【网络直播带货的法律属性与规制探究（论文）9700字】

网络直播带货的法律属性与规制研究随着互联网技术的发展“网络直播带货”蓬勃发展，刺激居民消费，尤其在新冠肺炎疫情爆发下很大程度上带动消费增长。但由于“网络直播带货”准入门槛低，监管机制不健全等，行业内存在责任主体不明、虚假宣传、产品质量难以保障等问题。因此，为了建立健全良好有序的“网络直播带货”市场，优化市场营商与消费环境，应对行业进行正确引导，完善法律法规、加强审查监管、提高行业自律，更好地维护消费者的合法权益。关键词：网络直播带货消费者权益保护主体法律属性完善法律法规目录一、“网络直播带货”的含义、特征与性质 1（一）“网络直播带货”的定义及特点 1（二）网络直播带货的性质 2二、我国关于“网络直播带货”的主要相关规定 3三、“网络直播带货”中侵犯消费者权益的现象 4（一）虚假宣传 4（二）产品质量缺乏保障 4（三）责任主体不明，消费者维权困难 4（四）网络流量造假 5四、强化“网络直播带货”中消费者权益保护的主要路径 5（一）立法 5（二）行政 6（三）司法 8（四）行业 8参考文献 10随着诸多先进技术的迅速发展，涌现出许多新型商品的销售模式，在近些年发展过程中，“网络直播带货”这一模式逐渐风靡，不仅能够给人民群众的生活带来便捷，对于我国经济社会的进一步发展也具有至关重要的作用。根据相关统计数据，到去年十二月为止，我国现阶段总共具备接近10亿的网民规模。尽管“网络直播带货”这一模式展现出较大的发展潜力，但也逐渐凸显出其中蕴含的诸多问题，如虚假广告与夸大宣传、个人信息泄漏、产品质量不合格、网络流量造假以及主播、商家与平台推诿责任侵害消费者合法权益等，对我国社会主义市场经济的稳定发展造成了较大冲击。一、“网络直播带货”的含义、特征与性质（一）“网络直播带货”的定义及特点1.“网络直播带货”的定义“网络直播带货”，就是主播在互联网平台上，通过直播这一方式，对商品进行展示、功能讲解、现场试用等。通过对这一模式进行进一步探究后发现，按照主体等诸多因素的不同，可以将“网络直播带货”划分为如下两种模式，一是商家、品牌等在推广自身产品过程中，通过设立直播间进行宣传殷晓晨：《“直播带货”相关法律问题研究》，载《现代商贸工业》2020殷晓晨：《“直播带货”相关法律问题研究》，载《现代商贸工业》2020年第19期。“网络直播带货”本质上是直播代言人充分运用实时直播这一方式来对相关产品的具体功能进行详细介绍，以此获取消费者的认可的销售模式苏海雨：《网络直播带货的法律规制》苏海雨：《网络直播带货的法律规制》，载《中国流通经济》2021年第1期。2.“网络直播带货”的特点 根据调查结果显示，价格便宜是受访者选择直播带货的主要原因。《北京市消协发布直播带货报告：受访者最担心商品质量问题》，载《中国质量万里行》2020年7月刊。传统线下实体店购物，消费者可以实际体验后购物，但由于租金、人力等成本，价格往往更高；而传统网购，虽然免去了前述成本价格更低，但消费者难以直观地把握商品；《北京市消协发布直播带货报告：受访者最担心商品质量问题》，载《中国质量万里行》2020年7月刊。（二）网络直播带货的性质笔者在研究过程中通过对现阶段的诸多案例进行梳理发现，在去年10月左右著名网络主播辛巴的徒弟曾经在直播间售卖一款燕窝产品，但是部分消费者在消费之后却发现这一产品的主要成分是糖水。辛巴为了“自证清白”，在直播间对该产品进行检测。产品品牌方也声称，即使是在网络，任何中伤行为都将受到法律制裁。但随后这一产品受到职业打假人的批驳，其证实该产品存在虚假宣传。随后，辛巴发出声明，表示直播间销售的燕窝确实存在夸大宣传，对此向购买该产品的消费者表示歉意，并承诺愿意按照“退一赔三”先行赔付六千余万元。随着上述事件的进一步发酵，我国相关职能部门也介入进行了深入调查。最终呈现出这一事件的来龙去脉：此次事件中的直播间的开办者是“和翊公司”，而“融昱公司”受到该公司的委托，利用快手直播平台安排主播对上述燕窝产品进行宣传。在直播过程中，主播对该公司的提供的产品所含成分等相关数据进行宣传，并仅凭公司提供的“买点卡”和个人理解，片面强调该产品燕窝含量较高，具备较好的疗效，但并没有说明该产品属于风味饮料。