破产别除权 我们通常所说的别除权是指有财产担保的债权。

36、企业破产法6第32 条: 破产宣告前成立的有财产担保的债权, 债权人享有就该担保物优先手偿的权利, 这便是我国破产法中别除权制度的来源 别除权之间的冲突是指在破产程序在同一担保财产上同时存在两个或者两个以上担保物权时, 出现的受偿顺位上的冲突，而要协调破产别除权之间优先性的冲突, 必须根据担保的种类、性质以及设置方式等,确定各项破产别除权之间的清偿顺序, 而其主要的法理依据和法律依据也正是物权担保制度中基本法理和法律制度。,破产取回权 根据企业破产法638 条的规定, 破产财产的范围应以破产人的财产为限, 将他人财产划入破产财产, 是对权利人的侵害.依据民事法律规定, 在这种情况下, 权利人有

37、权要求返还原物, 破产法上的取回权即因此产生的.,破产撤销权 我国破产撤销权是指债务人于破产申请受理前临界期内所为的有害于债权人清偿权利的行为。 我国破产法631 条和第32 条分别规定了撤销权行使的具体情形, 总结一下破产法的撤销权的适用包括以下几个要件:破产可撤销行为必须发生在破产程序启动之前的法定期间内;其次必须是债务人在破产程序开始前行使了法律规定范围内的, 有害于破产债权人利益的行为, 且对于有偿行为具有主观上的恶意。,有学者认为破产法规定的可撤销行为的临界期限一年在实践操作中缺乏合理性“实践中, 许多国家的破产法根据行为人主观恶意的不同区分可撤销行为的不同类型, 分别规定不同的期限

38、, 短至30 日,长至10 年, 而我国的新破产法并没有对可撤销行为的类型进行区分, 而是规定无论是有偿行为还是无偿行为, 临界期间统一规定为1 年。 对于有偿行为和无偿行为的临界期是要有所区别的。债务人有偿清偿的行为适用一年的临界期间要求还是比较合理的, 但对于无偿清偿行为而言, 由于相对方单纯受益, 对债权人利益危害最大, 应当规定较长的临界期间。还有对于债务人关联交易的可撤销权行使的临界期间应给予特别的关, 因为关联人和内部人之间的交易具有更大的隐蔽性, 更容易规避临界期间的限制, 从而逃脱法律责任“因此应借鉴其他国家对涉及关系人的交易设置更长的临界期,我国破产关联企业债权人利益保护机制

39、 我国现有对破产关联企业债权人的保护机制有:(l) 撤销权制度;(2) 无效行为制度; (3) 法人人格否认制度。 关于保护破产关联企业债权人利益制度之构想, 构建关联企业破产的责任体系。关联企业之间的关联经营、关联交易、内部交易和内幕交易等关联行为, 是一种有意识、有目的的共同行为, 既然会共同经营、决策、分享利润:( 1) 关联企业破坏了独立法人的权利与义务的平衡;(2) 共同行为导致共同责任;(3) 关联企业吸收了独立法人的责任。在我国还没有形成这样的责任认定体系, 很多关联交易的案件, 到最后都不了了之, 因此, 构建关联企业破产的责任体系是非常必要的。,新的企业破产法实施后, 新建立

40、的破产管理人制度、债权申报限制的放宽以及破产法律责任的强化等, 为破产程序中各方利益的衡平及债权人利益的保护提供了制度保障, 但在司法实践中对债权人的权益保护并未起到显著的效果提升。,破产债权人享有以下基本程序权利 （1) 知情权; (2) 质询权; (3) 决议权; (4) 监督权,(l) 在破产债权申报阶段, 明晰和保障债权人的知情权, 以便于债权人对破产案件进行了解, 及时查阅、复制有关资料； (2) 债权人会议召开及表决阶段, 明晰和保障债权人的质询权、决议权, 对债权人会议具体程序进行调整； (3) 在破产财产处置及分配阶段, 切实保障债权人监督权, 建立管理人定期报告制度； (4)

41、 加强职工劳动债权的审核与确认管理。,我国新破产法未将公司对人身侵权债权作为优先权并确定其优先顺位 三鹿奶粉 倘若继续容许再从资不抵债的企业中收取税款, 就难免有政府与广大受害者争损害赔偿之嫌, 其制度价值就与以人为本相左;就劳动债权来讲, 应当作进一步细分, 最终被追究刑事责任的三鹿高管和没有被追究刑责, 但有过失的职工的劳动债权若是优先于人身损害赔偿, 是绝对有失偏颇的, 还会产生道德风险。,合同法第286条和最高人民法院关于建设工程价款优先受偿的批复 已经明确界定建设工程款债权优先于抵押权和其他债权 工程价款的优先权应优先于抵押担保权、职工劳动债权、税收债权以及普通破产债权, 因为建设工

