国际商法导论教案

国际商法导论教案授课教师：王长贵淮南师范学院法学院第一章国际商法导论教学目的：通过本章教学，使学生了解国际商法的基本概念；掌握两大法系的形成、特点及其发展趋势；了解我国的基本法律制度。初步建立法律观念。教学内容：国际商法的基本概念；两大法系的形成、特点及其发展趋势。教学重难点：两大法系的形成、特点及其发展趋势。教学时数：2课时。第一节国际商法概论[案例]一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年龄已有25岁的英国籍女子结了婚，他们是在英国按英国方式举行的结婚仪式。按《法国民法典》，年龄在21岁以下的人结婚须征得父母的同意，而且这一点是必要条件。然而，英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题，不影响婚姻效力。问：此案应适用哪国法律，结果应如何？一个19岁的西班牙人A在中国缔结一份供应钢材的合同，逾期未交货，合同的中方当事人诉至中国法院，要求A承担法律责任，A以自己19岁未达到西班牙法律21岁为完全行为能力人的法定条件而抗辩。此案应如何判决？一、国际商法的概念国际商法是国际商事法的简称，是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和。它包括两方面内容：一是调整国际商事交易的法律规范，即行为法部分，它强调的是各国商人(企业)之间从事国际商事活动的法律规范，尤其是贸易和投资方面的法律规范；二是调整商事组织的法律规范，调整范围是商事组织在国际商事交易活动中发生的各种法律关系。调整国际商事关系的法律规范既有国际商事条约、国际商事惯例，也包括各国调整商事关系的国内商法规范。关于它的概念，中外学者仍然是众说纷纭，准确理解国际商法的概念，应当重点把握以下四个方面：

（一）国际是指“跨越国界”

国际商法的突出特征表现在，它所调整的商事关系具有“国际性”。所谓“国际”(International)并不是指“国家与国家之间”的意思，其根本内涵是“跨越国界”(Transnational)。在这个意义上，国际商法可以称为跨越国界的商法。国际商法规范的商事关系就是处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者是国际公法调整的范畴。通常情况下，当商事关系的发生包含以下因素之一时，它就具备了国际商法所指的“国际性”：

1.当事人分属不同的国籍；

2.当事人的经营场所位于不同的国家；

3.商事关系的发生地至少是位于一方当事人国籍所在国之外的国家或地区；

4.商事活动的对象位于一方或多方当事人国籍所在国之外的国家或地区。

（二）国际商法基本主体是国际商事组织

国际商法的主体是指在国际商事交易中依法可以享受国际商事权利和承担国际商事义务的法律人格组织。具体来说，可以分为特殊主体和一般主体。

1.特殊的主体(国家)

由于国家是国际商事法律规范的参与制定者，又是本国涉外经济法律的制定者，还是涉外商事关系的协调者，并在一定情况下参与国际商事交易活动，同时国家享有国家主权豁免权，因此国家是国际商法的特殊主体。

2.一般的主体(国际商事组织)

由于国际商法属于国际私法的范畴，从其规范的主体来看，国际商法协调与规范的主要是具有商事行为能力的商事组织。国际商法的调整对象是国际商事关系，主要指由营利性主体从事涉外商事活动所发生的涉外经济关系以及与此相关联的社会关系的总和，这就决定了国际商法协调、规范的主体是私法主体。其他主体，如公法主体，从事涉外商事活动的，其权利、义务关系也只能参照私法主体来处理。私法主体主要是指个人、合伙和公司这三种商事组织形式。

（三）国际商法主要规范商事关系

商事关系，指平等商事主体在从事商事活动过程中所产生的涉外经济关系，包括商事组织关系和商事交易关系。传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资、国际工程承包、国际租赁等。

（四）国际商法是独立的法律部门

国际商法有自己特殊的调整对象，因而是一个独立的部门法。国际商法调整对象的特殊性体现在，它规范的是商事关系，但这种商事关系又不是一般意义上的商事关系，而是具有“国际性”的、跨越国界的商事关系。正是因为调整对象的特殊性，使得国际商法与传统商法、国际公法、国际私法、国际经济法区别开来，成为一个独立的法律部门。国际商法的产生与发展国际商法是一个发展的、历史的范畴，它是随着商品经济的产生和发展而产生发展起来的，因此，研究国际商法，必须从历史的、辩证的观点来分析它的产生与发展。据施米托夫的考察，国际商法经历了“国际性—国内法—国际性”独特的发展轨迹。

