合同法（第四版）课件：合同的订立

合同法（第四版）合同的订立

合同法（第四版）合同的订立引例：

A公司给B公司发出订单（要约）购买电器，B公司在回信中表示完全接受订单，但其又附了一张纸——这张纸记载了B公司提出的免责条款，A公司一看，不予理睬。B公司到期就发货，A公司认为货还不错，就收了。问题：1.A、B之间的书面合同是否成立，为什么？2.A、B之间的合同是否最终成立，根据是什么？3.如果合同成立，合同成立之时、合同成立之地为何？

合同法（第四版）合同的订立引例分析：

1.A、B之间的书面合同没有成立，因为B公司的回信构成了实质性变更，是新要约。对该新要约，A公司并未承诺。2.A、B之间的合同最终成立。因为B公司的发货为现物要约，A公司收货是承诺，双方以行为成立了合同。3.A公司收货时，为合同成立之时；收货地，为合同成立之地。

合同法（第四版）合同的订立

本章学习目标

通过学习本章，你应该能够：

1.掌握要约与承诺的一般规则；2.了解要约与要约邀请的区别；3.了解法律对合同形式的要求；

4.了解合同应当具备的最基本的内容；

5.掌握格式条款的规则。

6.掌握缔约责任的适用。合同的订立第三节合同的内容与形式第二节合同成立的含义及成立的时间和地点第一节要约与承诺第四节格式条款合同第五节缔约责任练习题

合同法（第四版）第一节要约与承诺一、概述：要约和承诺，是达成合意的方式，是合同成立的必经程序。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”合同作为关于债的合意，需要当事人相互交换意思表示，以求相互取得一致。订立合同的过程，就是双方当事人采用要约和承诺方式进行协商的过程。

要约，是订立合同过程中的首要环节。没有要约，就不存在承诺，合同也就无从产生。没有承诺，要约没有获得响应，也就失去了存在的价值。

合同法（第四版）第一节要约与承诺二、要约：

（一）要约的概念要约，在许多场合又称为发价、发盘。《合同法》第14条第1款对要约的定义是：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。

（二）要约的要件《合同法》第14条第2款指出：作为要约的意思表示应当符合下列规定：

1.内容具体确定；2.表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

参考案例2-1

合同法（第四版）第一节要约与承诺甲公司给乙公司去信，提出要把一台电机卖给乙公司，该信件内容具体、清楚。信件中提到，双方须签订确认书。乙公司回信，表示接受甲公司的一切条件。请问，甲、乙二公司之间是否成立了合同？

合同法（第四版）第一节要约与承诺——甲公司的信件不构成要约。要约效力的体现，是把成立合同的最终权利交给了对方。而甲公司提出要签订确认书，并没有把这种权利交给乙公司。《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时成立。乙公司回信，表示接受甲公司的一切条件，并不产生合同成立的结果

合同法（第四版）第一节要约与承诺

（三）要约的方式（四）要约的效力

1.要约生效的时间2.要约的效力

合同法（第四版）第一节要约与承诺（五）要约的失效《合同法》第20条规定：有下列情形之一的，要约失效：1.拒绝要约的通知到达要约人；2.要约人依法撤销要约；3.承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（六）要约的撤回

（七）要约的撤销1.撤销的含义2.不得撤销的情形

三、要约邀请（一）要约邀请的概念和表现形式

1.寄送的价目表2.拍卖公告、招标公告3.招股说明书4.广告

合同法（第四版）第一节要约与承诺

参考案例2-2

合同法（第四版）第一节要约与承诺某商店清仓查库，在报纸上刊登广告，称处理某某牌床垫，原价800元，现价280元，售完为止（没有规定承诺期限）。齐某在合理的时间内赶到商店，要求购买两个。商店经理说，该床垫质量很好，最低价为400元。齐某提起诉讼，商店辩称，“广告不是要约，只是要约邀请。”

合同法（第四版）第一节要约与承诺——商店的广告因包含足以使买卖成交的条件，同时也有受其约束的表示（售完为止）应认定广告构成要约。

合同法（第四版）第一节要约与承诺

（二）要约和要约邀请的区别要约和要约邀请都包含着当事人订立合同的愿望，但两者又有很大区别。

1.效力不同2.目的不同3.内容不同

（三）容纳规则容纳规则是指要约邀请的内容，可以被要约所承继，要约的内容可以被反要约所承继，最终成为合同的内容。参考案例2-3

合同法（第四版）第一节要约与承诺某杂志社发布征稿启事，在征稿启事中表明，对选中刊登的稿件一律按千字80元支付稿酬。这是要约邀请。张某投稿，这是要约，杂志社选中刊登，这是承诺。杂志社应当按千字80元支付稿酬。