42、程价款优先权属于特别优先权, 特别优先权又属于法定担保权 但是在破产实务中, 企业进人破产程序后, 土地、建筑物等无形资产和不动产往往都是移交破产管理人管理, 在我国目前尚未完全建立起健全的担保物权变价执行制度的情况下, 承包人要求依法优先受偿时, 应由管理人依法处置担保物, 管理人在管理处置担保物时必定会发生对担保物的保管、维护、评估、变现、交付等费用, 这是主张优先受偿的债权人应当对此类费用向管理人支付相应的报酬,破产重整,现代意义上的破产法，不仅仅是破产清算，还包括破产重整、破产和解程序。破产清算程序是让企业用剩余资产来偿还所有债务，再注销其民事主体资格，所以，破产清算程序是一个企业的死

43、亡程序。 破产重整和破产和解程序则不同，两者都是企业的拯救和复苏程序。通过破产重整或和解，可以使债务人重获新生，避免因企业破产清算而带来的职工下岗等一系列社会问题，体现了现代破产法实施破产预防的程序目的。因此，各国破产法的立法实践都普遍重视破产和解与破产调解程序。,破产重整，又名“重组”或者“重生”，其对应的英文名为Reorganization。与破产和解相比，破产重整程序不仅注重企业的外部债权债务关系，而且强调企业内部管理关系的整合;不仅重视债务人与债权人的和解，而且强调调动人民法院、管理人、债权人、债务人、出资人及其他利害关系人等各方面的力量。因此，在破产法的三大程序中，重整程序显得尤为重

44、要。,公司破产重整流程 一、公司出现破产法第二条规定的重整事由。 二、债权人和债务人直接向法院提出重整申请，启动重整程序。在债权人申请对债务人进行破产清算，法院受理申请后宣告破产前，债务人或者出自额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向法院申请重整。（破产法7、70条） 三、法院对重整申请进行审查，认为符合法律规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。（破产法71条） 四、法院指定管理人。 五、法院通知已知的债权人并公告通知未知的债权人。法院应当确定债权人申报债权的期限，并确定第一次债权人召开的时间和地点。 六、债权人向管理人申报债权，管理人收到债权申报材料后应当登记造册并对申报的债权进行

45、审查，编制债权表并提交第一次债权人会议核查。 七、债权申报期满之日起15日内召开第一次债权人会议。,八、在破产重整中，进入重整期间后，经债务人申请法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和经营事物，管理人应当向债务人移交财产和经营事物。 九、债务人或者管理人应当自法院裁定之日起6个月内，同时向法院和债权人会议提交重整计划草案（内容见破产法81条）。经债务人或者管理人请求，法院可以裁定延期3个月。未按期提交的，法院应当裁定终止重整程序，并宣告破产。（破产法79条） 十、法院应当自收到重整计划草案之日起30日内召开债权人会议，债权人参加会议进行讨论，并分组进行表决。（表决规则见破产法82、

46、84条）,十一、各表决组通过重整计划草案的，重整计划即为通过。未获得通过的依破产法87条处理。（破产法86、87条） 十二、自重整计划通过之日起10日内，债务人和管理人应当向法院提出批准重整计划草案的申请，法院审查认为合法的，应当自收到之日起30日内裁定批准，终止重整程序并予以公告。法院批准的重整计划草案对债务人和全体债权人均具有约束力。 重整计划草案未获得通过且未依87条的规定获得批准，或者已通过的重整计划草案未获批准的，法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。（破产法86、88、92条） 十三、重整计划草案获批准后，进入重整计划的执行程序，由债务人负责执行。,此时，已经接管财产和营业事

47、物的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。在重整计划规定的监督期内，有管理人监督重整计划的执行。在监督期内债务人应当向管理人报告重整计划的执行情况和收人财务情况。 监督期届满，管理人向法院提交监督报告。报告之日管理人监督职责终止。经管理人申请，法院可以裁定延长监督期限。（破产法89、90、91条） 十四、重整计划执行期限届满，债务人执行完毕公司恢复良好状态的，重整程序结束，公司恢复正常运行。 十五、债务人不能执行或者不执行重整计划的，法院经管理人或者利害关系人的请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。此后进入破产程序。（破产法93条）,在重整程序进行中，从重整的申请、裁定，到重整机

