刑罚限度研究

刑罚限度研究（硕士论文摘要）纵观世界，刑罚正朝着理性和人道的方向前进，轻缓的刑罚已成为各国刑罚发展的实际取向。我国由于受传统法律文化的影响，以及出于对现实社会治安形势的无奈，重刑思想依然占据着刑罚体系的主流地位。笔者立足于刑罚研究既有成果的基础上，试图探寻刑罚限度存在的根据和刑罚限度所蕴含的内容。本文共计33000字，除引言和结语外，共有三章，分别从刑罚限度的历史路径、刑罚限度的正当性根据和刑罚限度的要素、原则三个角度对刑罚限度展开论述。导言部分概括了刑罚限度的概念和内涵，整体上简要地介绍了本文的写作思路和写作意义。第一章“刑罚的历史启示”展示了刑罚的发展历程、揭示了刑罚进化的一般规律。刑罚史走过了报复时代、威慑时代、等价时代、矫正时代和折衷时代五个阶段，相应地刑罚的表现形式也历经了报复刑、威慑刑、等价刑、矫正刑、折衷刑的过程。现代刑罚中所蕴含的理性与刑罚体系的完善早已和往昔不可同日而语，历史告诫我们，刑罚从无限走向有限是必然，有限刑罚才符合社会发展的一般规律。在第二章中，笔者试图通过对刑罚根据的研究以探寻刑罚限度的正当性根据。通过对道义报应、法律报应与一般预防、个别预防其立论基础、刑罚根据、核心观点的探讨，笔者推导出各论对刑罚限度的规诫。由此可见，无论是报应论，还是功利论，都蕴含着对刑罚限度的要求。在本章最后，笔者提出自己的观点，认为刑罚限度的正当性根据应该是“报应优先、兼顾功利”的综合理论，并给予论证。第三章“报应优先、兼顾功利蕴含的刑罚限度”是本文的核心所在，在上文论证观点的基础之上，笔者提出刑罚限度的四要素为:属性限度——加害性和遏制性并重；对象限度——刑不及他人；发动限度——依附于犯罪，必要与有效；量的限度——刑罪相当，同时满足预防犯罪的需要；刑罚在制刑、配刑、动刑和行刑的过程中需要遵循的四项原则是：惩罚与人道相统一、刑罚必然、刑罪相当和刑罚谦抑的原则。在结语部分，笔者对本文的基本观点作了归纳和总结。[关键词]刑罚限度报应功利Onthelimitofcriminalpenalty(Master’sThesis’Abstract)Criminalpenaltyismoremitigationandhumanitarianismintheworld.Inourcountry,fortheimpactoftraditionallegalcultureandtherealityofsocialorder,thenotionofcrimecruelpenaltyalsoexistinthemainstreamsystem.Theauthorhaslookedmanyscholars'researchproductions,andattempttoexplorethereasonofthelimitofcriminalpenalty.Thisthesiscontains33,000charactersintotal,andisdividedintothreepartsaltogether,excepttheforewordandconclusion.Intheforeword,theauthorsummarizesthetheconceptofthelimitofcriminalpenaltyinthecriminalfields,andmakesbriefexplanationsonwhychoosethetopicoflightpunishmentasthethesisaswellasonthepurposeandmeaningofthethesis.Chapteroneisaboutthehistoryofthecriminalpenalty.Thepunishmenthasahistoryofretaliationpenaltytime,deterrencetime,equivalenttime,correctiontimeandacompromisefive-stagetime.Theformsofthepenaltyisretaliationpenalty,deterrentpunishment,theequivalentsentence,sentencecorrectionandthesentenceofcompromise.Modernpenaltysystemcannotcomparetothepast,historyhastaughtusthatthepenaltyfromunlimitedtolimitedisinevitable,onlyalimitedpenaltyaccordwiththegenerallawsofsocialdevelopment.Inthesecondchapter,theauthorattemptstoresearchonthefoundationofthepenaltylimit.Bystudyingonthemoralretribution,thelawofretributionandgeneralprevention,theindividualprevention,theauthorarrivesataconclusiononthetheoryofregulatorylimitsonpenaltiescommandment.Itcanbeseen,whethertheretributiontheoryorutilitariantheory,theyallcontaintherequirementsofthesentencelimits.Intheendofthischapter,theauthorputforwardhisviewthatthelegitimacyofthepenaltyinaccordancewiththelimitsshouldbe"priorityretribution,bothutilitarian"andprovideproof.Chapterthreeisthecoreofthisarticle,theauthorputforwardfourelementsofthepenaltylimitbasedontheaboveargument:Propertylimit-punishmentandhumanitarianism;objectlimit-punishthecriminal;launchinglimit-leechontothecrime,necessaryandeffective;weightlimit-thepunishmentequalstothecrime,andatthesametimemeettheneedsofcrimeprevention.Criminalpenaltysystem,withtheprescribeandexecution,shouldfollowthefourprinciples:punishmentandhumanitarianism,theinevitablepenalty,thepenaltyequalstothecrimeandtheliberalismprinciple.Asaconclusion,theauthorsummarizesthebasicviewpointsraisedanddiscussedinthisthesis.KeyWords:Criminalpenalty;Limit;Retribution;Utility目录TOC\o"1-3"\u导言 1第一章刑罚进化之路 2第一节刑罚的源起和进化历程 2一、刑罚的源起 2二、刑罚的进化历程 2第二节刑罚进化的趋势 3一、刑罚理性不断强化 4二、刑罚体系不断完善 5第三节结论——有限刑罚是历史的必然 6第二章刑罚限度的根据 6第一节刑罚报应论 7一、道义报应论 8二、法律报应论 10第二节刑罚功利论 14一、一般预防论 14二、个别预防论 19第三节结论——报应优先、兼顾功利是刑罚限度的根据所在 23一、报应论与功利论结合的前提——个人与社会的辩证统一 23二、对报应优先、兼顾功利的解读 24第三章报应优先、兼顾功利蕴涵的刑罚限度 25第一节报应优先、兼顾功利所追求的刑罚限度要素 25一、报应优先蕴涵的刑罚限度要素 25二、兼顾功利所蕴涵的刑罚限度要素 27第二节刑罚限度的具体原则 28一、惩罚与人道相统一的原则 28二、刑罚必然原则 33三、刑罪相当原则 34四、刑罚谦抑原则 37结语 38参考文献 40后记 45刑罚限度研究导言“刑罚是指刑法规定的，由国家审判机关依法对犯罪的人适用的建立在限制或剥夺其一定权益的痛苦之上的最严厉的强制性制裁方法”。