【侵权法上的自甘冒险规则在运动伤害领域中的适用4900字】

侵权法上的自甘冒险规则在运动伤害领域中的适用综述目录TOC\o"1-2"\h\u23750侵权法上的自甘冒险规则在运动伤害领域中的适用综述 115378（一）固有风险原则 1215461.主要学说 121019（二）故意或鲁莽行为原则：固有风险的排除 43335（三）补充原则：一般过失责任原则 5（一）固有风险原则1.主要学说按照固有风险原则，受害人对于运动中正常活动所生的固有风险，也就是公开且明显，又属于该类活动范围内所无法避免的危险，加害人无保护其免于受害的注意义务。关于固有风险的判断标准，有三种理论学说：客观说、主观说与主客观综合说。客观说认为，法院应从公共政策出发，考察运动的性质及当事人在特定活动中的角色，确定加害人是否对受害人负有注（意义务。质言之，受害人是否认识到风险的存在以及是否对风险进行了评估，对于固有风险的评价不具有重要性；反之，法院对于把风险去除后，“将冷却运动参与的热度”或“改变运动的基本性质”的结果甚为关注，并将这种“butfor”规则实施的后果，作为风险是否为固有风险的表面证据。0主观说与客观说相反，将理性人是否能够知悉理解和评估这种风险，作为固有风险的评判标准。主客观综合说，则将主观与客观说进行综合，认为基于公共政策的考量与基于理性人的判断，同等重要。在司法实务上，美国法官Cardozo在1929年Murphyv.SteeplechaseAmusementCo.案中已经对此有过系统的论述，Cardozo法官将固有风险描述为显而易见(obvious)与必要的(necessary)的风险,@其描述与主客观综合说应是相一致的。按照之后判例的见解，所谓显而易见，乃是作为一般的人应可知悉、理解与评估；所谓必要的，是指如果去除这种风险，将出现“冷却运动参与的热度”或“改变运动的基本性质”的不良后果。显而易见的标准，并不要求受害人了解到其损害发生的具体方式，也不要求受害人准确地知悉其损害发生的可能性及内在机理。3作为理性人可知悉的危险，应是通常的、可预期的危险，因此，如果加害人的过错导致了一个独一无二的、非同寻常的、超出固有风险之外的危险，则意味着受害人并未自甘冒险，无主要的默示自甘冒险规则之适用空间。1996年的Siegelv.CityofNewYork案中，法官指出，被撕破的球网绊倒网球运动员并非网球运动的固有风险，因此而否定了网球设施经营者的自甘冒险抗辩。自客观论的角度考察，球网之破烂与否，与网球运动的热度的确无直接关联，但若不允许大力击球，则网球运动的热度则无疑将受到直接影响，因此，球网的破烂并非网球运动的固有风险可以直接判断。2，观众受害人的特殊规则：空间的重要性与时间的延展性在上述所举的Romeov.PitsburghAssociates一—案中，法院有两个观点与固有风险的判定有直接关联：（1）关于加害人的过失责任。法院认为该案应当适用的是“无责”（no—duty）规则，因为坐在看台上而被飞球foulball）击中，系属棒球比赛运动中的“通常（common）、频发(frequent)与可得预见(expected)"的固有风险。因此,加害人并无责任（注意义务）保护其，甚至于警示其免受飞球伤害。法院同时认为，该案中的情形不同于此前的Jones一案，Jones案中之所以未适用“无责"（no—duty）规则，是因为在中央大厅被飞球击中的风险，非属通常的固有风险。对于受害人所说的加害人既然已经在球场的本垒板后设置保护性屏障，那么加害人须就其保护措施不全而承担过失责任的说法，法院同样予以了否定，指出，即便加害人在本垒板后设置了保护性屏障，也不能据此推出加害人有在全场拉网保护全体观众的责任。假如这种推定成立，将导致荒唐的结果，即一个环绕全场的保护性屏障。再者，由于受害人的座位位于第三基线，不能指望本垒板后的屏障可对其起到保护的作用。（2）关于严格责任的适用。首先涉及的是产品责任。根据美国《侵权法第二次重述》第402条，构成产品责任须具备：产品；产品缺陷或者不合理的危险；产品销售；最终使用者的人身伤害。受害人的严格责任主张欠缺第一个也是最为重要的条件，即产品，因此产品责任不能成立。其次涉及的是具有额外危险性或者不正常危险的活动责任。法院认为，具有不正常危险的活动指造成了严重人身损害的活动，更是指根据其自身性质或者周边环境而具有的非同寻常特性的活动，而坐在棒球运动的看台上，并非具有此类性质的活动。