（一）中世纪的国际商法产生萌芽期

这一阶段调整国际商事交易的法律是以商人习惯法的形式出现的，即事实上支配那些商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商事普遍适用的国际习惯法规则。它在11世纪出现于威尼斯，后来随着欧洲地中海一带的城市国家国际贸易迅速发展，当时的封建制度已经不能适应商业发展的需要，行会组织中的商人便设置自己的特殊法庭，采用各种商事习惯解决商事纠纷，逐渐形成了中世纪的商人法。一方面由于商人自治法的内容较广泛，包括货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输及保险、汇票、破产程序等方面的习惯性规则；另一方面，商人法与当时封建王朝的法律相比，它具有跨国性和统一性的特点，普遍适用于各国从事商业交易的商人，它的解释和运用不是由一般法院的专业法官负责，而是由商人自己组织的法庭负责，类似于现代的仲裁和调解，其程序简易、迅速，不拘泥于形式，在处理案件中强调按公平合理的原则进行。因此，商人习惯法所具有的普遍性和优于一般法律的潜在特征，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，使它在中世纪成为扩大整个西方世界的商事交往的基础，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。它的影响一直持续到资本主义革命时期，并于那时被各国的商法所吸收。

（二）18～19世纪国际商法产生中期

这一阶段，国际商人习惯法被纳入欧洲各国的国内法。从此，国际商事交易便由国内商法与国际私法结合调整，使商法失去了原有的国际性或跨国性。其中欧洲大陆主要通过制订成文法，例如，法国在路易十四统治时期，在J.B.科尔贝尔的主持下，颁布了《商事敕令》和《海商敕令》，成为最早的商事单行立法，为大陆法国家的商法典奠定了基础。近代资本主义第一部商法法典，是拿破仑于1807年颁发的《法国商法典》，受其影响，荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了商法典。1897年制定，1900年1月1日起生效的《德国商法典》对许多国家也有很大影响，如奥地利商法、日本商法。在英美两国，商法的发展与欧洲大陆不同，英美法的历史上，只有普通法(Common

Law)和衡平法(Equity)之分，并无民商法之分。英国则主要通过曼斯菲尔德等大法官的审判实践将商人习惯法融入普通法之中，就不存在单独的商法了。但是在英国，商品买卖、公司、票据、保险、海商、破产等方面都制定了单行法规，商法的成文化倾向明显。在美国，由全国州法律统一委员会议从1896年起公布了许多统一法规，包括《统一流通票据法》、《统一买卖法》、《统一仓库收据法》、《统一股票转让法》、《统一提单法》、《统一附条件销售法》、《统一信托收据法》。在这些统一法规的基础上，1952年又公布了《统一商法典》。具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。

（三）国际商法的产生与发展期

这一阶段，开始于对19世纪过分夸大的国家主权采取公正批判态度的时期。世界社会开始重新从国际的角度思考问题，联合国及其他许多国际组织的作用越来越大，跨国公司的活动遍及世界各地，国际主义的观念逐渐觉醒，法学领域中则恢复了国际商法的概念，出现了大量企图摆脱各国国内法的民族色彩，带有世界普遍性意义的新的国际商事习惯法。

从19世纪末开始，直接规定国际商事交易关系中当事人权利义务的条约和习惯便应运而生并逐渐发展。1896年国际海事委员会(CMI)成立，总部设于比利时的安特卫普，由各会员国的国内海事委员会和一些个人会员组成，致力于海事私法的统一。此外，国际法协会(ILA)也把制定统一私法作为其宗旨之一。1919年，第一次世界大战结束后一年，国际商会(ICC)成立。该组织总部设在巴黎，由国际商业组织和企业组成，并在众多国家成立分会，主要从事贸易与银行惯例的编纂和研究工作。1926年由国际联盟支持，在罗马设立的国际统一私法协会，作为一个政府间的国际组织，其主要任务即是制定统一的国际商法。可以认为，国际商法作为一个独立的法律体系，产生于19世纪末20世纪初。