高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年第2版，第261页。作为一种最严厉的制裁方法，刑罚就像是一把双刃剑，用之不当，便会使国家和个人两受其害。“限度”有二解：一指“范围的极限”，二指“最高或最低的数量或程度”。《现代汉语词典》，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆2006年第5版，第1480页。由此可见，刑罚的限度也应该包含着两层意义，即刑罚质的限度和量的限度，前者是指刑罚内容和属性上的规定，后者则是指具体刑罚的幅度。作为人类文明的创造，刑罚有限度也是需要有所限定的，就如马克思所言的，“实际的罪行是有界限的，因此，就是为了使惩罚成为实际的，惩罚也应该有界限”。《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年第1版，第140页。这里所谓的“尺度”，惩罚的“高铭暄，马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社2007年第2版，第261页。《现代汉语词典》，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆2006年第5版，第1480页。《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年第1版，第140页。透过历史这面诚实的镜子，我们可以发现刑罚走过了一条从报复刑到威慑刑，再至等价刑、矫正刑与折衷刑的进化之路。无论是国家还是社会大众，对刑罚的观念都经过了一个从不理性到理性的发展历程。无论是西方还是东方，刑罚体系都是从严酷、复杂向着缓和、简单的方向发展。刑法学在近代西方从大一统法学中的分立，给系统的刑罚理论的创立奠定了基础。大凡在刑法学上有所建树的西方学者，无不涉足过刑罚问题。东西方的思想家们在刑罚问题上不乏精辟的论述，将刑罚报应论和刑罚功利论这两种争锋相对的刑罚根据论点展现在世人面前。社会的发展和刑事实证学派的研究早已告诉我们，单纯的报应论和预防论很难给我们现实中出现的问题给予解释和提出完善的解决方案。报应和功利的综合理论无疑是目前最好的选择，报应优先、兼顾功利既满足了社会基本的道德正义感，又可以使刑罚收到预防犯罪、防卫社会的功效。第一章刑罚进化之路第一节刑罚的源起和进化历程一、刑罚的源起根据马克思主义的阶级分析理论，刑罚起源于国家。原始社会时期是没有刑罚的，当时所存在的对违反氏族部落的惩罚行为只是一种氏族习惯。进入奴隶社会以后出现了奴隶主国家，才有了刑罚。刑罚是阶级社会出现后作为阶级统治的工具出现的，是由社会物质生活方式所决定的。国家是私有制和阶级出现后的产物，作为国家意志的表现形式的法律，当然也是在国家出现后才有的。自人类社会形成始，犯罪防止对策对于社会共同生活来说就是必不可少的。原始社会初期，人和人之间以及部落和部落之间发生冲突的解决办法是同态复仇或同害复仇，但是冤冤相报往往会导致更大冲突的发生。随着社会的发展，尤其是经济得到长足的发展后，人类文明的程度在不断地上升，私刑不再符合社会刑事政策的要求，刑罚开始成为公法的内容，刑罚权由私人或组织转向国家，由国家统一来适用。二、刑罚的进化历程刑罚是一种社会现象，同时也是一种历史现象。随着历史的推进，刑罚也有一个不断发展的历史化进程。在刑法史研究中，对刑罚的历史存在着自然分段法、政治分段法和理性分段法三种分段法。自然分段法以历史的发展为根据，将刑罚史划分为太古刑罚、中古刑罚与近世刑罚；政治分段法以社会的进化形态为根据，将刑罚史分为奴隶制刑罚、封建制刑罚、资本主义刑罚和社会主义刑罚；理性分段法以不同历史时期的刑罚所追求的理性为根据，将刑罚史划分为报复时代、威慑时代、等价时代、矫正时代和折衷时代五个阶段。自然分段法和政治分段法单纯以历史和社会的进化角度来研究刑罚的历史演进，其未能揭示刑罚由低级到高级、由落后到先进的发展态势，人为地抹杀了同一历史、社会形态下刑罚进化的共性。理性分段法以刑罚所追求的理性变迁为线索，展现了刑罚由低级到高级、由落后到先进的发展趋势：（一）刑罚的报复时代以报复为刑罚的基本理性，奉行刑与罪在损害形态或表现方式上的对应，无视犯罪人的主观恶性。此阶段始于刑之缘起，大致终于中国的西周，西方的罗马法时代。（二）刑罚的威慑时代以威慑为刑罚的基本理性，注重刑罚的威慑作用，奉行重刑威慑主义。其大致始于中国的西周、西方的罗马法时代，终于中国的清末、西方的19世纪初。（三）刑罚的等价时代以刑罪等价和刑罪相应为刑罚的基本理性，注重刑与罪内在价值的对等，奉行等价报应主义。其以1791年至1810年法国刑法典的制订、颁行为标志的刑法近代化改革为起点，终于19世纪末、20世纪初的刑法现代化改革。（四）刑罚的矫正时代，以教育和矫正犯罪人为刑罚的基本理性，注重犯罪人的人身危险性与刑罚的改造功能，奉行个别预防主义。其发轫于19世纪末、20世纪初的刑法现代化改革，终于20世纪60年代中后期与70年代初。（五）刑罚的折衷时代，以报应与预防相折衷为刑罚的基本理性，立法上注重威慑，审判中注重报应，行刑则注重矫正，奉行刑罚一体化的刑罚理念。其自20世纪60年代中后期发端，持续至今。邱兴隆著：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年第1版，第23页。与刑罚的五个进化阶段相适应，刑罚表现为报复刑、威慑刑、等价刑、矫正刑与折衷刑五种形态。刑罚形态的发展，鲜明地显示了其由低级向先进的演化历程。第二节刑罚进化的趋势中国刑罚与西方刑罚经历了不同的发展过程，尤其是作为中华法系重要内容的刑罚制度，发展到清未走到了尽头，代之而起的中国刑罚制度的全面西化，由此开始中国归属于由罗马衍生的各国法的体系。[法]勒内[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年第1版，第489页。一、刑罚理性不断强化（一）刑罚由不合理到符合理性报复时代，社会报复观念是主宰刑罚的唯一根据，刑罚的不合理性不言而喻。威慑时代只求威慑不求个别预防且刑罚不受报应的节制，其不合理性同样明显。至等价时代，等价报应与等价威慑初步奠基于公正与功利相统一的理性基础之上，刑罚因而初步走向合理化。虽然在矫正时代，刑罚因完全抛弃了报应与一般预防理念而被作为单纯的个别预防手段，从而再度陷入不合理状态，但是，至折衷时代，刑罚以法律报应与双重预防相折衷为理性基础，接近于报应与功利相统一的基本理念，因而回到基本合理的轨道。因此，虽然矫正刑的出现使刑罚合理化的历程受阻，但刑罚终归呈现出由不合理走向合理的趋势。（二）刑罚由消极惩罚发展到积极预防在报复时代，刑罚只是对犯罪的机械的反动，因完全取决于犯罪而处于被动、消极状态。在威慑时代，刑罚已被作为对犯罪的遏制手段，其纯消极的惩罚性已被积极的遏制性取代。在等价时代，虽然在理念上，刑罚被作为等价报应的手段，但实际上，由通过威慑而遏制一般人犯罪与通过剥夺再犯罪能力功能而防止罪犯再犯罪所体现的对犯罪之预防的积极性，同样明显。在矫正时代，刑罚的消极惩罚性被彻底抛弃，预防犯罪人再犯罪被奉为刑罚的唯一目的，其积极性不言而喻。至折衷时代，刑罚虽不再以单纯的个别预防为目的，但在公正的前提下，最大限度地追求预防犯罪的效果，仍是刑罚之积极目的所在。显然，由消极的惩罚走向积极的预防，构成刑罚的又一进化趋势。（三）刑罚由剥夺走向保障在报复、威慑时代，单纯的客观责任与主观责任构成刑罚的基石，刑及无能、株连无辜与罪刑擅断之风盛行，刑罚注重的是对犯罪人的权益的剥夺，很难有对其权益的保障可言。至等价时代，罪刑法定被奉为用刑施罚的准则，株连无辜被严禁，刑罚的剥夺与保障机能兼具。虽然在矫正时代，人身危险性取代了犯罪的严重性而作为动刑的前提与根据，使刑罚的保障机能被削弱。但至折衷时代，罪刑法定、罪刑等价的观点被重新采纳，使刑罚的保障机能再受重视。可见，由单纯的剥夺走向兼顾保障，也是刑罚明显的进化趋势之一。二、刑罚体系不断完善（一）刑罚体系由身体刑为中心到以自由刑为中心在报复、威慑时代，死刑与肉刑等身体刑具有举足轻重的地位，大量犯罪都可处以死刑或肉刑。到了等价时代，大部分国家受人道主义之影响，纷纷废除肉体刑，限制死刑的适用。