因此，广州市市场监督管理局指出，主播的这一行为很可能使消费者对产品产生极大误解，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，拟责令其停止违法行为，并处以90万元罚款。在这起于2020年末闹得沸沸扬扬的“辛巴直播带货假燕窝“事件中，辛巴作为为商家带货的网络主播，是否应当与商家一起承担产品责任，从而先行赔付6198万元呢？要想对上述问题进行充分解决，那么必须在法律层面对“网络直播带货”行为涉及的多方主体的责任进行界定。我国《广告法》依据各信息传播主体在广告传播中所起的功能，将其分为广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人，但主播难以被简单归入某一广告主体中。笔者在研究过程中发现，由于所处背景的不同，因此主播的法律地位也存在较大差异：一是网店店主直播带货，对自身店铺的产品进行推销，主播集广告主、广告经营者、广告发布者三者属性于一体；二是在直播带货中，主播仅仅作为员工履行其工作职责，是商品销售者；三是商家委托网红、明星、主持人等作为主播，通过直播向消费者推荐商品，主播向委托方收取报酬或按照销售额抽取佣金，例如上文提到的辛巴，以及淘宝的头部主播李佳琦、薇娅等。那么这类主播的法律地位是类似于第二种主播的商品销售者，还是广告代言人？不同于第二类主播的职务行为，第三类主播是基于自己的粉丝人数和个人影响力而被品牌方看中并选择。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）规定，由于主播主要通过运用自身名义或形象来对商品进行推荐，因此其属于广告代言人的范畴。通过对上述研究归纳总结可知，第一类主播既是广告主，又是广告经营者，还是广告发布者，对其“网络直播带货”行为应当自行承担责任；第二类主播在对相关产品进行推荐过程中，他仅仅作为网店员工的存在，他所做出的所有行为都是为了能够履行自身的职责，因此产品责任应由网店承担；第三类主播作为广告代言人，应当按照《广告法》以及《刑法》第二百二十二条的规定承担责任。二、我国立法对“网络直播带货”中的消费者保护 我国现已出台《广告法》《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律，以及《网络交易管理办法》《网络直播营销行为规范》等规章规范来约束“网络直播带货”行为，虽然相关法律法规不少，但在实际执行中，仍存在一些问题。 《广告法》的出台是基于调整传统广告的认识，但在规制“网络直播带货”行为时，面临主播身份认定的困境，难以界定主播属于广告主、广告发布者与广告代言人三者中的何者，相应的难以界定其应承担的责任与义务。 《反不正当竞争法》第20条已在立法上完成了规制不正当商业宣传行为时与《广告法》的衔接，但目前还缺乏规制主播不正当“直播带货”行为的典型案例，侧面反映该条款在直播领域的实际执法中有待加强吕来明：吕来明：《网络交易监督管理办法》重点问题理解与适用，载《中国市场监管研究》2021年第3期。 修订后的《消保法》虽更加强调在网络交易中保护消费者合法权益，并规定了消费公益诉讼，但消费公益诉讼仅能由消协代消费者提起，在实际运用中有诸多不便。 《电子商务法》实施以来，面临两大问题，一是原则性规定较多，缺乏实践中可参照的具体标准；二是近年来“网络直播带货”不断发展，出现了法律在制定时所没有的新问题。对应这两点不足，今年“3·15”晚会刚发布并将于5月1日施行的新《网络交易监督管理办法》（以下简称“《办法》”）作为《电子商务法》的下位法，作出了回应，通过制度创新进一步保护消费者合法权益： 第一，针对“网络直播带货”特有的宣传形式，补充列举了网络交易虚假宣传表现形式，严厉打击网络刷单、虚假评论、虚构点赞等网络流量造假行为。 第二，在个人信息保护方面，规定经营者不得强迫或变相强迫消费者同意被收集、使用与交易活动无关的信息，保护消费者个人生物信息孟雁北：《孟雁北：《直播带货中主播商业宣传行为的规制研究》，载《人民论坛》2020年第25期。 第三，针对消费者维权难以收集查找直播证据的问题，明确要求网络直播服务提供者将网络交易活动的直播视频保存到直播结束后至少三年。