国际商法 第4版 课件第9章　国际商事争议的解决

国际商事争议的解决仲裁与诉讼仲裁也叫公断，是合同当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，将争议提交给非司法机关的第三方审理，并由其作出具有约束力的裁决，双方当事人对此裁决有义务执行的一种解决争议的办法。国际上有许多国际性仲裁机构，并且确立了明确的仲裁规则。1958年的《纽约公约》是关于承认与执行外国仲裁裁决的主要国际公约。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》是中国自己仲裁法。诉讼，特指法院主持下按照法定程序审理案件的过程。一、国际商事仲裁的概念

及其特点国际商事仲裁也称国际经济仲裁，是指国际经济活动的各方当事人自愿将其争议提交第三方进行审理并做出仲裁裁决的方式。国际商事争议的解决主要有三种办法:

协商调解提交仲裁司法诉讼

仲裁与调解的异同

相同之处（1）都是非诉讼争议解决方式。

（2）

都以当事人自愿为基础。

（3）两者的保密性都较好。不同之处（1）调解的进行，自始至终都需要双方当事人的同意；（2）调解的非对抗性，所需时间短，费用小。

（3）仲裁与调解的效力不同。调解书经双方当事人签收后，才发生法律效力。调解书签收前当事人反悔的，调解书无效。而仲裁委员会一旦作出裁决，送达后，立即发生法律效力。仲裁与诉讼的异同相同之处是两者的处理决定均由第三者独立自主地作出，一般对当事人具有约束力。不同之处：（1）两者性质不同（2）管辖权基础不同（3）两者遵循原则有别：