自此，自由刑开始取代死刑与肉刑而在刑罚体系中占居了首要地位。进入矫正时代和折衷时代后，自由刑取代死刑的趋势更为明显，死刑的废除由理想变成了现实。据大赦国际截至2009年4月7日的统计，对所有罪刑废除死刑的国家有92个，对普通罪行废除死刑的国家有10个，在实践中实际上废除死刑的国家有36个。以上共计138个国家，世界上其他保留了死刑的国家为59个，属于少数派。/en/death-penalty/abolitionist-and-retentionist-countries，2009年4月7日访问。/en/death-penalty/abolitionist-and-retentionist-countries，2009年4月7日访问。陈兴良主编：《刑种通论》（第二版），中国人民大学出版社2007年第1版，第10页。（二）刑罚由复杂到简单在报复时代与威吓时代，刑罚种类纷繁复杂，行刑方式五花八门。以中国封建时代秦律为例，便设有生命刑19种、身体刑15种、使役刑32种、流刑5种、财产刑9种及资格刑2种。同上，第同上，第11页。（三）刑罚由严酷到缓和在长达数千年的历史中，刑罚进化的最明显的趋势是刑罚越来越缓和。通观刑罚进化的历程，虽然威慑刑较之报复刑更为严厉，但在总体上，刑罚史所呈现的是由严酷走向缓和。其最明显的标志是肉刑在等价时代被唾弃，死刑经由等价时代、矫正时代与折衷时代逐渐走向消亡。时至今日，对刑及无辜、法外用刑的禁止和对肉刑的废除、死刑的限制，大大地削减了刑罚的严酷性。就当今世界上的一般潮流而言，短期自由刑成了适用率最高的刑罚，长期监禁、终身监禁或死刑则退居二线，而缓刑、假释的创设与广泛使用再次把刑罚缓和化推至高潮。可以预见，刑罚轻缓化的势头还将继续下去，这也是人类社会文明发展的必然结果。第三节结论——有限刑罚是历史的必然以史为镜，可究天人之际，通古今之变。考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展之考察这一事物现在是怎样的。刑罚的历史告诉我们，刑罚虽不是自其产生之日便有限度，但经历历史长河中多种因素综合作用的，尤其是人类对刑罚理性的不断探索、发现与追求，使刑罚在漫长的历史发展过程中不断接受理性与实践的检验与反思。除了人本身之外，任何事物或多或少在特定时期都是人类进步的工具。从历史的角度来看，今天的人类同样是明天人类的工具，因为我们己经把昨天的人类所实创造的基础当作了我们进一步进化的手段。在制度文明的范畴内，对人类最重要的工具是社会机制，同属制度文明范围的刑罚就应当在整体上服务于社会进化的要求。一部刑罚进化史，实际上也就是一部刑罚理性的发现与完善史，刑罚理念由野蛮到文明、刑罚体系由苛繁到缓简的过程证明了刑罚限度的历史必然性。第二章刑罚限度的根据刑罚限度的根据，即有限刑罚的正当性的理由，其既关涉到国家行使刑罚的权力是否正当，又事关对个人权益与自由的剥夺与限制是否正当。对刑罚限度根据的解答，不但决定着对与刑罚有关的所有问题的解答，而且决定着整个刑事实践活动的运行。然而，刑罚本身的根据又是从未且至今仍未形成一致认识的一个问题。自刑罚产生以来，刑罚为什么存在、刑罚又应该如何存在与运用，不同的哲学家、政治学家与法学家们作出了仁者见仁的解答，最终导致了报应论与功利论的世代对垒。我国台湾学者林山田先生将报应和功利视为刑罚的两大支柱：“报应与预防两个基本思想，乃刑罚意义与目的的两大支柱”。林山田著：《刑罚学》，台北商务印书馆股份有限公司1983年第1版，第47页。林山田著：《刑罚学》，台北商务印书馆股份有限公司1983年第1版，第47页。第一节刑罚报应论报应思想可谓人类相当古老的一个基本概念与社会行为的准则，原始社会中的“以命偿命”、“以牙还牙”与“以眼还眼”的观念是为众所共认的报应思想。此外，又加上宗教的“因果报应”说，更使“善有善报，恶有恶报”的报应思想根深蒂固地深植于一般人的心中。进入近现代，报应虽然被斥之为“未开化时代的遗迹”，[[意]菲利著，郭建安译：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年第1版，第21页。作为一种体系庞杂、派系丛生的刑罚学说，报应论肇端于德国古典哲学家康德、黑格尔等人的刑罚哲学。此论的核心思想在于：犯罪是刑罚的先因，刑罚是犯罪的后果。报应论的观点认为，恶有恶报、善有善报是人理常情，是社会公正观念的体现。犯罪作为一种害恶，应该受到恶的报应，而刑罚便是这种恶的报应的具体化。据此，报应论者主张，社会报应观念是刑罚赖以存在的正当根据，刑罚是为惩罚犯罪人、谴责犯罪而存在，刑罚只能以既已实施犯罪的人为其唯一对象，刑罚的轻重取决于已然的犯罪的严重性程度。一言以蔽之，刑罚是对已然的犯罪的回顾。自康德首倡，刑罚报应论在经过一个多世纪的演变之后，在其藩篱中出现了神意报应论、道义报应论和法律报应论的分野。其中，神意报应论把虚无飘渺的神意搬到世俗社会之中，以此来解释刑罚问题，除了掩饰立论者对解释社会现象的无能或愚弄入民外，对我们的研究并无可取之处。因此，笔者在下文仅对道义报应论和法律报应论展开论述。一、道义报应论道义报应，是指根据犯罪人的主观恶性程度进行报应。根据道义报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基础，使刑罚与道德充分保持一致。陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年修订3版，第289页。（一）道义报应论概述1、道义报应的假设前提——意志自由康德是道义报应主义的始祖，他主张，人作为具有社会属性的动物，是有理性的，人人都有自己的自由意志。“我主张，我们必须承认每个具有意志的有理性的东西都是自由的，并且依从自由观念而行动……一般说来，意志可以包括有意志的选择行为。……这种选择行为可以由纯粹理性决定，而形成自由意志的行为。如果这种行为仅仅由感官冲动或刺激之类的意向决定，就是非理性的兽性选择”。[[德]康德著：《道德形而上学原理》，上海人民出版社1986年第1版，第102页。2、道义报应的根据——道义责任康德认为，人的意志自由标志着人的理性发展的程度，而这种自由意志的程度则与人们对于他所谓的人类社会普遍存在的“基本道德规律”的认识与遵守程度存在正比关系，并且两者相辅相成。这一道德规律就是：“要按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。”同上，第72页。也就是说，你所要做的事，只有是在同时也能期望大家都这样做时，这件事情才是正当的、道德的、该做的。这样的道德规律是无条件先天存在的，不受任何具体经验、个人好恶以及利害关系的制约，人们必须无条件地在内心自觉遵守的行为准则，因而被称为“同上，第72页。“人就是现实上创造的最终目的”。康德著：《判断力批判》（下卷），商务印书馆康德著：《判断力批判》（下卷），商务印书馆1964年第1版，第89页。3、道义报应的核心——等量报应“惩罚的方式和尺度是什么？公共的正义可以把它作为原则和标准，这就是平等的原则。根据这个原则，在公正天平上的指针就不会偏向一边”。《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年第1版，第424页。康德认为，对犯罪人发动刑罚，应以其道德罪过为基准。犯罪人所应受的刑罚的形式，取决于犯罪人所实施的犯罪的形式，刑罚应与犯罪在量和形式上相均衡。道义责任论的基础是刑罚对犯罪的报应，而报应必然意味着与侵害的对等。而且，罪与刑的对等标准也具有比较具体、客观和确定的特点，因为犯罪行为的危害总是外在的客观表现，比较容易为人们所判断和掌握，所以，据此原则就可以明确地决定在质和量两方面都公正的刑罚。因此，康德非常强调根据刑罚与犯罪的对等，即根据犯罪情况决定惩罚的方式和强度。“任何一个人对别人所作的恶行，可以看作他对他自己做恶。因此，也可以这样说：‘如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。’这就是报复的权利”《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年第1版，第424页。同上。（二）道义报应论蕴含的刑罚限度1、刑罚的质的限定道义报应论坚持过错与惩罚之间的联系，把过错作为惩罚的唯一决定者，反对基于过错之外的任何理由施加惩罚。