三、“网络直播带货”中侵犯消费者权益的现象（一）虚假宣传“网络直播带货”领域之所以存在虚假宣传的情况，主要原因是消费者与经营者之间存在信息不对称。在“网络直播带货”中，主播处于企业营销，推广产品的核心位置，比消费者拥有更多关于产品和服务的信息。通过分析案例可以发现，不少主播为了完成自身业绩，往往会对消费者进行虚假宣传。例如，主播穆雅澜在对某品牌的化妆品进行推销时曾称，该产品的某一成分曾经荣获诺贝尔化妆学奖，在遭到质疑后又改口为诺贝尔化学奖，虚假宣传，贻笑大方。通过网络直播购物，由于消费者由于无法对商品进行接触，仅能通过主播的口头介绍和产品试用了解商品，消费者在消费过程中无法对相关信息进行确认，难以鉴定广告的真实性，这使得消费者的合法权益难以得到切实保障。（二）产品质量缺乏保障随着“网络直播带货”的飞速发展，产品质量往往难以得到保证，“翻车”频发。以知名网络主播李佳琦的不粘锅事件为例，他曾在直播中推荐一款不粘锅，直播中发生粘锅现象，锅的质量遭到消费者怀疑。除此之外，诸多主播宣传的商品也普遍存在质量不达标等现象。由于“网络直播带货”存在较大的发展潜力，对于企业获得利润水平的提升具有至关重要的作用，企业为了进一步提升自身销量，因此也重视低价销售的模式，经营者为了能够进一步降低成本，也会运用不符合国家标准的相关材料，随着越来越多问题的暴露，消费者对“网络直播带货”的信任感也大大降低。（三）责任主体不明，消费者维权困难据统计表明，去年12315平台受理“直播”投诉举报逾两万五千件，其中“直播带货”诉求占比近八成，与去年同期相比增长超过三倍。我国目前正在施行的与“网络直播带货”的相关的法律法规都没有对“网络直播带货”相关主体的法律属性、责任分配进行明确规定，学术界对网络主播的法律地位到底属广告代言人抑或只是销售者仍存在分歧。由于网络广告的制作发布较为简单，通过运用虚拟空间就能完成，这也使得无法对广告经营者等诸多主体的定义进行明确。赵丽：《浅谈电子商务中网络广告与消费者权益的法律保护》，载《商场现代化》赵丽：《浅谈电子商务中网络广告与消费者权益的法律保护》，载《商场现代化》2007年第2期。(四)网络流量造假随着互联网技术的进一步发展，流量的作用也逐渐凸显出来，网站用户数量等诸多环节的数据指标都能够通过流量来进行体现。如果某平台存在较大流量，那么也说明这一平台提供的内容能够吸引人们的兴趣，投资者在开展投资活动过程中往往也会对这些平台加大投资力度。正因为流量具有强大的变现能力，为了掌握流量，掌握潜在的客户与经济利益，许多商家和主播通过刷单造假、数据注水等进行网络流量造假。此前，中消协点名批评汪涵、李雪琴等明星直播带货存在网络流量造假现象。不少商家在参与明星直播带货之后自身的经济状况也受到了极大的冲击，不仅退款率高居不下没赚到钱，反倒赔了“坑位费”。有报道显示，网络主播和商家签的不是实际销售额，而是表面GMV（全称GrossMerchandiseVolume，指电商平台拍下订单金额，包含付款和未付款的部分）。许多主播在对相关产品进行推销过程中为了完成商家的指标，往往也存在刷单的现象，使得市场秩序遭受的重大冲击，对于我国经济社会的健康发展存在负面影响。四、强化“网络直播带货”中消费者权益保护的主要路径（一）立法1、立法明确“网络直播带货”的主播责任可以考虑针对“网络直播带货”进行专门立法，在立法中明确主播的责任，专项治理网络直播及直播带货行为，陈璟陈璟：《“直播带货”的法治化监管路径探索》，载《学术前沿》2020年第9期。通过上文分析可知，主播的身份在广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人之间出现交叉重叠，分为三种情况，因此主播的应承担的责任与义务也有所不同。对第一类集广告主、广告经营者、广告发布者属性于一体的主播，需要承担《电子商务法》规定的电商经营者的责任以及《消费者权益保护法》规定的经营者的责任，根据《广告法》，还须对绝大部分违法广告承担行政或民事责任。第二类主播作为网店员工，其直播带货行为属于职务行为，是为了能够履行自身的职责，因此产品责任应由网店承担。