48、构的选任、关系人会议的组建，一切的目的都是为了重整的顺利进行，而重整的顺利进行必须依据一个制定良好的重整计划来实施。围绕着重整计划的制定、通过、批准、执行、变更和终止的一系列规定，形成了一个由法律规制和有法院参与的多边协商机制。,重整计划是一个承前启后的环节，它不仅是重整人实施重整行为的依据，而且是重整程序渐趋深入的方针，其合理性与可行性关系着重整程序的成败，也关系着债权人、股东、债务人等利害关系人的切身利益。,我国采取的是由重整机构提交重整计划的做法。 由谁拟订和提出重整计划涉及到众多利害关系人之间利益平衡的问题，因此，仅由重整机构制定和提出重整计划不是最佳做法。固然重整机构接管企业或原来就

49、是企业管理者，对企业整个情况特别是财务状况有较深了解，由其制定最为可行。但仅由重整人担任计划的拟订与提出人易导致忽视其他利害关系人的利益，特别是在由原来的管理人员继续担任重整人的情况下，如何保障其所拟订的计划公平公正是一个无法回避的问题。重整计划应该多听取他人意见，广泛吸收他人智慧，因此，应当吸收相关的利害关系人参加重整计划的拟订工作。,应当让债务人作为重整人制定计划的辅助人员参与，尤其是在那些由局外人担任重整机构的场合中，应当以重整机构为主，以债务人为辅。但在一定时间内，如果重整机构无法提出合适的重整计划或其他利害关系人认为该计划不合理也不合法而请求法院裁定驳回，那么其他利害关系人就可以提出

50、自己的重整计划。,重整计划作为重整程序的核心，其起草与拟订的成功与否将决定着紧随其后的表决、通过与执行是否顺利。重整计划草案质量高低在相当的程度上决定着重整的命运，若该计划的质量不高将直接影响关系人投票赞成重整与否的意思表示，质量不高的重整计划草案将会使债权人对债务人的重整失去信心。为能制定一个高质量的重整计划，除了合理安排计划的拟订者与提出者，还必须确立相应的起草依据作为计划拟订的准则，从而使该计划顺利获得认可并付诸实践，以达到维持企业再生的目的。,由于重整计划旨在维持债务人继续营业，促进企业复兴与再建，同时清理债权债务，因此涉及到利害关系人的利益。但它作为一个团体强制性的契约，一经认可通过

51、就对所有当事人产生效力，它的拟订必须要公正。因此，重整计划要对所有的债权人和股东等利害关系人公平对待，在所有同类性质的利害关系人之间要一视同仁，不可有差别待遇。不仅要考虑不同类型关系人利益的差别，还要考虑每一种利害关系人内部不同类别主体之间的差别，除非法律另有规定。,效率也是一个高质量的重整计划必须要达到的要求。具体来说，一是要比较科学合理，具有可行性，比较容易实现；二是要平衡协调各种矛盾，减少内耗与冲突。 应贯彻股东权较债权先行让步，普通股东权较优先股东权先行让步；无担保之债权较有担保之债权或有优先权之债权先行让步；同一性质之权利应一律平等的原则。这样互相妥协让步有利于不同关系人之间达成合意

52、。 重整计划应有时间限制，不能无限期地反复讨论，否则将造成极大浪费。具体的提出时间最好能够在第一次关系人会议上就提出，若遇到了更换重整机构或其他客观上有碍计划提出的事由，可以报重整监督人决定一个适当的延长期，但不宜过长。,重整目的在于维持企业经营的继续，若能成功进行营业继续，就有可能盘活现有资产，增加流动资金，提高偿还债务的能力。因此，除了要广募资金外，如何保持企业继续营业虽不是重整计划的核心内容，却也是一个重要内容。目前，各国常采用的手段主要是企业的组织变更和营业转让，其中最主要的手段是债务人企业的合并与分立。比如，法国1985年司法重整与司法清算法第81条、第82条规定，法院根据管理人的报

53、告可以批准企业的转让。另外，对债务人企业进行租赁经营也是重整经常使用的手段，如法国1985年司法重整与司法清算法第61条、第97条、第98条明确规定了出租的方式以及承租人对公司的责任。,（1）债务的清偿。债务得以清偿是各利害关系人最为关心的问题，从某些国家的立法来看，对债务清偿的问题集中规定了三个方面。第一，是关于偿还的条件，一般而言，重整计划要求同类的债权要同等对待，清偿条件要一致，在不同性质和不同种类的债权之间可以有所不同。第二，是关于债务清偿的期限，一旦进入重整程序后，所有的债务都必须按照重整计划的规定来进行清偿，所以债务的清偿期限必须在重整计划中订立。第三，是关于债务履行的担保，主要是