在道义报应主义者看来，只有有控制能力的人实施的行为才是有过错的行为，在道义上才应该受到谴责，也才应该受到作为道德谴责之表达方式的惩罚。而且，他还将这一观点延伸至十分极端的地步：对谋杀者判处并执行死刑必须是绝对的事，不能有任何例外。即使假定在一个海岛上的公民社会的所有成员决定解散这个社会，并彼此分开散居世界各地，也应该将监狱里的最后一个谋杀犯处死，然后再执行他们的解散的决议。也就是说，作恶必须得到恶报。由此，可以得出道义报应论对刑罚在质上严格的限制，即为：有罪必罚，无罪不罚。2、刑罚的量的限度如上文所述，道义报应论强调等量报应，刑罚应该与犯罪相均衡，即：重罪重罚，轻罪轻罚。此外，康德还认为，对于多人共同参与谋杀一个人的案件，一般也应对所有的共犯处以死刑，而不能在刑罚上区别对待。3、道义报应主义者的死刑观康德是公开赞成死刑制度的，认为死刑的存在符合报应刑的需要。他明确提出：谋杀人者必须处死。因为“在这种情况下，没有什么法律的替换品或代替物能够用它们的增或减来满足正义的原则。没有类似生命的东西，也不能在生命之间进行比较，不管如何痛苦，只有死。因此，在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题，只有依法对犯人执行死刑”。贝卡利亚以社会公民在最早签订社会契约、组成国家时，并没有同意国家可以剥夺自己生命为由反对死刑。康德予以了批判，他认为贝氏的见解完全是诡辩和对权利的颠倒，因为“没有人忍受刑罚是由于他有受罚的意愿，而决定于他应受刑罚的行为。”也就是说，处罚罪犯是对其所实施的危害的行为的报应，这种报应是基于正义的要求，是他危害行为的必然结果，因而这种报应并不能以犯罪者本人同意与否为转移，社会契约中也不存在国家行使刑罚权必须征得受罚者同意的内容，因此，国家刑罚权的行使也就不存在违反社会契约的问题。二、法律报应论神意报应论把刑与罪相联系的必然性归于神意，道义报应论把这种必然性寓于德意之中，两者均忽视乃至无视刑罚作为一种法律制度的内在个性。与此有别，黑格尔却是从法意中来把握刑与罪之间的联结，从而突出了刑罚作为一种法律制裁手段的“法格”，形成了作为报应论之重要分野的法律报应论。（一）法律报应论概述法律报应，是指根据犯罪人的客观危害程度实行报应。法律报应使刑罚奠基于对犯罪人的否定的法律评价之上，从而使刑罚具有合理性。根据法律报应的观点，对犯罪人发动刑罚，应以其客观上对社会造成的危害为基础。1、法律报应论的理论基础——自由意志黑格尔是法律报应主义的鼻祖，他认为，作为正常的人，人人都有自己的意志自由，这种自由是不受任何外部力量所能干涉和强制的。“作为生物，人是可以被强制的，即他的身体和他的外在方面都可被置于他人暴力之下；但是他的自由意志是绝对不可能被强制的……人是有自由意志的，自由是意志的根本规定，正如重量是物体的根本规定一样”。[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年第1[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年第1版，第96页。同上，第146页。2、法律报应的根据——法律责任与康德殊异，黑格尔将其辩证法中的否定之否定规律运用于对罪刑关系的考察，提出了法律报应论。黑格尔认为，不法与犯罪是对法律秩序的否定，“现实的惩罚……是法律的一种实现，通过这种实现，那法律对罪行施加惩罚的活动就扬弃了它自身，于是那正在实施的法律又成为静止的、有效的法律，而个人反对法律的活动和法律处罚个人的活动都随之消失了”。[[德]黑格尔著：《精神现象学》（上卷），商务印书馆1979年版第2版，第109页。3、法律报应的核心——等价报应黑格尔明确提出：“对各个犯罪应该怎样处罚，不能用思想来解决，而必须由法律来规定”。[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年第1版，第99页。他以罪刑法定的主张反对法官处罚的主观随意性。在罪刑关系上，黑格尔认为以刑罚抑制犯罪，在概念上是对侵害的侵害，但这种报应不是单纯的同害报复，而应具有[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年第1版，第99页。同上，第104页根据法律报应论的观点，刑罚的报应是一种等价报应。“等价”，首先意味着刑罚的强度必须和犯罪行为的危害程度相适应。作为对犯罪的否定，刑罚得具有与犯罪同样范围的质和量，才能保持刑罚报应的正义性；其次，“等价”意味着刑罚与侵害行为的等同不是在特种性状方面，而是在价值上的等同。不论表现形式如何不同，犯罪从其自在的“价值即侵害这种他们的普遍的性质看来，彼此之间是可以比较的”，同上，第同上，第108页（二）法律报应论蕴含的刑罚限度1、刑罚的质的限定黑格尔的法律报应主义排斥道德评价，将犯罪视为不法，即犯罪是对法的否定，刑罚则是对犯罪的否定，从而通过否定之否定，达到它的重新肯定。法律报应主义将法律凌驾于社会生活之上，其本质在于将报应限制在法定的范围之内，“对各个犯罪应该怎样处罚，不能用思想来解决，而必须由法律来规定”[[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年第1版，第289页。2、刑罚的量的限度法律报应主义实行等价报应，刑罚需要根据犯罪行为所造成的客观危害进行报应。只有从犯罪的客观危害之中，才能找到刑罚的合理限度。脱离犯罪的客观危害，或者不考虑行为之间在客观危害上的差别，就会是惩罚变成残酷的手段，违背法律报应主义的根本精神。简言之，法律报应主义对刑罚量的限定为：社会危害严重者重罚，社会危害微小者轻罚。3、法律报应主义者的死刑观死刑作为以剥夺人的生命权为内容的刑罚，与法律报应有着不解之缘。杀人者死，可以说是法律报应的一条原则。陈兴良主编：《刑种通论》（第二版），中国人民大学出版社2007年第1版，第305页。黑格尔虽然主张等价报应，但在杀人罪中则并非如此，“报复虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，必然要处死刑，因为生命是人的定在的整个范围，所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中——陈兴良主编：《刑种通论》（第二版），中国人民大学出版社2007年第1版，第305页。[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年第1版，第106页。第二节刑罚功利论“功利是指任何客体的这么一种性质：由此，它倾向于给利益有关者带来实惠、好处、快乐、利益或幸福，或者倾向于防止利益有关者遭受损害、痛苦、祸患或不幸”。[英]边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年第1版，第58页。边沁认为求乐避苦原则是人性的根本，任何人都难以逃脱求乐避苦的法则，所以快乐成为人们一切行为的依据，《道德与立法原理导论》第一句话便是“自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要什么。是非标准，因果联系，俱由其定夺。凡我们所行、所言、所思，无不由其支配”[英]边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年第1版，第58页。“（就整个共同体而言）当一项行动增大共同体幸福的倾向大于减小这一幸福的倾向时，它就可以说是符合功利原理，或简言之，符合功利”。[英]边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年第1版，第59页。与报应论针锋相对，刑罚功利论认为：刑罚之所以存在，并不是因为它能满足抽象的社会报应观念，而在于惩罚犯罪人可以给社会带来一定的实际利益，即“功利”[英]边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年第1版，第59页。一、一般预防论一般预防，指通过对犯罪人适用一定的刑罚，而对社会上的其他人，主要是指那些不稳定分子产生的阻止其犯罪的作用。贝卡利亚、边沁和费尔巴哈是功利论在近代的代言人，虽然严格说来，贝卡利亚、边沁、费尔巴哈并非单纯的一般预防主义者：贝卡利亚与边沁主张刑罚的目的不但在于一般预防，而且在于个别预防；费尔巴哈在一般预防之外还有几分报应论的色彩。但是，他们注重的是一般预防，将一般预防作为刑罚的主要目的。