第三类主播作为广告代言人，根据《广告法》的三重责任体系，只在特定情形下承担责任马辉：《马辉：《社交网络时代影响力营销的广告法规制研究》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2021年第23期。然而，智能手机的普及和网络技术的发展深刻改变了人们的交往模式，社交网络时代自媒体传播的受众具有典型的圈层化特征，即兴趣爱好、行为方式类似或相同的人，会通过社交网络建立起网络社群孙国强：《西方社交网络研究进展与未来展望》，载《情报科学》2019年第2期。。圈层化受众之间的信息传播具有明显的社交属性，而网络红人、KOI（关键意见领袖）等在与圈层受众的互动中，获取了巨大影响力，能帮助产品商家有效传递广告信息。大众传媒正逐渐从以传统传媒机构为中心过渡到以圈层名人为中心，因此，当这些圈层名人作为主播参与孙国强：《西方社交网络研究进展与未来展望》，载《情报科学》2019年第2期。2、用惩罚性赔偿取代同质补偿建议通过立法提高违法成本。“网络直播带货”迅速发展的新时期，虚假广告侵权造成的损害赔偿责任仍然适用传统的同质补偿原则，即消费者在通过“网络直播带货”参与购物时，如果因误信虚假广告进行消费，遭受损失，最终能获得的补偿也仅仅以实际损失为限。相较于网红主播获得的巨额报酬，同质补偿的数额只是九牛一毛，过低的违法成本使得主播们肆无忌惮地铤而走险，这样的救济手段难以达到预防与制裁虚假广告的效果李蕾：《虚假广告治理中的行政管理与民事救济》，载《人民论坛》李蕾：《虚假广告治理中的行政管理与民事救济》，载《人民论坛》2014年第11期。（二）行政1、建立健全消费者援助制度就行政救济而言，应当建立健全消费者援助制度。对此，西方国家的“法庭之友”（AmicusCuriae）制度，值得借鉴。根据布莱克法律词典，“法庭之友”是指对案件之外提醒法院注意可能存有疑问的事实或法律观点的人。在该制度设计下，非案件当事人也能向法院提供相关信息和意见。“法庭之友”已广泛应用于WTO争端解决机制中，而沿用至消费诉讼中，消费者起诉商家、平台、主播时往往面临取证困难、证据不足等困境，这时，行政机关可以作为非案件当事人向法院提供与案件相关的证据等，以弥补消费者的弱势地位。高重迎：《消费者权益维护问题解决途径探析》，高重迎：《消费者权益维护问题解决途径探析》，载《法学杂志》2013年第3期。2、行政法前置要对侵权规制进行创新，不妨采取行政法规前置。“网络直播带货”在新时期获得极佳发展机遇，而立法存在滞后性，使得司法难以对现阶段存在的各种直播带货侵权行为进行准确认定。因此，采取行政法规前置的这一方式能够进一步促进侵权案件的解决效率的提升。建立小额案件的行政调解制度，对一定数额以内的案件实行先行行政裁决（数额应按照商品种类分类确定，不应一概而论），如果当事人对裁决结果不服，可以提起诉讼孙海荣,张君尧：《孙海荣,张君尧：《网络直播火爆背后的侵权问题及保护规制》，载《青年记者》2020年第31期。3、推动落实《网络交易监督管理办法》《办法》将于今年5月1日起正式施行，虽然该法规对“网络直播带货”存在的诸多问题作出了明确规定，但“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，即使是制定得很好的法律，也需要合适的人正确地执行和使用，才能真正发挥其作用。为了提高网络交易监管队伍的法律素质和业务能力，市场监管局可以举办《办法》培训班，将《电子商务法》与《办法》相结合进行解读，便于行政人员将《办法》的精神切实贯彻落实到网络交易监管工作中去。（三）司法1、完善落实公益诉讼制度。针对“网络直播带货”侵权案件，必须重视完善落实公益诉讼制度。尽管新的《消费者权益保护法》规定了消费公益诉讼，但公益诉讼是一项复杂的系统制度，涉及范围广，涉及内容多，涉及问题难，其中最重要的就是诉讼主体问题。程子薇：《反不正当竞争法》修订视野下的消费者保护研究——以消费者诉权为线索》，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2018年第1期。