国际商法在20世纪获得了巨大的发展，国际商法立法机构相继设立，拟定了众多的国际公约、示范法和国际商事惯例；国际商事仲裁备受欢迎，成为解决国际商事纠纷的主要途径；各国法院在审理国际商事案件时也越来越多地适用国际商法，并日益尊重国际商事仲裁。三、国际商法的渊源国际商法的渊源主要是指国际商事法产生的依据及其表现形式，包括国际渊源和国内渊源两方面。国际渊源包括国际条约、国际贸易惯例；国内渊源主要是国内立法，有些国家还包括判例法。

（一）国际条约

国际条约是指两个或两个以上的国家，为确定相互之间的权利、义务而达成的协议。各国缔结的有关商事和贸易的国际条约历来被普遍认为是国际商法的重要渊源，它按照其规定的内容可划分为两个种类：一是统一实体法规范的国际条约。例如l967年《世界知识产权组织的公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》。二是统一冲突法规范的国际公约。例如1985年《国际货物销售合同法律适用公约》，欧洲经济共同体主持制定的l980年《关于合同之债的法律适用公约》等等。

国际条约对缔约国有拘束力，国家必须遵守条约，这是根据“约定必须遵守”的古老的国际法原则得出的结论。各国通过缔结条约，就可以将某些强制性的法律规范加之于当事人，当事人必须予以遵守。

（二）国际贸易惯例

国际贸易惯例是国际商法的另一个重要渊源，指各国商事组织在商事贸易交往中，重复类似行为而逐渐形成的习惯做法。从性质上来说，它不是国际条约或公约，也不是国家立法，所以不具有法律的普遍约束力，但在某些具体的当事人之间却有像国际公约一样的强制力。有些国际惯例已经被某些国家纳入其国内的成文法，从而具有了法律的普遍约束力，还有些国家的国内法规定，国际惯例的适用无须当事人明示表示同意。目前在国际贸易中影响最大的贸易惯例是国际商会制定并经多次修订的《国际贸易术语解释通则》(Incoterms2000)和《跟单信用证统一惯例》(UCP

600)。另外，有关的国际贸易惯例还有1932年《华沙—牛津规则》、1941年《美国对外贸易定义修正本》等。

（三）各国有关商事、贸易的国内法

由于国际经贸关系具有的多样性和复杂性，现有的国际公约和惯例不可能满足实践中的所有需求，而且个人或企业在从事超越国境的经贸和商事活动时，也可能选择某国的国内法为准则，因此，国内法在国际商法中仍占有重要地位，各国国内法中有关调整商事方面的法律也就构成了国际商法的渊源的一个重要组成部分。如《联合国国际货物销售合同公约》第7条第2款指出，凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。这里所说的“国际私法规定适用的法律”，通常是指有关国家的国内法。第二节西方两大法系的结构及其特点一、法系法系即比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类。二、西方两大法系1.大陆法系即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。2.英美法系即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。三、大陆法系的结构、特点大陆体系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系(因为它的历史渊源是罗马法和日耳曼法，此外还有教会法、商法和城市法)。它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳曼族各国。大陆法系渊源于古罗马法，其间经过11世纪至16世纪的罗马法复兴、18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个世界性的法系。大陆法系以1804年的《法国民法典》和1900年的《德国民法典》为代表形成了两个支系。（一）大陆法系的结构大陆法系把法律分为公法和私法。公法是指与国家状况有关的法律，一般包括宪法、行政法、刑法、诉讼法、国际公法等法律部门；私法是指与个人利益有关的法律，一般包括民法、商法等。

（二）大陆法系的特点

大陆体系的一个突出特点是强调成文法的作用，同时它在法律结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性，具体表现在：

1.大陆法来源于罗马法。大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。如《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本，《德国民法典》以《学说汇纂》为模式。

2.大陆法强调成文法。司法判决不是主要的法律渊源，而仅仅是对法律的注释，大陆法系国家法律的效力渊源，主要是制定法，又称为成文法。大陆法系的国家对重要的部门法制定了法典，并辅之以单行法规，构成较为完整的成文法体系。并且，立法与司法的严格区分，要求法典必须完整、清晰、逻辑严密，法典一经颁行，法官必须忠实执行，同类问题的旧法即丧失效力。

3.大陆法系国家的立法和司法分工明确，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能。大陆法系要求法官遵从法律明文办理案件，没有立法权。制定法的效力优先于其他法律渊源，而且将全部法律划分为公法和私法两类，法律体系完整，概念明确。法官只能严格执行法律规定，不得擅自创造法律、违背立法精神。