而且，他们有关一般预防的论述远比其它论述深刻，其一般预防论的影响远大于其它理论。他们都强调一般预防是刑罚的首要目的：在贝卡利亚看来，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民并规诫其他人不要重蹈覆辙”，并认为“对其他人的威慑是刑罚的政治目的”。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第42页，第31页。边沁则认为“刑罚的主要直接目的，在于控制行为。这行为是犯罪者的或其他人的……刑罚的主要目的是一般预防，因为它是刑罚的真正的目的”。虽然严格说来，贝卡利亚、边沁、费尔巴哈并非单纯的一般预防主义者：贝卡利亚与边沁主张刑罚的目的不但在于一般预防，而且在于个别预防；费尔巴哈在一般预防之外还有几分报应论的色彩。但是，他们注重的是一般预防，将一般预防作为刑罚的主要目的。而且，他们有关一般预防的论述远比其它论述深刻，其一般预防论的影响远大于其它理论。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第42页，第31页。[英]边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年第1版，第217页。马克昌：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年第1版，第28页。（一）一般预防论概述1、一般预防论的理论基础——理性人功利主义者将人的理性作为其立论的基础。根据功利的观点，人是趋利避害的理性动物，人之所以犯罪，要么是为了追求犯罪所可能带来的快乐或利益，要么是为了减轻不犯罪所造成的压抑或痛苦。而刑罚作为给犯罪人以痛苦与损失的手段，可以使意欲犯罪的人基于两害相权取其轻的权衡而放弃犯罪意念，抑制犯罪行为。费尔巴哈将权衡利弊、精于算计的理性人活灵活现地展现在我们面前：“人欲求快乐，所以努力获得一定的快乐。人又要逃避一定的痛苦……因而人可能获得较大的快乐时，就断绝较小快乐的意念；而可能避免较大的痛苦时，就忍受较小的不快乐”。引自马克昌著：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年第1版，第27页。正是这种追求在犯罪时获得快乐的感性冲动促使人犯罪的，为了防止犯罪，就需要抑制人的这种感性冲动。据此，费氏提出了著名的心理强制说：顺应人“趋乐避苦”的常情，使违法行为中蕴涵某种痛苦，才能使具有违法的精神动向的人在违法行为可能带来的乐与苦之间进行权衡，并因违法行为可能带来的苦大于可能带来的乐而自我抑制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪行为。引自马克昌著：《比较刑法原理：外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年第1版，第27页。邱兴隆：《从一元到多元：一般预防论的流变》，载《法学评论》2000年第5期，第44页。2、一般预防论赋予刑罚新的要素——效益“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了”，[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第47页。刑罚功利论的一个重要特征是将刑罚的基点由刑罚的效果转向了刑罚的效益。根据趋利避害的观点，功利论者并不主张凡是有效的刑罚都是正当的刑罚，而认为刑罚应该以遏制犯罪为必要，也只能以遏制犯罪为限度，不能遏制犯罪以及超出遏制犯罪的需要的刑罚都是不正当的刑罚，从而将刑罚的效益而不是仅仅将其效果作为刑罚的决定者。“犯罪对社会造成的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力”。另一方面，“如果刑罚超过了保护集存的公共利益的需要，它本质上就是不公正的”。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第65页，第9页。边沁对效益刑罚有过全面而系统的论证，他明确把刑罚称为一种“恶”或者“代价”，而把刑罚所能收到的遏制犯罪之效视为一种“善”或者“收益”，强调刑罚的善即收益必须大于其恶亦即代价，从而不是把刑罚的效果而是把刑罚的效益作为所追求的目标。“所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶”。[英]边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年第1版，第216页。在这一总的原则指导下，边沁进一步具体提出了刑罚必须遵循有效性、必要性与适度性等规则，反对“滥用之刑”、“无效之刑”、“过分之刑”与“昂贵之刑”[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第47页。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第65页，第9页。[英]边沁著，时殷弘译：《道德与立法原理导论》，商务印书馆2000年第1版，第216页。[英]边沁著，孙力译：《立法原理——刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年第1版，第66页。3、一般预防论的巨大贡献——罪刑法定刑罚功利论反对罪刑擅断而强调罪刑法定，这在贝卡利亚与费尔巴哈那里表现得最为明显。贝卡利亚指出，“任何司法官员……都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超出法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”，“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威”。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第11页。费尔巴哈更因主张立法威吓而被誉为罪刑法定原则的奠基人，其在1801年的《现行德国普通刑法教科书》中用拉丁语对罪刑法定以简明的法谚形式加以表述：Nullapoenasinelege（无法律则无刑罚）；Nullapoenasinecrime（无犯罪则无刑罚）；Nullumcrimensinepoenalegali（无法律规定的刑罚则无犯罪）。费氏进一步在其著作中对上述原则分析论述，“市民的刑罚只有由刑法并且仅仅根据刑法才能给予。在刑法中而且由于行为违反刑法时，才有为了加市民以刑罚害恶的唯一根据。所以，没有法律，也就不存在市民的刑罚。现在的法律不能适用时，刑罚也不能适用”。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第11页。马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年第1版，第102页。（二）一般预防论蕴涵的刑罚限度报应论立足于已然的犯罪，主张刑罚是对犯罪的回顾。一般预防论则主张刑罚是对一般人犯罪的前瞻，其立足点是犯罪人以外的一般人未然的犯罪。因此，报应注重的主要是刑罚是什么，而一般预防所考虑的则主要是刑罚应该怎么样。一般预防论相对于报应论对刑罚有着更为明显的一套规诫。1、刑罚的质的限定（1）确定刑罚确定，指的是刑罚之与犯罪相联系的不可避免性与可信性。在一般预防论者看来，刑罚的一般预防作用的大小不但取决于其严厉性程度，而且还取决于其不可避免性。只要发生了犯罪必然受到刑罚处罚，任何人都难以逃脱法网。贝卡利亚指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻”。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第59页。费尔巴哈也强调建立市民对刑罚不可避免的确信，把犯罪与刑罚的关系用法律明文规定下来（罪刑法定），也就是为了起到一般威吓心理的强制作用。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第59页。甘雨沛，何鹏著：《外国刑法学》（上册），北京大学出版社1984年第1版，第22页。