与Romeov.PitsburghAssociates-案有着内在关联判例主要有:（1）2005年Loughranv.ThePhillies案，该案法官Olszewski如此评价道，尽管第三局已经结束，运动员还击球进入看台的行为虽然从技术层面讲，并非棒球赛的组成部分，但是运动员的击球行为事实上与观众的棒球体验纠缠在一起难以区分，必须将其视作比赛的习惯性组成部分，它就像热狗与玉米爆米花的关系，或者像延伸的第七局（seventh—inningstretch）与第七局的关系一样；B（2）2014年Coomerv.Kan.CityRoyalsBaseballCorps.案，该案法院认为，从法律事实的角度来看，即便比赛的中场休息期间被飞入看台的棒球击伤的情形，不被视作这种比赛的固有风险，也应被看成是这种比赛的观看行为的固有风险，因为运动员的行为与观众的体验在此场合下已经相互缠绕不可区分，等等。它们在时间上扩展了自甘冒险规则的适用范围。3，另一特殊规则：来自教练员的风险（1）明示的自甘冒险与主要的默示自甘冒险之关联在教练员风险方面，明示的自甘冒险与主要的默示自甘冒险在该领域中的关联，表现为优先适用明示的自甘冒险，而劣后适用主要的默示自甘冒险。Cohenv.Stable一案提出了两个问题，即弃权条款(expresswaiver)与主要的默示自甘冒险,并明确指出,首先应考察弃权条款的意义，在无法自弃权条款得出加害人免责的情况下，始有可能考虑主要的默示自甘冒险。0（2）概括性弃权条款与默示自甘冒险的效力概括性弃权条款的效力方面较为典型情形有如下几例：第一，对于超出常识之外的损害，例如教练强使潜水学员潜水至60英尺的海里，潜水38分钟，导致学员罹患潜水夫病，不得将此损害认定为潜水学员与潜水俱乐部签署的免责条款所包含的危险；第二，2004年Eliottv.ClubMedSailsInc.案，法院特别指出，潜水者离开扶梯进入水中，其所可能遭遇的危险乃是一个理性的、有经验的潜水者所通常可预见的危险，但是加害人的经理指示潜水者自船的甲板跳入水中，创造了一个独一无二的、超出常识之外的危险，致使潜水者被船撞伤，在此情形下，加害人不得主张自甘冒险规则之适用；3第三，上述2008年Cohenv.Stable案中，提供马匹供他人骑的一方没有指示正确的路线，不能引用概括性弃权条款免责。这几个判例事实上将明示的自甘冒险中的教练员风险以“合理”为标准予以了限定。从主要的默示自甘冒险的角度看，对于来自教练员的风险，美国法上仍存在若干一般性承认概括性弃权条款或者主要的默示自甘冒险规则适用的情形。例如，2003年的Kahnv.EastSideUnionHighSchoolDist一案，9法院认为教练员与学员或者与运动员之间的法律关系固然不同于运动员与运动员之间的法律关系，考虑到教练员或者训练指导者的职能就在于促使学员或者运动员提高其技能水平和承担更高难度的动作，这种职能或可能因为严格的责任标准而无法实现。因此，应将教练员鼓励学员或者运动员练习超出其现有能力的动作的情形，以及教练员指使、允许学员或者运动员从事特定训练或者练习而未给予足够的指导或者监督的情形，均视为运动中的固有风险。因此，本案中的游泳运动员虽然未练习过跳水，但是教练员指示其跳水游泳遭遇伤害，属于正常活动范围内的固有风险，允许主要的默示自甘冒险的适用。类似的还有Forondav.HawaiiInternationalBoxingClub一案，法院指出，拳击是一种高风险的运动，这种高风险的存在是被社会所广泛认同的。当事人选择参与这种运动，意味着他愿意承担此种高风险。此种运动的风险范围一般性地包含着监督不当与教练的指导不当，只要此种不当的监督或者指导不是出于故意或者鲁莽而为。（二）故意或鲁莽行为原则：固有风险的排除在主要的默示自甘冒险规则体系中，故意或鲁莽行为原则为其主要规则之一。故意或鲁莽行为原则，即在运动伤害案件中，受害人必须证明加害人的致害行为系故意或者鲁莽行为，才有可能请求损害赔偿。此处“鲁莽”是指恶意或者蓄意，即在加害人知悉其行为对他人具有严重危险的情况下，或者以理性人的标准判断，加害人了解危险事实的存在，并有意从事了该行为，则构成鲁莽行为。“故意”则指向有预谋的行为。