4.大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。

5.大陆法系各国都主张编纂法典。1804年的《法国民法典》是19世纪大陆法系法典的一个典型。除民法典之外，还有商法典、刑法典、型诉法典等。

四、英美法系的结构、特点

英美法系，又称普通法法系，是指英国中世纪以来的法律，特别是它以普通法为基础的、与以罗马法为基础的民法法系相比较而存在的一种法律制度，是英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。

（一）英美法系的结构

1.英国法的结构英国法在法律结构上的一个主要特点是二元性，把法律分为普通法与衡平法。

普通法系是一个以英格兰普通法为基础而形成的世界性法律体系，是当代世界主要法系之一。就广义而言，它是指12世纪以后通行英格兰的法律，是在中央集权下形成的，是国王统治下的国家法院统一适用的，有别于英格兰领主法院等适用的习惯法，也有别于只适用特殊阶层和行业的商人法；就狭义而言，是指12世纪后由英格兰皇家法院所创立、适用和加以发展的判例法，其一个重要特点是，法官判决中的判决理由必须得到遵循，即对做出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案例均具有约束力，由此形成了“先例约束力原则”。衡平法在英国出现于14世纪。当时英国的商品货币关系进一步发展，社会关系更为复杂，出现了许多前所未有的法律关系，普通法因其严格的审理程序而不能满足调整这些法律关系的要求，当时是由国王指示枢密大臣审理这类案件，枢密大臣在处理案件时可不受普通法约束，而按照所谓“公平与正义”原则作出判决，这些判决形成了所谓“衡平法”，以填补普通法的不足之处。换而言之，衡平法的法律体制在普通法之上，而当案件违反普通法但同时符合衡平法，就以衡平法为主。

2.美国法的结构

美国也属于普通法系，它与英国一样，以判例法作为法的主要渊源，把成文法看做对判例法的补充或修正。但是，由于美国是联邦制国家，因此美国的法律分为联邦法与州法两大部分，这也是美国法律结构的一个主要特点。美国联邦宪法对联邦与各州的立法权都做了明确的规定。根据1791年美国《宪法修正案》第11条的规定，凡是宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州。而州法应当包括州的成文法和判例法，但是在纯粹属于联邦立法权范围内的事项，联邦法院可以发展联邦的普通法；在这些问题上，联邦法院的判决，特别是联邦最高法院的判决具有约束力。

（二）英美法系的特点

英美法与大陆法的主要特点不同。它注重法典的延续性，以判例法为主要形式，它具有与大陆法明显不同的特征。

1.以日尔曼法为历史渊源。英美法系的核心——英国法，是在较为纯粹的日尔曼法——盎格鲁·撒克逊法的基础上发展起来的。

2.以判例法为主要表现形式，遵循先例。英美法系国家的法官在审理案件时首先研究过去类似案件的判例，从中归纳出手边案件的一般法律准则，然后按照这个准则审理案件，强调审判要遵循“先例”即判例。

3.在法律发展中，法官具有突出作用。判例法是法官的长期审判中逐渐创立出来的，法官的判决本身具有立法的意义，法官在判决以后很可能形成新的判例而进入法律体系，从而可以迅速地将新的社会法律纳入到法律体系中。

4.重视程序法。这是英国法在历史上的一个重要特点，在英国普通法中，每一种诉讼都有固定的程序和专门的术语，不得在另一种诉讼程序中使用。

五、两大法系的区别

以法国和德国为代表的大陆法系与以英国为代表的英美法系(也称普通法系)同为资本主义经济关系的产物，同时它们也是西方国家中渊源久远和影响较大的法系，但是在许多方面它们还是迥然有别的。两大法系的主要差异有：1.法律渊源不同大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源(除行政案件外)，对法院审判无约束力；而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。

2.法律结构不同

大陆法系的基本结构在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要是指民法和商法，英美法系的基本结构是在普通法和衡平法的分类基础上建立的。从历史上看，普通法代表立法机关(协会)的法律，衡平法主要代表审判机关(法官)的法律(判例法)，衡平法是对普通法的补充规则。

3.法典编纂不同

大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。当代英美法系虽然学习借鉴了大陆法系制定法传统，但也大都是对其判例的汇集和修订。

4.法官的权限不同

大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件。而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例。从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。