（2）及时所谓刑罚及时，指的是刑罚应该紧随犯罪而来。一般预防者之所以将此作为对刑罚的一项要求，是因为其认为刑罚与犯罪相联系的时间越紧凑，一般预防的效果越大，反之亦然。贝卡里亚明确主张，“惩罚犯罪的刑罚越迅速和及时，就越是公正而有益的”。其所渭的有益，指的便是对于一般预防有效。在他看来，“犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果”。“只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相联的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的、有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来”。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第57页。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第57页。（3）公开刑罚的一般预防作用以公民知道什么是犯罪以及其应受什么样的刑罚的惩罚为前提，因为就威吓而言，不知法便不可能畏罚，而就强化守法习惯而言，不知法也就谈不上守法，更谈不上使守法形成习惯。贝卡利亚指出：“审判应该公开，犯罪的证据应该公开，以便使或许是社会唯一制约手段的舆论能够约束强力和欲望；这样，人民就会说：我们不是奴隶，我们受到保护。这种感情唤起勇气，而且对于懂得自己真正利益所在的君主来说，这相当于一种贡品”。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第20页。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第20页。2、刑罚的量的限度（1）必要一般预防论者在刑罚的量上提出了一项重要的要求——必要性，亦即刑罚的量既要以遏制犯罪为必要，又要以遏制犯罪为限度。关于刑罚的必要性，笔者已在上文“一般预防论赋予刑罚新的要素——效益”一段中有所论述，在此不赘。（2）有效一般预防论强调刑罚的目的在于遏制一般人犯罪，只有能促成这一目的实现的刑罚才是正当的刑罚。因此，遏制犯罪的有效性，构成一般预防对刑罚量的重要要求。边沁在谈到一般预防时，不但将“警戒性”作为刑罚的必备特征，而且明确将“无效之刑”作为“不应适用之刑”之一予以列举。在他看来，既然刑罚的主要目的是一般预防，那么就其在任何情况下都应该能收到遏制犯罪之效。所有“对意志毫无效用，因而无法预防相似行为之刑”都是“无效之刑”。3、一般预防论者的死刑观费尔巴哈对死刑是持肯定态度的，在他看来，如果认为国民对国家不能委以支配其生命的权利，那么就会不承认关于自由是妥当的；亦即如果认为死刑不妥，自由刑也应认为不妥。根据费氏的观点，如果对部分犯罪判处死刑，犯罪就不可能实施。反之判处自由刑的话，则恐怕收获不到没有那样的效果，因为生命比自由更宝贵，被杀比做奴隶要可怕得多。根据刑罚的必要性原则，贝卡利亚则提出除非“某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱”，以及“除非处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段”，[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第45页。[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年第1版，第45页。二、个别预防论（一）刑罚个别预防论概述个别预防，又称为特殊预防，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，使之永久或者在一定期间内丧失再犯能力。陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年修订3版，第314页。个别预防论属于刑事实证学派的刑罚理论，其产生于十八世纪末、风行于十九世纪前半叶。该论包括剥夺犯罪能力论、教育论与刑罚取消论三大派系，意大利学者龙勃罗梭、德国学者李斯特以及意大利学者菲利与美国学者萨瑟兰分别是这三种个别预防论的代表人物：陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年修订3版，第314页。龙勃罗梭开辟了一条研究犯罪行为的新途径，他认为犯罪的本质不是犯罪人的自由选择，而是因为遗传性的犯罪基因与堕落因素所致：犯罪的遗传因素指的是犯罪人具有身体上的缺陷(如：头盖骨过厚、鄂骨过大、手臂过长、前额过宽等)与心理上的特质(如：情欲过早、怠惰、好冲动等)；堕落因素是指身体发育不全、久染恶疾等。这些因素决定了某些人必然犯罪，即所谓“生来犯罪人”。生来犯罪人不是按照边沁、费尔巴哈所提出的模式即基于利弊得失的权衡而行事，而是受无意识的动机的压制而行动，刑罚之于他们只不过是对牛弹琴，不可能产生威吓作用，因此，刑罚不能以一般预防为目的。对于生来犯罪人，应该根据不同的情形分别采取如下措施：(1)对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会相隔离；(2)对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；(3)将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年第1版，第40页。这三种措施的共同目标都是使犯罪人丧失犯罪或再犯罪的能力或条件，防止其再犯罪，因此，龙勃罗梭的刑罚理论被称之为剥夺犯罪能力论。邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年第1版，第40页。李斯特从社会因素中寻找犯罪的根源，他认为，犯罪既不是犯罪人自由意志的结果，也不是天生固有的，而是不良社会环境的产物。贫困、失业、亚文化等因素的影响决定了人必然犯罪。国家不应该惩罚作为社会环境之牺牲品的犯罪人，而应该用刑罚来教育改善犯罪人。刑罚的本质应该是教育而不是惩罚。因此，他主张刑罚应以改造罪犯和保卫社会为出发点，不但应根据犯罪人的具体情况对其进行教育改造，而且应根据犯罪者的社会危险性的程度适用相应的刑罚，使刑罚的轻重符合改造罪犯、保卫社会的需要。李斯特还主张刑罚个别化，主张根据犯罪者的人身危险性即再犯罪的可能性以及其人格形成过程，来决定适用相应的刑罚。刑事社会学派的奠基人之一菲利与美国的犯罪学先驱萨瑟兰共同提出了刑罚取消论。菲利在其名著《犯罪社会学》中竭力否定犯罪是人的自由意志的产物，主张应该根据造成犯罪人不同人格的社会情形，用不同的救治方法取代刑罚。萨瑟兰主张抛弃刑罚，他认为，刑罚总的说来弊萨瑟兰在其代表作《犯罪学原理》中，历数了刑罚的七大弊端，即：(1)刑罚往往使受惩罚的个人处于孤立状态，使得他成为社会的顽敌，而他的影响又可能扩展到其他人；(2)刑罚使犯罪人产生谨慎，从而在再犯罪时想方设法逃避制裁；(3)刑罚导致其他不良态度，如使犯罪人丧失自尊心；(4)刑罚有时给罪犯以地位，即使人钦佩罪犯的冒险之举；(5)改造应该是构造人格的过程，而刑罚却不能给犯罪人提供构造人格的素材；(6)刑罚通常阻碍塑造人格的努力；(7)刑罚已不再像从前一样具有恢复犯罪所破坏的社会均衡感的作用。多于利，因而应该取消，而代之以对罪犯的矫治方法。刑罚取消论的问世给传统刑罚理论与体制带来了观念与模式的变革。在相当长的一段时间内，刑罚已不再称之为刑罚，而称之为处遇(treatment)。以处遇为中心而建立的刑罚模式往往与医疗模式相类比，在这种模式中，罪犯不是罪犯而是病人，司法人员不应对犯罪人满怀敌意，而应该有一付医生般的慈善心肠。萨瑟兰在其代表作《犯罪学原理》中，历数了刑罚的七大弊端，即：(1)刑罚往往使受惩罚的个人处于孤立状态，使得他成为社会的顽敌，而他的影响又可能扩展到其他人；(2)刑罚使犯罪人产生谨慎，从而在再犯罪时想方设法逃避制裁；(3)刑罚导致其他不良态度，如使犯罪人丧失自尊心；(4)刑罚有时给罪犯以地位，即使人钦佩罪犯的冒险之举；(5)改造应该是构造人格的过程，而刑罚却不能给犯罪人提供构造人格的素材；(6)刑罚通常阻碍塑造人格的努力；(7)刑罚已不再像从前一样具有恢复犯罪所破坏的社会均衡感的作用。