合同法（第四版）第一节要约与承诺——这千字80元的稿酬是在要约邀请中规定的，按照容纳规则，这个规定已经成为双方合同中的条款。

合同法（第四版）第一节要约与承诺四、承诺：

（一）承诺的概念承诺是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。承诺与要约结合，方能构成合同。《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约是一个诺言，承诺是一个诺言，一个诺言代表一项债务，两个诺言取得了一致，就构成了一个合同。

合同法（第四版）第一节要约与承诺（二）承诺的条件

1.承诺是对要约同意的意思表示

2.承诺必须是受要约人向要约人作出答复3.承诺必须是不附条件的同意要约的各项条款4.承诺应当是在要约确定的期限内到达要约人

参考案例2-4

合同法（第四版）第一节要约与承诺李某4月1日打鱼3000千克，当日要求王某以每500克3元的价格前来购买保鲜鱼。要约中没有规定承诺的期限。王某第二天持币前来购买，不料李某已经将鱼转卖他人。

合同法（第四版）第一节要约与承诺——4月份的保鲜期是2天，因此在第二天来购买，属在合理的期间内承诺。李某转卖，应当在王某承诺之前发出撤销通知。李某转卖，属于违法撤销要约的行为，应当承担缔约责任。

合同法（第四版）第一节要约与承诺（三）承诺期限的计算承诺的期限起算点有以下几种情况：（1）要约人以电报发出要约的，承诺期限应当自电报交发之日起计算；

（2）要约人以信件发出要约的，承诺期限以信件所载明的日期起算；（3）如果信件没有载明日期的，应按信封的发出的邮戳日起算；

（4）要约人以电话、电传或者其他快速方法发出要约的，承诺期限应自到达受要约人时开始计算。

参考案例2-5

第一节要约与承诺

合同法（第四版）甲公司有一批货物待售,４月２日写了向乙公司要约的信件，信件特别注明希望在１５日内得到答复。但由于工作人员的疏忽，信件没有说明该要约的起算日期。４月４日，甲公司的工作人员才将信件投寄（邮戳日期是4月4日）。由于邮政编码和地址书写又有失误，直到４月１７日乙公司才收到信件。乙公司4月18日就发电报，接受一切条件,要求尽快发货。邮局４月１９日才将电报发出并送达给甲公司。而甲公司否认合同的成立，理由是承诺期限应当从４月２日起计算，这样４月１７日就到１５天了。乙公司主张应当从４月４日起计算，这样４月１９日才到１５天。

合同法（第四版）第一节要约与承诺——显然，乙公司的主张是正确的。以邮戳日期作为起算日，对双方来说都是公平的,不易发生争议，发生争议时，取证也比较容易。一般来讲，发出地邮局是当日在收到交发的信件上加盖邮戳，假如由于邮局的失误，加盖邮戳的实际时间推迟了，仍然应当以邮戳日为承诺期限的起算日。

合同法（第四版）第一节要约与承诺（四）承诺的方式“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”（22条）

1.通知的方式

2.积极的行为可以构成承诺

3.消极的行为可以构成承诺

（五）承诺的生效（六）承诺的撤回（七）迟到的承诺

1.因迟发而迟到的承诺

2.未迟发而迟到的承诺

参考案例2-6

合同法（第四版）第一节要约与承诺北京与南京一般信件的传递时间是三天。北京的甲方以信件向南京乙方发出要约，发出的邮戳日是1月1日，承诺期限是15天，但按照信件无法确定起算日期。乙方接到要约的时间是1月4日，经过考虑，乙方于14日向甲方邮寄接受要约的信件。表示承诺的信件本应于承诺期限的最后一天，即1月16日到达甲方，但由于自然灾害或者邮局人员的工作失误，1月17日承诺才送达甲方。

合同法（第四版）第一节要约与承诺——要约生效的时间是1月4日。承诺期限是15天，自1月1日起算，最后一天是1月16日（计算公式是1加15）。甲方如果不接受迟到的承诺，必须发出否认通知，否则承诺生效、合同成立。

（八）承诺的内容

1.对承诺内容的要求

2.实质性变更

3.非实质性变更（1）在承诺中提出了要约人法定义务（2）在承诺中增加了说明性条款（3）承诺在授权范围内对要约作了修改

合同法（第四版）第一节要约与承诺

参考案例2-7

合同法（第四版）第一节要约与承诺甲公司给乙公司发出要约，要卖给乙公司50吨枣庄小枣。要约中条款齐全，乙公司表示接受，同时提出，甲公司发货时应附有产地证明书。请问：乙公司在表示接受的同时，增加了附产地证明书的要求，是实质性变更，还是非实质性变更？