5.法律分类不同

大陆法国家依据法律所调整的社会关系的性质不同，划分出不同的法律部分，如民法、商法、行政法、刑法、诉讼法等。每一个部门多以一个法典为核心，辅以对一些具体、专门问题的细则，构成一个有机的法律体系。而各个法律部门在宪法的统领下，井然有序地调整和规范该国所有重要的社会关系。英美法国家没有明确具体划分法律部门，往往采取社会生活需要什么法律就制定什么法律或改变原先的判例规则的实用主义办法，单行法规较多，灵活性较大，而法律制度的系统性比大陆法国家稍逊一筹。

6.诉讼程序不同

大陆法系一般采用职权主义审理方式，诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点。而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系实行当事人主义，诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式(也称抗辩式)程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论(如有罪或无罪)，法官负责做出法律上的具体结论，即判决。

六、两大法系的发展趋势

两大法系逐渐出现融合的趋势。由于经济的发展，各国的贸易往来逐日增多，需要统一的法律制度来规范各方的行为，更由于上述的两大法系均存在不同的弱点，所以两大法系互相借鉴，取长补短，大陆法系增加了对判例的研究，普通法系也增加了成文法的制定。目前，世界统一市场的建立，世界贸易组织的强大，联合国对经济一体化的需求，各国之间订立了诸多多边条约和双边条约。这些条约有程序上的约定，但更多的是实体法上的规定。这对于两大法系的融合起到了巨大的推动作用。

（一）英美法系国家和地区的冲突法向成文法迈进20世纪以来，判例法与法典法在世界范围内的融合趋势越来越明显。在普通法系国家，成文法的数量激增，从议会立法到委托立法到地方团体立法，形形色色。据统计，仅美国纽约一州的制定法数量就超过了欧洲大陆任何一个国家。判例法的规则往往被从浩如烟海的判例中概括和总结出来，使之成为如同大陆法系法典法那样的分门别类、有章节段落的表述形式。不但判例法的许多内容空白被填补，而且大多数传统的判例法部门也不断被条文化和法典化，成文法的比重和作用不断上升，也成了英美法的重要渊源。

（二）大陆法系国家接受英美法系理论的影响

20世纪以来，大陆法系越来越受到判例法的影响，判例法中的一些传统制度则更多地被大陆法系国家借鉴和吸收，以前一直奉为圭臬的“司法判决不是法律渊源”已有很大松动，判例法作为法律渊源的地位已初露端倪。19世纪以前，司法判例的效力决不能延伸到相应的案件之外，这是罗马法传统的重要原则。1804年《法国民法典》第5条明确规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”显然意在使法官成为法律的“忠实的奴仆”。但是，“到现在，一个世纪的经历之后，法国法学家开始承认，《法国民法典》第5条的规定在事实上是失败了。今天传授给法国学生的初级教科书，面对《法国民法典》和已经接受的罗马法传统，毫不含糊地说，司法判例课是法律渊源课。在全欧洲大陆，新的法学院正在大声疾呼要求自由司法适用法律裁决。应该承认，19世纪，法律固步自封释放途径是司法经验主义，同时这种经验主义在法学家及立法者提供的材料上起了影响作用。”最好的例证莫过于在典型的大陆法国家法国，其行政法和侵权行为法主要却是由法院判例发展而来的。一些国家最高法院的判决也具有特殊的意义，如德国宪法法院、葡萄牙和土耳其最高法院的判决对下级法院具有拘束力；阿根廷和哥伦比亚最高法院有关宪法问题的判决具有拘束力；墨西哥最高法院有关宪法问题和其他联邦事务的同类判决达到五个时便具有拘束力等。