美国法上采用这一原则的较有名的案例主要有：（1）橄榄球赛的Knightv.Jeweet（1992）。此案中加害人撞伤受害人并踩伤了其手指，致受害人最后手指截肢。法院鉴于橄榄球赛剧烈的对抗性，指出，在此类伤害案件中，只有加害人故意伤害受害人或者其行为过于鲁莽完全超越运动活动的通常可容忍的范围时，加害人才可视为违反了对于其他运动员的注意义务。本案中加害人的行为并未违反这一注意义务。（2）马球比赛的Connellv.Payne（191）。该案中加害人击打马球的木槌击中了受害人的眼睛，法院的态度是：除非加害人故意或者鲁莽地击中受害人的眼睛，鉴于这种运动本身具有的极大危险性，加害人不负责任。（3）高尔夫球赛的Yonedav.Tom（2003）案：受害人与加害人同在一家俱乐部玩高尔夫球，受害人被加害人击来的高尔夫球击中左眼，法院认为他自甘冒险，认为除非有故意或者鲁莽的行为加害人始负责任，否决了其向加害人Tom和高尔夫球俱乐部SportsShinko的损害赔偿请求权e，等等从总体上观察，在一般的对抗性体育运动中，故意或鲁莽行为原则事实上并不具有独立的地位，它往往以固有风险原则的合理延伸的方式出现，即便某行为属固有风险范围之内，但若系故意或者鲁莽而施行，则立即排除固有风险原则的适用，而归责于加害人。而在以相互进行身体攻击的体育运动中，例如击剑、拳击、散打等运动，此类体育运动规则中，运动规则范围内或者允许的风险，即属固有风险，故意或者鲁莽地违反规则可能造成的风险应被排除在固有风险之外，为非固有风险。在此类体育运动中，故意或者鲁莽行为的意义则有另一面相，它应该指向对运动规则故意或者鲁莽的违反。（三）补充原则：一般过失责任原则对于由运动的非固有风险导致的运动伤害事件，可适用一般过失责任原则。尽管对于由运动的固有风险导致的运动伤害事件，有个别美国法院采用一般过失责任原则，以过失相抵规则取代主要的默示自甘冒险规则，但是不同意见普遍存在。例如1993年的Lestinav.WestBendMut.Ins.Co.（足球赛中的运动员之间碰撞受伤）案，法院采用了一般过失责任原则进行追责，但必须指出的是，在该案中，JonP.Wilcox法官对案件的处理结果表达了他的异议。JonP.Wilcox法官指出，身体接触性运动的特殊性需要适用一般过失责任原则之外的其他原则，他不认为一般过失责任原则具有如此的延展性和灵活性，以至于可以在任何情况下均得予以适用。同时他不无遗憾地呼吁：一般过失原则在体育运动领域中的适用，将损害人们对体育运动的充满活力的、积极的参与精神。此外，WisJ法官同样表达了其异议。作为两位法官反对意见而被引用的先例，有1990年的Dotzlerv.Tuttle，1989年的Cauvinv.Clark案，1983年的Kabellav.Bousshelle案，1982年的Rossv.Clouser案。值得注意的是，1989年的Cauvinv.Clark案与1982年的Rossv.Clouser案的法院判决都明确引用了美国《侵权法第二次重述》第50条评论b项，而这恰恰是那些认为美国《侵权法第二次重述》采用一般过失原则者表述其观点的基础。然而细读“重述”第50条评论b项后可以发现，该项所涉及的apparentconsent规则是指运动参加者的无责规则，其限度是在运动规则或者惯例内的行为，只要没（有超过运动规则或者惯例允许的范围，即便存在过失，例如过失犯规，也不被追责。本文认为，就规则的体系化以及与体育运动精神的契合性而言，对于体育运动中的固有风险，采用主要的默示自甘冒险规则，取有责或无责之倾向，较之一般过失原则取过失相抵的倾向，有其规则上的优越性。这种规则上的优越性，绝非“效果差不多”之说可以轻易否定的。此外，美国法上的Knightv.Jewett案曾追本溯源式地对与自甘冒险有关联的过失责任形式进行了辨析，认为Liv.YellowCabCo.案有着里程碑式的意义，是该案判决改变了过去共同过失（contributorynegligence）责任的“全有全无”规则，而代之以富有比例责任色彩的与有过失（comparativenegligence）规则。Li案中所说的“与有过失”可分为两类：一是受害人不合理地承担了由加害人所制造的风险；二是受害人合理地承担了加害人所制造的风险。其中的第二类，事实上就构成主要的默示自甘冒险规则，而第一类本质上则是次要的默示自甘冒险规则。第二类“共同