合同法（第四版）第一节要约与承诺——附产地证明书是甲公司应当承担的义务，此要求也未增加甲公司的负担，因此，乙公司的变更是非实质性变更，甲公司必须及时表示反对，否则以承诺的内容为准成立合同。

合同法（第四版）第二节合同成立的含义及成立的时间和地点一、合同成立的含义：一般意义上的合同成立是指当事人就合同的必要内容达成合意的法律事实。严格意义上的合同成立，是指合同法律关系成立，即在当事人之间建立起他们追求的法律关系。

合同法（第四版）第二节合同成立的含义及成立的时间和地点二、合同成立的时间：（一）一般规定（二）采用合同书形式的合同成立的时间（三）要求签订确认书的合同成立的时间

合同法（第四版）第二节合同成立的含义及成立的时间和地点甲方1月1日发传真给乙方提出要约，在要约中提出如乙方接受要约，应在确认书上签字或者盖章。甲方在发传真的同时，又发信将已经签字、盖章的一式两份确认书寄给乙方。乙方在1月1日回传真表示接受要约。乙方在1月4日收到确认书，1月4日在确认书上签字、盖章，1月5日将确认书邮回。1月8日邮局将确认书送达到甲方的传达室。1月10日甲方的负责人看到确认书。参考案例2-8

——此合同于1月8日成立，即承诺送达至要约人时成立。

合同法（第四版）第二节合同成立的含义及成立的时间和地点三、合同的成立地点确定合同成立地，对于合同纠纷的诉讼管辖、交易习惯的适用、价格的确定、有关费用的承担以及涉外合同的法律适用等，具有重要意义。

合同法（第四版）第二节合同成立的含义及成立的时间和地点（一）确定合同成立地点的根本依据（二）采用数据电文形式订立合同时合同的成立地点。

1.对成立地没有约定时合同的成立地点。参考案例2-9

2.对成立地或者收件地有约定时，合同的成立地点。

——在天津。因为天津是承诺到达地，也是承诺收件人的主营业地。天津甲公司以电子邮件方式向贵阳乙公司发出要约。贵阳乙公司回了一个电子邮件表示接受。请问：合同成立地在天津，还是在贵阳？

合同法（第四版）第二节合同成立的含义及成立的时间和地点甲方在1月1日将一式两份条款齐全的合同书加盖公章寄给乙方。甲方是在A地签字、盖章的，要求乙方在合同书上加盖公章后，将其中的一份寄还给甲方，甲方要求乙方将合同书寄至B地。乙方1月4日收到该两份合同书，1月5日在上面盖章。1月6日将其中一份寄至B地，1月10日，甲方在B地收到寄回的一份合同书。请问：合同的成立地在哪儿？（三）以合同书形式订立合同时合同的成立地点参考案例2-10

合同法（第四版）第二节合同成立的含义及成立的时间和地点——甲方将一式两份条款齐全的加盖公章的合同书寄给乙方，要求乙方加盖公章后寄还一份。显然甲方的行为完全符合《合同法》第14条规定的条件，构成了要约。——条款齐全，说明内容具体确定；加盖公章，说明受其约束。乙方加盖公章，寄回一份，完全接收了甲方的要约，构成了承诺。上述示例的特殊之处，在于承诺送达到B地，B地不是签字地，但B地是承诺生效地。因此，B地是合同成立地。

合同法（第四版）第二节合同成立的含义及成立的时间和地点（四）以行为成立合同时合同的成立地点

行为可以构成承诺。承诺生效时，合同成立。承诺生效的地点，即为合同成立的地点。以积极的行为（作为）为承诺的，要约人接受该行为的地点可为成立的地点。

合同法（第四版）第三节合同的内容与形式一、合同的内容：合同的内容，是当事人的权利和义务。合同的内容表现为合同的条款。根据合同自由原则，合同的内容由当事人约定。合同一般包括下列条款：1.当事人的名称或者姓名和住所；5.价款或者报酬；

2.标的；6.履行期限、地点和方式；

3.数量；7.违约责任；4.质量；8.解决争议的方法（12条）

合同法（第四版）第三节合同的内容与形式二、合同的形式：合同的形式，是合意的外在表现方式。合意是当事人表示意思的结合，是当事人思想意志的结合。这种结合，不能只停留在脑海之中，需要外在的形式表现出来。这种外在的表现形式，就是合同的形式。

合同法（第四版）第三节合同的内容与形式（一）口头形式（二）书面形式书面形式的种类：

1.纸面形式2.数据电文形式（三）其他形式1.默示形式2.混合形式

合同法（第四版）第三节合同的内容与形式2-1学生提问在自动售货机上购买饮料，合同成立的形式应当如何看待？——正在工作的自动售货机，属于现物要约（也称为实物要约），是一种特殊的书面形式。而投币购买的行为是承诺。这种合同是混合形式。