①

诉讼为二审终审，可上诉、申诉。仲裁则一裁终局，一般不可上诉、申诉。

②

诉讼以公开为原则。仲裁以不公开为常态，以保护当事人的秘密。

③

诉讼判决的效力直接，而仲裁裁决则需要接受司法监督，并由获胜方申请法院执行。仲裁的种类仲裁，根据其适用的领域，可以分为三种不同的类型:1.国际仲裁

2.国内仲裁

3.国际商事仲裁仲裁的特点仲裁自身的主要特点有三个:（1）自愿。仲裁必须经双方当事人协商同意，未经当事人同意，任何人不能将争议提交仲裁。（2）保密。仲裁审理大多秘密进行，其裁决未经当事人同意一般不得公开。（3）迅速。仲裁一般比司法诉讼的时间更短、更迅速。仲裁的优点与司法诉讼相比，仲裁具有下列五个方面的优点:1.中立性2.自主性3.专业性4.保密性5.终局性二、国际商事仲裁协议仲裁协议（arbitrationagreement），是指双方当事人表示愿意把他们之间的争议交付仲裁解决的一种书面协议。它是仲裁机构或仲裁员受理争议案件的依据。仲裁机构只受理有仲裁协议（或仲裁条款）的争议，不能受理没有仲裁协议的争议。仲裁协议的表现形式仲裁条款（arbitrationclause）是由双方当事人在争议发生之前订立的，表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，这种协议一般都包含在主合同内，作为合同的一项条款。仲裁协议书（sub-missiontoarbitration）是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议提交仲裁解决的协议，这是独立于主合同之外的一个单独的协议，通常称之为提交仲裁的协议。仲裁协议的作用仲裁协议是仲裁员或仲裁庭受理仲裁案件的依据。其作用是:（1）排除法院对争议案件的管辖权，使仲裁员或仲裁庭取得对争议案件的管辖权;（2）使当事人承担必须将争议提交仲裁解决，并根据仲裁协议规定的仲裁程序规则，指定仲裁员和参与仲裁协议的义务。仲裁条款的主要内容一般而言，一项仲裁协议应包括：仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序规则、仲裁裁决的效力、提交仲裁的事项这五个方面的内容。（一）仲裁地点仲裁地点是仲裁条款的关键内容。在多数情况下、仲裁地点是与仲裁机构所在地一致的。当事人选择某一仲裁机构，往往都有以该仲裁机构所在地为仲裁地点的意向。适用不同国家的法律，可能会对双方当事人的权利与义务作出不同的解释，对案件的处理也会得出不同的结果。对仲裁地点的规定中国企业在订立涉外经济合同时，对仲裁地点主要采取以下三种规定办法:（1）明确地规定在中国仲裁，由中国国际经济贸易仲裁委员会或海事仲裁委员会进行仲裁。（2）明确地规定在被告所在国家的仲裁机构仲裁。（3）明确地规定在双方当事人同意的第三国的仲裁机构仲裁。（二）仲裁机构仲裁机构是主持仲裁工作的常设组织。国际商事仲裁有两种做法：一种是在常设的仲裁机构的主持下进行仲裁；另一种是临时性仲裁。（三）仲裁程序规则仲裁规则主要是规定如何进行仲裁的程序与做法，包括仲裁申请的提出、答辩的方式、仲裁员的选定、仲裁庭的组成、仲裁的审理、仲裁裁决的作出以及裁决的效力等内容。仲裁规则的作用主要是为当事人与仲裁员规定一套进行仲裁的行为准则，以便在仲裁中有所依循。仲裁规则仲裁规则是由各国的仲裁机构自行制定的。在国际上，除了各国仲裁机构制定的仲裁规则外，还有一些国际性与地区性的仲裁规则，例如，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》与《国际商会商事仲裁规则》等。在国际商事仲裁中，一般在哪个仲裁机构仲裁，就根据该仲裁机构制定的仲裁规则办理（四）仲裁裁决的效力仲裁裁决的效力主要是指裁决是否具有终局性，对双方当事人有无约束力，能否再向法院提起上诉的问题。从理论上说，仲裁裁决一旦作出，就对有关当事人具有法律上的约束力。如果一方当事人不能自动履行，另外一方当事人可以请求法院强制执行。各国的法律对仲裁裁决的上诉均有一定的限制。许多国家的常设仲裁机构规则以及国际组织颁布的仲裁规则规定仲裁裁决具有终局效力，对双方当事人均有法律拘束力，任何一方都不得向法院上诉。可以撤销仲裁裁决的理由（1）仲裁裁决所依据的仲裁协议无效。（2）仲裁程序不当。（3）仲裁庭越权。（4）仲裁庭的组成与当事人的约定或应当适用的法律不相符。（五）提交仲裁的事项除了上述四项内容外．在仲裁协议中还应写明把何种争议提交仲裁。仲裁协议必须同当事人之间特定的法律关系相关联否则仲裁协议无效。一方当事人实际提请仲裁的事项，如果超出仲裁协议中所约定的事项，有可能致使仲裁庭作出的裁决超出应裁决事项的范围。依各国仲裁法和有关国际公约的规定仲裁庭所作出的超出约定范围的裁决将为无效裁决三、国际商事仲裁程序国际仲裁机构接受仲裁申请必须以双方当事人的仲裁协议为基础，并且根据仲裁程序（arbitrationproceedings）进行仲裁。仲裁程序是指仲裁机构在进行仲裁审理的过程中，仲裁机构、当事人与少数参与人从事仲裁活动必须遵循的程序。它主要包括仲裁申请的提出、仲裁员的指定、仲裁庭的组成、仲裁审理以及仲裁裁决的作出等。（一）仲裁申请仲裁的申请，是指仲裁协议所约定的争议事项发生以后，仲裁协议的一方当事人依据仲裁协议将有关争议提交给他们所选定的仲裁机构、请求对争议进行仲裁审理。提出仲裁申请是开始仲裁程序的最初的法律步

骤，也是开始仲裁程序的必要环节。仲裁申请的提出必须以书面形式进行。仲裁申请书

仲裁申请书应当写明:（1）申诉人与被申诉人的名称与地址;（2）申诉人所根据的仲裁协议;（3）申诉人的要求及所根据的事实与证据。仲裁申请书应当由申诉人或申诉人授权的代理人签名。（二）国际商事仲裁的受理有关的仲裁机构在收到申请人提交的仲裁申请书以后，应立即初步审查决定提请仲裁所依据的仲裁协议是否有效，申请仲裁的争议事项是否属于有关仲裁协议所涉及的范围之内．从而确定它是否具有有效的管辖权，同时还应审查仲裁申请是否超过索赔时效。一旦确定其具有仲裁管辖权，而申请人又没有违反时效规定，仲裁机构就应正式受理有关仲裁案件．（三）组成仲裁庭所谓仲裁庭（arbitraltribunal），是指根据当事人之间约定或法律与仲裁机构的规定，由仲裁员组成的、具体负责对己交付仲裁的争议事项进行审理并作出裁决的组织。（四）仲裁审理仲裁审理（arbitralhearings）是指仲裁庭依法成立以后，以一定的方式和程序调取和审核证据，查询证人、鉴定人，并对整个争议事项的实质性问题进行全面审查的仲裁活动。包括：开庭、调解、搜集证据与调查证人、采取保全措施最后作出裁决保全措施保全措施，是指在仲裁审理过程中，在作出最后的裁决之前的一段时间里，对有关当事人的财产作一种临时性的强制措施，以保证胜诉一方及时获得应有的损失赔偿。现在，许多仲裁立法或仲裁规则都规定，仲裁庭对于双方当事人对争议中的标的物可以采取必要的保全措施。法律适用关于仲裁员在审理过程中究竟应适用哪一国法律的问题，其处理方法一般是，属于程序者，各国都一致适用仲裁地法。但是双方当事人一致同意的仲裁协议另有规定者，则根据双方的规定办事。关于实体法的适用，各国一般都允许当事人自由选择，这就是“意思自治”原则在这方面的应用。如果双方当事人没有指定适用哪一国法律，那么，通常由仲裁庭自己确定应适用的法律。