（三）两大法系对法官造法认识趋同

综观两大法系对法官造法理论的历史发展过程，大陆法系大多认为，法官为实现立法者的意旨和社会的实际需要，应当摆脱逻辑的机械规则的束缚，法官在填补法律漏洞方面应发挥其能动性。事实上，20世纪以来，大陆法极大地加强了法官在创制法方面的作用。一方面，法官运用司法解释方法来弥补法律规定的不足，并已取得显著成效；另一方面，法院的判例也渐渐成为法的渊源。而英美法系发展至今天，大多承认了法官的造法事实，而不再认为法官所做的只是从取之不尽的既有法律规则中做选择而已。由此可见，两大法系学说的发展正呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能，发现社会生活中的活的法律的总体趋向。第三节中国法律制度概述一、中国法律制度的形成与沿革古代中国的法律制度最早产生于公元前二十一世纪的夏代。夏、商、西周是我国奴隶制法律形成和发展的时期。春秋战国时期，魏国大夫李悝制定了中国历史上第一部成文法典《法经》。中国封建法律制度在唐朝达到鼎盛，唐律和《唐律疏议》成为中国封建法律的典型代表。对后世及亚洲其他国家均产生了重大的影响。但1840年鸦片战争后，中国沦为半封建半殖民地，清末统治者被迫参照西方国家的法律修改封建法制。新中国建立后，具有中国特色的社会主义法律制度逐步形成并日益完善。二、中国法律的渊源（一）制定法：1、宪法2、法律3、行政法规4、地方性法规和经济特区法规5、特别行政区的法律6、国际条约、国际惯例（二）法律解释：1、立法解释；2、司法解释；3、行政解释（三）判例。判例在法律上和理论上都不被认为是法律的渊源。三、中国的民法、经济法与商法（一）民法与《民法通则》民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。《民法通则》是民事基本法，分九章，共156条。（二）经济法是调整国家在协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。（三）商法是调整商事主体的商事关系的法律规范的总称。四、中国的司法制度（一）人民法院的组织1、最高人民法院2、地方各级人民法院3、专门人民法院：军事法院、海事法院、森林法院、铁路运输法院等（二）民事经济案件的审判制度1、合议制度。2、调解制度。3、两审终审制。4、审判监督制。5、回避制度。第四节国际商法的基本原则国际商法的基本原则，是制定、实施和研究国际商法的出发点，是国际商法中具有一般意义或核心作用的规则，表明了国际商法的基本取向。概括起来，应包括以下几个基本原则：国家经济主权原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则。

一、国家经济主权原则

这是国际商法首要的基本原则，体现在公司章程的制定、国际贸易合同的签订、国际商事纠纷的解决等。首先，在外国的商事投资活动要直接适用外私法中有关涉外商事法律规范的调整和规范，如要适用《外国人投资企业法》等；其次，要适用外国有关管理涉外商事活动的法律，如适用《海关法》、《外汇法》等；第三，要适用该外国认可或参加的国际商事惯例或国际商事条约、公约，如《托收统一规则》、《联合国国际货物销售合同公约》等；第四，要适用与该外国签订的有关双方商事协定或条约，如《中美贸易关系协定》等。

二、平等双赢原则

这是国际商事法的基本准则，是指所有国家在法律上一律平等，并作为国际社会的平等成员，有权充分和有效地参加解决世界经济、金融和货币问题作出国际决定的过程，并公平地分享由此产生的利益。平等双赢原则还要求追求实质性的平等，而非仅仅形式上的平等。按照平等双赢原则的要求，各商事主体签订的商事合同，必须公平合理，而不允许附带不平等的条件和过分的要求，显属不公、损害他方利益的商事合同都不具有法律约束力。

三、诚实信用原则

诚实信用原则是指商事交易主体应依诚实和信用理念，互为交易，以维护交易公平。国际商法奉行诚实信用原则，在许多场合规定了当事人披露有关事实的义务和忠实履行商事合同的义务，禁止尔虞我诈、巧取豪夺、坑蒙拐骗等背信行为。