在功利论内部崛起的以实证主义为研究方法的个别预防论，虽然具体观点上各流派有所坚持，但作为同出一宗的理论，其有着共同的立论基础：1、个别预防的理论基础——非意志自由犯罪个别预防论者认为，正如只有找出病因才能对症下药一样，不考察犯罪的原因，也就无法设计控制与治理犯罪的对策。正是从对犯罪原因的考察中，个别预防论者得出了犯罪是一种自然而必然的现象的结论，亦即犯罪必然论。犯罪必然论与报应论和一般预防论主张的犯罪自由意志论直接对立，根据龙勃罗梭的天生犯罪人理论，犯罪人是人类中的一个特殊的群体，他们集中体现了人类的返祖现象，从而不可避免地要像原始人类一样陷入犯罪。菲利虽然不承认天生犯罪人的存在，但是，他同样主张犯罪是一种必然的社会现象，“无论哪种犯罪，从最轻微的到最残忍的，都不外乎是犯罪者的生理状况，其所处的自然条件和其出生、生活或工作于其中的社会环境三种因素相互作用的结果”。[意]菲利著，郭建安译：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年第1版，第27页。[意]菲利著，郭建安译：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年第1版，第27页。2、刑罚的根据——社会责任犯罪必然论的提出与对自由意志论的否定，使得社会责任论构成与道义责任论、法律责任论相对立的概念。在个别预防论者看来，罪犯之所以应该对一种犯罪行为负责任，首先是因为他实施了犯罪行为，其次即源于他是这个社会的一员，作为社会的分子而存在的个人，天然便具有不危害社会的义务。然而，犯罪人因为实施了犯罪行为而违背了其作为社会成员所当然承担的不危害社会的义务，因而应该就自己危害社会的行为承担责任。一言以蔽之，社会责任论是只以行为为规则要件，而不论犯罪人的主观心智因素的一种客观责任论。3、刑罚的重心——人身危险性应被惩罚的不是由素质和环境所导致的宿命的犯罪行为，而是表现于行为的行为人的社会危险性以及具有危险性的犯罪人本身，出自李斯特之口而被个别预防论者奉为格言的“应受惩罚的不是犯罪而是罪犯”这一口号，鲜明地标示着刑罚的重心由罪责向人身危险性的转变。社会责任论要求每一个人都对其可能有害于社会的行为负责，所以个别预防论者均将人身危险性作为刑罚的出发点。“我们信奉这一点，即对罪犯施加损害仅仅是因为罪犯自身所引起的危险”，“除了一个人的个性是应受惩罚以外，没有人应或多或少地承受惩罚”。[意]加罗法洛著，耿伟译：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年版，第266页，第274页。[意]加罗法洛著，耿伟译：《犯罪学》，中国大百科全书出版社1996年版，第266页，第274页。（二）个别预防论蕴涵的刑罚限度1、刑罚的质的限定——以预防再犯为目的，下限被突破个别预防论者反对古典学派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是追求一定的目的。李斯特认为，刑罚的目的是保护个人的生命、身体、财产、自由、名誉的利益和保卫国家的存在、安全和统治利益。换言之，刑罚是以预防再犯，防卫社会为目的。在个别预防论中，刑罚不单是作为对犯罪的报应而应用，而要综合犯罪人的性格及犯罪人的社会情况为了使该犯罪人将来不再犯罪而用之。龙勃罗梭、菲利、李斯特等个别预防论者都对犯罪人进行了分类，主张对不同种类的犯罪人适用不同的刑罚，以便预防再犯和防卫社会。此外，个别预防论者还创造性地提出了刑罚替代措施——保安处分，主张根据造成犯罪人不同人格的社会情形，用不同的救治方法取代刑罚。菲利从社会防卫论的角度出发，认为刑罚也好，保安处分也罢，其目的与功效都在于保护社会免受犯罪之害，二者都是社会防卫措施。在其所草拟的意大利刑法草案中，既包括罚金、流放、惩役、监禁等传统刑罚措施，又包括监视、交职业感化院、交监置所、送犯罪狂病院等保安措施，以“制裁”之名统一冠之。李斯特认为，刑罚并非是与犯罪作斗争的唯一手段，必须区分不同种类的犯罪适用相应的防卫措施，对各种不同情况的罪犯施用不同的适当处分。对突发犯人施以威吓，对可以改造的要加以改造，对不能改造的要施用排除危害的方法。保安处分是对刑罚之于社会防卫的力所不能及的一种弥补，收刑罚所难收之效。同时，任何保安处分都具有强制性，因而程度不同地构成对个人权益的干预，不管我们是否承认其是一种惩罚，作为刑事责任的一种承担方式，它在客观上都具有“刑外之刑”的属性。由此，无论在功能上还是在属性上，保安处分都是对刑罚底线的一种突破，是刑罚的扩张。2、刑罚的量的限定个别预防论者认为，犯罪人的性格是刑罚最重要的标准。龙勃罗梭认为，犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所造成，因而犯罪人的主观的危险性是各不相同的，所以对犯罪人判处刑罚的轻重，不能根据犯罪行为即犯罪事实的大小来确定，而应该根据罪犯人身危险性的大小来决定。李斯特将刑罚处罚的中心归结为犯罪人，特别是他的性格或心理状况，认为应该以犯罪人的性格和反社会性为标准，个别地量定刑罚。3、个别预防论者的死刑观（1）龙勃罗梭认为，保留死刑是作为社会对付不堪改造的犯罪人的一种不得已的手段。只有在使用了监禁、流放和苦役等方法之后，犯罪人仍然重复其血腥罪行，并且第三次或者第四次威胁到他人的生命而没有其他办法时，才判处死刑。对于那些本性邪恶的天生犯罪人，“人类的慈悲之心也不得不生硬，人类尚未至自舍生命而怜爱天生犯罪人的地步”。刘麒生译：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年第1版，第427页。（2）菲利在死刑问题上倾向于否定的态度。他认为死刑是自然的产物，并不违背正义，但死刑作为一种极端的例外措施在正常社会中并不是必须的，并且对于感觉迟钝和缺乏预见的天生犯罪人没有威慑效果。他指出：“死刑是一种简单的万灵药，远远不能解决像严重犯罪这样复杂的问题……统计资料实际上已经表明，严重罪行的周期性变化与判决和执行死刑的数量无关……由于死刑在正常时期不必要，而且对能够生效的那部分人又不能适用，因此只能将它废除”。[意]菲利著，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年第1版，第302页。第三节结论——报应优先、兼顾功利是刑罚限度的根据所在报应论和预防论都因其自身固有的缺陷而不能对刑罚的正当性根据作出令人满意的答复，那么，建构一种合理的刑罚根据解释模式的努力就是值得肯定的。刑罚报应论和预防论都在一定层面上与问题的实质有关，但并未全面地解决问题的症结所在。笔者认为，合理的刑罚根据应当是报应优先、兼顾功利的综合理论。一、报应论与功利论结合的前提——个人与社会的辩证统一（一）个人与社会互为权利与义务的主体就个人与社会的关系而言，社会是个人权益的保护者，个人拥有要求社会保护其权益的权利，社会承担着保护个人权益的义务；而个人是作为社会的成员而存在，社会拥有要求个人不侵犯社会生存条件的权利，个人则承担着不侵犯社会生存条件的义务。基于个人与社会之间的权利与义务的相对性，作为社会的管理者的国家因承担着保护社会生存条件的义务而拥有运用刑罚防止社会免受犯罪侵害的权力，预防犯罪因而是刑罚的正当根据所在；同时，作为社会管理者的国家还承担着保护个人权益的义务，不能为了预防犯罪而随意剥夺个人的权益，这就决定了刑罚的运用又必须受对个人的公正的制约，而对个人公正的刑罚也就是与报应的要求相符合的刑罚。（二）个人在社会中目的性与手段性的统一人是社会的分子，他享有应该受到尊重的权利，同时又拥有应该尊重社会其他成员的权利的义务。当其权利应该得到尊重时，他是作为目的而存在，而当其应该尊重社会其他成员的义务时，他又是作为手段而存在。单纯的功利追求虽然不可避免地会导致将人仅仅作为手段，但强调报应与功利的结合正是避免将人仅仅作为手段。如果说刑罚的功利追求意味着对个人权益的牺牲，因而意味着将个人作为目的，那么，报应则意味着对个人权益的保障，因而意味着将个人作为目的。二、对报应优先、兼顾功利的解读（一）报应优先正如美国学者罗尔斯所说的那样，正义是社会制度的首要价值，刑罚作为社会制度的重要组成部分，正义当然在刑罚制度中占有极其重要的价值位置。德沃金指出：“正义肇始于对犯罪、惩罚和债务的简单而又易懂的规则”。