（五）国际商事仲裁裁决的作出仲裁裁决是仲裁庭对当事人提出仲裁的争议问题所作出的处理结论。所谓仲裁裁决（ArbitralAward），是仲裁庭按照仲裁规则在仲裁过程中或者仲裁审理终结后，就任何程序性事项或者就当事人提出的实体请求所作出的书面决定。仲裁裁决具有法律效力。

四、国际商事仲裁裁决的承认和执行国际商事仲裁裁决的承认与执行，是指法院或其他法定的有权机关承认国际商事仲裁裁决的终局约束力，并予以强制执行的制度。承认及执行是使仲裁裁决发生诉讼法上的效力，并目实施裁决所确定的实体权利与义务的司法活动。关于承认与执行外国仲裁裁决的

国际公约第一项公约是1923年《日内瓦仲裁条款议定书》;第二项公约是1927年缔结的《关于执行外国仲裁裁决的公约》（ConventionontheExecutionofForeignArbitralAward）;第三项公约是1958年在联合国的主持下，在纽约缔结的《承认与执行外国仲裁裁决的公约》（ConventionontheRecognitionandEnforcementofForeignArbitralAwards），简称《纽约公约》。有关说明目前，《纽约公约》已经取代了上述两项公约，成为有关承认与执行外国仲裁裁决的一个最重要的国际公约。但是，对于那些未参加《纽约公约》而参加了1927年公约的国家，它们仍然适用上述公约。截至1999年5月，已有121个国家参加了《纽约公约》。中国于1986年12月2日正式加入《纽约公约》，但是提出两项保留:一是仅适用于缔约国间作出的裁决;二是只适用于商事法律关系引起的争议。《纽约公约》《纽约公约》共有16条，其主要内容如下:（1）《纽约公约》明确地规定，缔约国应该相互承认与执行对方国家作出的仲裁裁决，并规定在承认与执行对方国家的仲裁裁决时，不应该在实质上比承认与执行本国的仲裁裁决提出更加麻烦的条件或征收更高的费用（2）《纽约公约》第4条规定，申请承认与执行裁决的一方当事人，必须提供经过适当证明的仲裁裁决的正本或副本，以及仲裁协议的正本或经过适当证明的副本，必要时还应附具译本。《纽约公约》（3）《纽约公约》第5条规定了拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条件（4）《纽约公约》还规定，如果被请求承认与执行仲裁裁决的国家的有关当局认为，根据该国的法律规定，裁决中的争议事项不适合以仲裁裁决方式处理，或者认为裁决的内容违反该国的公共秩序，也可以拒绝执行。（5）《纽约公约》允许各缔约国在参加该公约时发表声明，提出若干保留条件外国仲裁裁决承认和执行地的选择申请承认和执行外国仲裁裁决，被请求承认和执行地的选择将取决于被执行人的资产所在地。执行裁决需通过法律程序扣押或查封被执行人的资产，以保证裁决中所确定的当事人债权的实现。该法律程序必须在被执行人的财产或其他资产所在地国进行，否则是无意义的。承认和执行外国仲裁裁决的程序及条件

（1）存在有效的仲裁协议。（2）裁决是仲裁庭在管辖权范围内作出的。（3）作出裁决所依据的仲裁程序符合当事人之间订立的仲裁协议的约定或在没有这种仲裁协议约定时，不违反原裁决国的法律。（4）有关的仲裁程序为被执行人提供了适当的辩护机会。（5）请求承认与执行的仲裁裁决应该是确定的裁决。（6）有关国家之间存在互惠关系，也常常是承认和执行对方裁决的重要条件。（7）有关外国仲裁裁决的承认和执行不得与内国的公共政策相抵触。拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由