54、指其他第三人为重整债务人履行债务所提供担保的情况。重整计划应明确规定提供担保的人以及担保权的内容，以及无担保情况下清偿资金的来源。,为能够顺利实施重整，同时清理债权与债务，对原有的债权与股权进行全部或者部分的变动是完全有可能的。 所谓债权与股权的变动，是指就涉及削减全部或部分债权人的债权数额（包括有担保物权的债权人的债权削减）、免除利息、将债权作价入股、股东股份减少等内容。 最常见的变动情况是对原先债权数额或股份数额进行削减，至于如何削减，重整计划必须进行明确的规定。,破产立法对于重整计划的表决采用独特的分组表决机制，即把债权人与股东等利害关系人分成几个不同的小组，再以各小组为基本单位进行表决

55、，然后按照各组的表决结果计算关系人会议的表决结果。 采用分组表决机制是考虑到了利害关系人之间不同的利益诉求，每一组利益基本相同，就会有基本相同的共同利益，便于减少谈判成本，使重整计划可以较为顺利通过。 如何确定具体的分组标准，各国立法呈现出不同面貌，但基本上都要强调每一个小组利益应当基本一致，并发展出了以下的分组办法。,第一类，法定型。所谓法定型是指法律明确规定了分组的具体标准，法院以及其他当事人都没有权利加以改变。如我国台湾地区“公司法”第298条规定，有表决权的债权人以及股东分为以下四组：（1）优先债权人；（2）有担保的债权人；（3）无担保的债权人；（4）股东。 第二类，自治型。该类立法模

56、式是以美国联邦破产法典为代表，充分体现了当事人自治的法律理念，只要保证分组公平而且有利于重整计划的通过，就可以采用非常灵活的分组方式。在美国重整实践中经常采用的分组方法是：（1）优先请求权；（2）担保债权；（3）无担保债权；（4）次位债权；（5）股东。 第三，折衷型。该种立法模式以日本为代表，即法律虽然规定了分组的具体标准，但同时又授权法院或者重整人可根据实际情况对这一标准的运用加以改变。比如日本公司更生法第158条规定的分组标准为：（1）更生担保权人；（2）有一般先取特权以及其他一般优先权的更生债权人；（3）除以上两种更生债权人外的更生债权人；（4）有劣后债权的更生债权人；（5）持有特别股的

57、股东；（6）普通股股东。,我国破产法第82条规定，重整计划的表决分组为：（1）对债务人的特定财产享有担保权的债权；（2）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（3）债务人所欠税款；（4）普通债权。人民法院在必要时可以决定在普通债权组中设小额债权组对重整计划草案进行表决。,我国现行破产立法对重整计划表决权分组的设计并不能令人满意。其缺陷在于劳动债权、税款、普通债权等相互并列，而在实践中，如何让庞大的劳动债权人参加表决是难以操作的。 另外，没有考虑让股东参加重整计划的表决也是一大缺憾

58、，我国破产法虽在第85条进行了补救，规定债务人的出资人可以列席讨论重整计划的债权人会议，重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决。但这对于调动股东参加重整的积极性，以使企业复兴和再建的重整立法宗旨相差甚远。因此，总体上看，我国破产法关于重整计划的制度设计还有待完善。,我国破产法对重整计划的表决问题采取了双重标准的做法，该法第84条规定人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议对重整计划进行表决。出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的，即为该组通过重整计划草案。 第86条第1款规定各表决

59、组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。,我们的立法与美国的做法基本一致，不仅灵活可行，同时还可保证决议公平。但美中不足的是，破产法第85条第2款规定了重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决，但该条规定对涉及到股东组的表决权如何行使则语焉不详。,从我国破产法的文本来看，第86条规定了各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。自重整计划通过之日起十日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。人民法院经审查认为符合规定的，应当自收到申请之日起三十天内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。,我国的破产立法将重整计划审查的问题交给了法院自由裁量 法院的审查包括两大方面，一是程序上的审查，主要看有无违法决议的情况；二是实质上的审查，就重整计划的内容进行判断。程序上的审查比较容易，而内容的审查法院就要颇费周折。特别是在重整计划中关于商业机会、经营决策等纯粹商业事项的判断或发展预测是否也在法院审查的范围之内？对此，法院似乎不应过多进行审查和介入。,强制批准 重整计划的批准在符合法律规定的条件下，可能发生并未被关系人会议通过，而法院却强行批准的情况。 由