新消法规定的消费公益诉讼的诉讼主体仍局限于消费者协会，且仅限于省级以上的消费者协会，当前，符合规定能提起消费公益诉讼的消费者协会全国不足40程子薇：《反不正当竞争法》修订视野下的消费者保护研究——以消费者诉权为线索》，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学）2018年第1期。蔡巍：《美国个人提起公益诉讼的程序和制度保障》，载《当代法学》2007年第4期。2、建立健全集团诉讼制度。近年来，“网络直播带货”造成的消费者权益受损的群体性纠纷不断发生，并呈现增长趋势，受害人人数多、规模大、分布分散。若分别审理这些案件，不仅对受侵害的消费者和法院造成不便，还可能出现重复诉讼和判决结果相互矛盾的后果，不利于维护司法权威。因此，我们可以借鉴美国的集团诉讼模式。集团诉讼制度适用于处理大量产生于同一案件的类似诉讼请求，由一个或几个代表人，代为了集团成员全体的共同利益，表所有受害者提起诉讼，法院对于案件的判决不仅适用于那些直接参加诉讼的代表人，而且适用于没有参加诉讼甚至尚未意识到损害发生的相关人员高志宏：《国家保护消费者权益的实现机制》，载《高志宏：《国家保护消费者权益的实现机制》，载《求是学刊》2018年第6期。（四）行业首先，平台应当加强对“网络直播带货”的监管力度。对于收入过高的头部主播，平台应对其佣金加以限制。网红头部主播的佣金并不比明星代言费用低，近年来，明星天价薪酬屡屡见诸报刊，在引发社会广泛讨论的同时也助长了群众仇富心理，在“网络直播带货”领域，切要防范于为然，防止出现类似情况，不利于行业持续发展。发平台还应当建立“直播带货”报备制度，严格把控主播“入场关”和“直播关”，主播要进行直播带货的，应提前向平台报备，对直播中出现虚假广告等问题，平台经查证属实可予以警告、罚款、封号等处罚。广告协会可以模仿演出行业协会建立主播黑名单制度和明星参与直播代言评价体系，为消费者建立完善的针对商家、主播和平台的投诉举报机制。平台和广告协会还可联合发布“网络直播带货”黑名单和工作报告书，为消费者筛除诚信度不高的主播和商家，避免踩雷。其次，提高“网络直播带货”的准入门槛。从知名主持人到普通百姓，甚至市长、县长都走进了直播带货，带货主播范围广泛，数量众多，素质却也良莠不齐，主播这一职业的准入门槛亟待提高。应对原有的招聘标准进行拔高，重视主播岗前培训体系的构建，通过开设培训班等方式提升主播的综合素养和职业道德，并组织纪律监督人员定期对主播进行考核、监督。主播带货的目的天然是帮助商家多销售产品，但主播应帮助培养消费者理性的消费意识，不能煽动粉丝盲目消费，这是主播的责任宫春子,徐芳兰：《宫春子,徐芳兰：《电商“直播带货”中的问题解析与规制建议》，载《商业经济研究》2021年第6期。最后，工商部门可以设立专门的审查监管部门，革新对网络直播带货的审查、监管技术。“网络直播带货”侵权案件充分暴露出证据收集困难的现状，随着直播的蓬勃发展，众多直播平台今年如雨后春笋般出现，直播间的数量更是呈几何式地增长，因此想要对其进行全方位24小时监控以收集证据，极为困难。对此，可以建立一支高素质的网络直播带货审查、监管队伍，队伍中配备法律专家、信息技术专家，对所有网络主播的直播带货进行审批。要想确保审查队伍能够充分履行自身职责，必须融入高科技手段，研发网络监管系统，实现对网络主播行为的智能化搜索、筛选、识别、取证、跟踪，增强监管效果。尤其是在涉及民众重大和基本利益的重点领域，如医疗健康领域，存在严重信息不对称，容易导致消费者信任滥用，使得其合法权益无法得到有效保护。因此，在进行直播带货过程中，须对这些领域严格把关，将具体商品的名单详细列出，禁止开展直播带货。 互联网的兴起，不过三十余年，网购走入千家万户也只是近十年的事情，对前两者的监管尚且存在漏洞，遑论“网络直播带货”这个新事物。新事物的发展，必然面对新形势，受到新挑战，即它带来的各种问题。我们必须对暴露出来的问题高度重视，通过立法、行政和司法等手段来对其进行有效监管，积极引导网络平台构建科学完善的治理机制，既降低政府的工作难度，又构建通力合作的治理机制。另一方面，新事物相较于旧事物，新在前者顺应了历史发展的潮流，“网络直播带货”能兴起，自有其优点，只有保障消费者的合法权益才能够让消费者在思想层