一方面，法院出于自己的考虑可能拒绝承认和执行裁决。另一方面，法院考虑到反对执行裁决的当事人所提出的异议，也可能拒绝承认和执行裁决。拒绝承认和执行裁决理由的范围以及理由的成立与否，直接关系到裁决能否得到执行，是当事人的权利和义务能否实现的关键所在。五、国际常设仲裁机构及其规则国际商事仲裁的种类依据国际商事仲裁机构组织形式的不同，分为1.临时仲裁机构2.常设仲裁机构我国仲裁机构国际仲裁机构中国国际经济贸易仲裁委员会原中央人民政府于1954年通过决定，在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会;1958年，国务院又作出决定，在中国国际贸易促进委员会内设立海事仲裁委员会。这是中国两个民间性质的常设仲裁机构。现行的仲裁规则于2005年1月11日由中国国际商会修改并通过的，并于2005年5月1日起施行。中国国际经济贸易仲裁委员会的

仲裁规则（一）仲裁原则与特点中国国际经济贸易仲裁委员会审理案件的基本原则是，以事实为根据，以法律为准绳，参考国际惯例，独立公正地解决争议。中国国际经济贸易仲裁的主要特点是，调解与仲裁相结合，调解应以双方当事人自愿为基础，同时进行联合调解。（二）仲裁程序仲裁委员会现行仲裁规则分为总则、仲裁程序、裁决、简易程序、国内仲裁的特别规定、香港仲裁的特别规定与附则7章，全文共84条。有关仲裁程序的主要内容如下：1.仲裁申请、答辩与反诉2.仲裁庭的组成3.仲裁审理4.仲裁裁决外国的常设仲裁机构商事仲裁第一类是全国性的仲裁机构，例如，英国伦敦仲裁院、美国仲裁协会、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院、日本商事仲裁协会、意大利仲裁协会与澳大利亚国际商事仲裁中心等。第二类是设立在特定行业内的专业性的仲裁机构，例如，伦敦油籽协会、伦敦谷物贸易协会、伦敦羊毛终点市场协会与伦敦黄麻协会等行业协会所设立的仲裁机构。常见全国性仲裁机构伦敦仲裁院成立于1892年，是英国最重要的仲裁机构，仲裁院成员由伦敦商会与伦敦市指定的委员组成，其行政管理权由伦敦商会负责。美国仲裁协会成立于1926年，它是由1922年成立的美国仲裁协会与1925年成立的美国仲裁基金会合并组成的。该协会总部设在纽约，在美国其他城市设有分会。斯德哥尔摩仲裁院成立于1917年，是瑞典全国性的仲裁机构。由于瑞典在政治上是中立国，该仲裁院已逐渐发展成为东、西方国际贸易仲裁的中心。中国从西欧、北美进口的成套设备合同，有相当一部分是规定在瑞典进行仲裁的。国际性仲裁机构及仲裁规则（一）联合国国际贸易法委员会仲裁规则（二）国际商会仲裁院及其仲裁规则（一）联合国国际贸易法委员会及其

仲裁规则《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》1976年，在第三十一届联合国大会上正式通过了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（UNCITRALArbitrationRules）。这套规则是供双方当事人自愿选择使用的，它在任何国家都不具有普遍的法律约束力。联合国国际贸易法委员会仲裁规则由于联合国没有成立常设的仲裁机构，因此，这项仲裁规则是供临时仲裁使用的，即适用于没有常设仲裁机构管理的仲裁（non-administeredarbitration）。根据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的规定，仲裁员的人数必须由双方当事人事先约定。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》的特点之一是，它在任何情况下都不会由于双方当事人不能就仲裁人员人选达成协议而影响仲裁的进行。（二）国际商会仲裁院及其仲裁规则国际商会仲裁院成立于1932年，是一个处理国际性商事争议的仲裁机构。该仲裁院本身并不直接处理争议案件，它的主要任务是:（1）保证该院所制定的仲裁规则与调解规则（RulesofConciliation）的适用;（2）指定仲裁员或确认当事人所指定的仲裁员;（3）对仲裁员的异议是否正当作出决定;（4）批准仲裁裁决的形式。六、涉外民事诉讼涉外民事诉讼是司法诉讼的一种，又称为国际民事诉讼，是指在涉外民（商）事法律关系中，因当事人相互间发生争议而在一国法院进行的诉讼活动。涉外民事诉讼主要包括涉外民事案件的管辖权、外国人和外国国家的民事诉讼地位、司法协助、外国法院判决的承认和执行等问题。国际商事纠纷案件的管辖权国际商事纠纷案件管辖权是一国法院受理国际商事纠纷案件的权力和资格，具体说来，是一国法院受理国际商事纠纷案件的权限范围和法律依据。国际民事