合同法（第四版）第四节格式条款合同一、格式条款的概念“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”（39条第2款）。格式合同是以格式条款为基础的合同。

合同法（第四版）第四节格式条款合同二、格式条款的订立规则三、格式条款的无效格式条款不得违反《合同法》禁止性的规定。

（一）违反《合同法》第52条的规定无效。

（二）违反《合同法》第53条的规定无效。

合同法（第四版）第四节格式条款合同2-2学生提问我经常看到商店有这样的告示，“本店商品售出后概不负责，不退不换。”这种格式条款是否有效？

——这种免责条款无效，因为商店利用格式条款免除了自己的瑕疵担保责任。如果是药品，非质量问题可以不退、不换。（三）利用格式免责条款加重对方责任，排除对方主要权利的无效。

合同法（第四版）第四节格式条款合同四、格式条款的解释：《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”

（一）按通常理解解释的规则

（二）不利于表意人的解释规则

（三）采用非格式条款的解释规则

合同法（第四版）第五节缔约责任一、缔约责任的概念（一）缔约责任的概念缔约责任是指当事人因故意或者过失违反先合同义务致使合同不能产生效力应当承担民事责任。这种民事责任主要表现为赔偿责任。（二）缔约责任与违约责任的区别

1.缔约责任与违约责任发生的阶段不同

合同法（第四版）第五节缔约责任学生提问2-3合同无效，还能要求对方支付违约金吗？——不能。支付违约金是承担违约责任的一种方式，而违约责任只能产生于有效合同。合同无效，只能追究缔约责任。

合同法（第四版）第五节缔约责任2.违反的义务不同3.救济的利益不同4.适用的归责原则不同5.责任形式不同

合同法（第四版）第五节缔约责任二、构成缔约责任的要件（一）当事人违反先合同义务先合同义务是基于诚实信用原则、合法原则产生的法定义务。如不欺、不诈，不违反法律的强行性规定，不侵犯对方非合法权益等。当事人违反先合同义务，是缔约行为违反先合同义务。

参考案例2-11

合同法（第四版）第五节缔约责任某银行下属一个证券公司，按照中央的精神，银行要和证券公司脱钩。该银行找到广东的A公司，A公司就组织了30多家公司共同来购买证券公司，经过半年的磋商和可行性研究、合同文本起草完毕，准备签字的时候，银行突然说不卖了，因为银行的领导说：要卖给B公司。A公司损失50万元可行性调查等缔约费用。A公司可以起诉银行，要求赔偿，但不能要求银行强制履行把证券公司卖给它。因为没有签字，合同没有成立，尚未建立起交易关系。

合同法（第四版）第五节缔约责任——双方随着谈判的深入产生了一种信用关系，一方当事人基于这种信用关系做出了一定的付出，这种付出如果由于对方对信用的违反而使付出的一方受到了损失，这个损失应该由违反信用的一方来承担，这种信用、信任就是合同发给缔约当事人附加的先合同义务。银行违反了先合同义务，先合同义务随着缔约双方的接触而产生并且逐渐发展。违反合同义务是违约责任，合同义务是约定责任，违反先合同义务构成缔约责任。

合同法（第四版）第五节缔约责任（二）当事人有过错

当事人于缔结合同之际有故意或者过失。缔约责任是过错责任。该过错导致合同不成立、无效、不生效或者被撤销。

参考案例2—12

合同法（第四版）第五节缔约责任张三有一条游船（特定物）要卖，他给李四发出要约，同时又给王五发出要约，两份要约都规定了10天的承诺期限。在第5天，李四拿现款把船买走了，王五在第9天拿着钱来买，发现船已交付给李四。张三对王五承担何种责任？

合同法（第四版）第五节缔约责任——张三对于王五承担缔约责任，张三违反《合同法》第19条的规定，违法撤销了要约，有故意过错，因此他对于王五因信赖产生的损失要给予赔偿（三）当事人有损失

承担缔约责任的方式主要是赔偿，因此要求受害一方有损失。“无损害则无责任”。

合同法（第四版）第五节缔约责任三、缔约过失责任的适用（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

合同法（第四版）第五节缔约责任四、缔约过失责任的赔偿范围承担缔约责任的方式主要是赔偿损失。具体的赔偿内容包括：1.缔约费用，包括可行性调查费用、差旅费等

2.为准备履行合同产生的费用

3.履行合同而发生的费用4.丧失合同机会产生的损失

一、名词解释

要约

要约邀请