[美]德沃金著，李常青译：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年第1版，第68页。这表明正义与刑罚有着悠久而永远不可割舍的关系，而且还说明了刑罚是作为正义而存在的。就如日本学者大谷实所言，(相对的)报应论能够满足社会的报应感情，有利于增进国民对法秩序的信赖感，可以说它既是适当的，又是正义的。冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年第1版，第262页。由此看来，报应论由于满足了社会基本的道德正义感而蕴含了促进人们对刑法的认同的基因。刑法如果不能首当其冲地满足这种社会正义感，那么，“官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。从而，在老百姓的眼中，法律就会渐渐地失去自身的可理解性和合法性。他们认为，法律或是权贵们运用的魔术箱，或是随意地落在正人君子和邪恶小人身上的一系列劈雷而已”。[美]昂格尔著，吴玉章等译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年第1版，第191页。也正是在这个意义上，戈尔丁才敏锐地指出:我们并不能从整体上放弃报应论。[美]戈尔丁著，齐海滨译：《法律哲学》，三联书店1987年第1版，第200页。[美]德沃金著，李常青译：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年第1版，第68页。冯军著：《刑事责任论》，法律出版社1996年第1版，第262页。[美]昂格尔著，吴玉章等译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年第1版，第191页。[美]戈尔丁著，齐海滨译：《法律哲学》，三联书店1987年第1版，第200页。[美]霍金斯著，孙晓雳等译：《美国监狱制度—刑罚与正义》，中国人民公安大学出版社1991年第1版，第96页。（二）兼顾功利刑罚预防论认为刑法的正当性不在于满足抽象的社会报应观念，而在于惩罚犯罪人可能给社会带来一定的实际利益，其中的最大利益是预防犯罪。预防论对报应论的批评是有一定道理的，它也的确在一定程度上收到了预防犯罪之功。所以，从70年代中期开始，美国的刑事政策以功利思想为指导，将刑事政策调整为“轻轻重重，以重为主”。““轻轻”，是指对轻微犯罪的处理比以往更轻，表现为;(1)扩大缓刑和罚金的适用范围;(2)非犯罪化。“重重”是指对严重犯罪的处理比以往更重，表现为:(l)提高对累犯的刑期;(2)限制假释适用;(3)加重对少年犯的处罚;(4)对精神病辩护采取从严政策;(5)恢复执行死刑。参见杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年第1版，第443页。（三）报应优先、兼顾功利是契合法治观念的刑罚根据理论报应优先、兼顾功利不是刑罚公正与功利的简单相加，而是报应论和预防论的“蒸馏”或升华。从社会形态角度看，综合论与现代社会的法治观念是契合的。法治国家为人们确立了基本的法治理想，而“在坚持法治理想的社会中，人们通常依据法律制度确定具有相对普遍性和自治性这一信念行事……充分地理解法律制度则必须解释，法治理想在特定的社会扎根的具体方式，它必须说明这种社会的本质如何既推动人们去追求这一理想又限制人们充分实现这一理想。只有通过这一方式，才有希望避免理想主义和行为主义认识法律秩序的错误”。[美]昂格尔著，吴玉章等译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年第1版，第50页。[美]昂格尔著，吴玉章等译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年第1版，第50页。第三章报应优先、兼顾功利蕴涵的刑罚限度第一节报应优先、兼顾功利所追求的刑罚限度要素一、报应优先蕴涵的刑罚限度要素依据报应思想的善与善、恶与恶对等的原则，刑罚的程度必须与犯罪行为的不法内容和罪责的程度成相当的比例。从这种“相当反应”的原则演绎出犯罪与刑罚等值的结果，即刑罚应以“均衡的正义”为基础，并依据分配正义的原则而求得与具有罪责的不法等值。（一）刑罚的属性限度——加害性“执行惩罚是统治者的权利。他作为最高权利，对一个臣民，由于他犯了罪而施加痛苦于他”。[德]康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理》，商务印书馆1997年第1版，第164页。在这里，康德不但是在惩罚的意义上使用刑罚概念，而且指出了惩罚的蕴涵是痛苦的施加。黑格尔虽然只将刑罚的界定付诸“犯罪的否定”这一及其抽象的思辨，但是，他并未忘记刑罚以惩罚为本质，他所谓的“认为刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他的理性的存在”[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1996年第1版，第103页。中的“处罚[德]康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理》，商务印书馆1997年第1版，第164页。[德]黑格尔著，范扬、张企泰译：《法哲学原理》，商务印书馆1996年第1版，第103页。（二）刑罚的对象限度——刑不及于他人康德认为，“惩罚在任何情况下，必须由于一个人本人已经犯了一种罪行才被施加于他”，就以“一个人本人”和“被施加于他”来限定了刑罚的对象应该是犯罪者个人。刑罚对象的特定性包括肯定和否定两个方面：肯定的规诫即只要是犯罪者，便应该承受刑罚；否定的规诫则是指无论何人，只要不是犯罪的行为人，便不应该成为刑罚的对象。刑不及他人、刑罚止于一身为禁止株连无辜和替代刑奠定了牢固的理论基石。（三）刑罚的发动限度——依附性主张刑罚以犯罪为发动的前提，是报应论者的共识。康德强调刑罚之于犯罪的依附性时指出：“惩罚在任何情况下，必须由于一个人本人已经犯了一种罪行才被加刑于他”，“他们必须首先被发现是有罪的和可以受到惩罚的”。[德]康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理》，商务印书馆1997年第1版，第164页。同样，从黑格尔关于刑罚是对犯罪的否定的抽象思辨中，不难推导出刑罚对犯罪的绝对依附性——没有作为需要否定的对象的犯罪，刑罚也就失去了其存在的前提。刑罚发动依附于犯罪的发生，具体包括肯定和否定两个方面：肯定——是指有罪必罚，即只要构成了犯罪，便应该施加刑罚；否定——则是指无罪不罚，即只要不构成犯罪，便不应该施加刑罚。[德]康德著，沈叔平译：《法的形而上学原理》，商务印书馆1997年第1版，第164页。邱兴隆著：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年第1版，第45页。（四）刑罚量的限度——刑罪相当虽然不同的报应论者在什么是刑罪相当上未必达成了一致，但是，这种不一致是在承认刑罪应该相当的前提下的不一致，诚如康德追求刑罪等害而黑格尔追求刑罪等价但两者都是对刑罪对等的追求一样。刑罪等害论与刑罪等价论对刑罪相当的不同解释，前文已述，在此不赘。报应要求刑罚必须与犯罪相当，因而一种较轻微的犯罪不应比一种严重的犯罪受到更严厉的惩罚。相当性决定着刑罚的价值取向在于公正，构成犯罪人不因基于功利或者其他考虑而受到不公正的惩罚的有力保障。二、兼顾功利所蕴涵的刑罚限度要素功利对刑罚的总的规定是最大效益性，最大效益性要求刑罚具有真效性、有利性、节俭性与经济性。真效性指的是刑罚的积极效果必须大于其消极效果；有利性是指刑罚所剥夺的权益的质与量必须小于其所保护的权益的质与量，亦即刑罚的“产出”必须大于其“投入”；刑罚的节俭性是指当预防犯罪之效相同或相似时，应该选择代价较小的刑罚；经济性是指刑罚的运用应该考虑经济投入的大小。邱兴隆著：《关于惩罚的哲学邱兴隆著：《关于惩罚的哲学——刑罚根据论》，法律出版社2000年第1版，第109页。（一）刑罚的属性限度——遏制犯罪报应将严厉的惩罚性作为对刑罚质的限定，不具有严厉的惩罚性的手段不能作为刑罚。而功利论者在刑罚属性上的规诫同样值得我们借鉴，即刑罚的严厉的惩罚性应该服务于遏制犯罪的需要。不具有严厉的惩罚性的手段只要能够收到预防犯罪之效，也可以作为刑罚措施，如上文所提到的保安处分。（二）刑罚的发动限度—