四、安全原则

现代商事活动，随着交易标的的增大、交易手段的复杂、交易周期的加快、交易范围的扩大，交易的风险日益突出。为了增强商事主体的安全感，调动人们从事商事交易活动的积极性，保障交易安全便构成了商法的又一基本原则。保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动中的不安全因素，确保交易行为的法律效用和法律后果的可预见性。参考资料：1、《法学基础理论》孙国华、沈宗灵著法律出版社2003年版2、《西方国家民商法概要》江平著法律出版社2001年版3、《国际商法》，沈四宝等编著，对外经济贸易大学出版社，2002年12月第1版4、《新编国际商法》，曹祖平编著，中国人民大学出版社，2010年4月第3版课后思考题：1、如何理解跨越国界的商事关系？2、简述国际商法的历史沿革。3、如何理解英国的先例约束力原则？第二章商事组织法教学目的：通过本章的学习，使学生掌握个人独资企业、合伙企业的概念、特征、设立要求、企业事务管理与执行、债务处理等规范，树立个人投资的责任与风险意识。掌握公司的形式、设立及经营为从事公司法律事务奠定理论基础。教学内容：个人独资企业、合伙企业的概念、特征、设立要求；合伙企业事务管理与执行、债务处理等规范。公司的形式、设立及经营管理规范内容。教学重难点：个人独资企业的特征；合伙人在执行合伙事务中的权利与义务；合伙的内部关系；合伙债务清偿与第三人的关系；有限责任公司和股份有限公司的设立条件极其管理机构职权。教学时数：6课时。第一节个人独资企业一、个人独资企业的概念个人独资企业则属个人投资设立的、采取独资企业这一组织形式的一类企业。为规范这类企业，我国于1999年8月30日九届人大常委会第11次会议颁布《中华人民共和国个人独资企业法》，该法第二条规定：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。二、个人独资企业的优缺点个人独资企业的优点：（1）开业容易；（2）管理宽松；（3）适应强；（4）纳税较少。个人独资企业的缺点：（1）资金少、规模小；（2）抗风险能力差；（3）业主责任重。三、个人独资企业的基本特征（一）由一个自然人单独投资设立。1、投资人只能是一个自然人，而不能是法人、其它社会组织或者国家；2、投资人只能是中国公民，而不包括外国公民和无国籍的自然人，非中国公民单独在中国境内设立的企业属于外商独资企业，应适用《外资企业法》而不适用《个人独资企业法》；3、投资人应具有完全民事行为能力，而不能是限制行为能力或无行为能力的自然人；4、投资人应具有从事经营性活动的资格，而不能是有关法律、行政法规禁止以个人名义从事经营性活动的人，如国家公务员、公职人员、特定行业（银行、证券等）的从业人员。（二）企业财产由投资人个人所有。个人独资企业的财产,是指在该企业名义下的财产，包括投资人对企业的实际出资和以企业名义取得的一切收益。投资人对本企业的财产依法享有所有权，企业的财产和出资人的个人财产相通并混同。（三）投资人对企业债务承担无限责任。因投资人对企业财产及企业经营管理享有绝对权利，因而企业的义务也与投资人不可分离，当企业的财产不足以清偿企业到期债务时，投资人应以其个人或其家庭共有的全部财产用于清偿。例如，王某从自己拥有的180万元资产中拿出100万元开办了一家个人独资企业，若该企业经营失败而未获收益，并且欠下150万元的债务，当债权人主张债权时，企业的100万元财产显然不足以清偿其150万元的债务，那么，对其不能清偿的50万元企业债务，王某应从其另外80万元个人财产中再拿出50万元用来偿还。投资人的这种责任，即为无限责任。另外，无限责任还表现在，即便企业解散后，投资人对未能清偿的企业债务仍有依法继续偿还的责任。（四）个人独资企业为非法人企业。个人独资企业不具有独立承担民事责任的能力，不完全具备《民法通则》所规定的法人条件，不能取得法人资格，因而在民法上，将其与作为单一投资人的自然人视为同一主体。但是，在商法上，个人独资企业是独立的经营实体，依法可以以自己的名义独立从事经营性活动并进行独立核算，因而是一种独立的企业类型，也是一种特定的商事主体。（五）内部结构简单，经营灵活，法律限制较少。受投资者资格所限，个人独资企业一般都规模较小（资本数量较少，雇佣人员较少，经营范围较小），关系国计民生及公众利益亦较小，因此，国家无多大必要对其组织机构、决策机制、经营方式等进行干预，因而来自这方面的法律限制较少，从而赋予了个人独资企业简单、灵活的特点。大多属于中小型企业，一般不得从事银行、保险等金融事业。四、个人独资企业与相关主体概念的关系（一）个人独资企业与个体工商户的关系所谓个体工商户，是指由个人或者家庭投资并经营，可请1—2个帮手、带不超过5个学徒，且由投资人承担经营风险的小型经营实体。个人独资企业与个体工商户的共同点在于均属商事个体；区别在于其法定规模各有不同（区别二者的法律标准是投资者雇工8人以上和8人以下）。（二）个人独资企业与私营企业的关系私营企业是按所有制形式的不同划分企业而形成的一种企业类型，其依据的立法是1988年国务院颁发的《私营企业暂行条例》。该条例明确规定，所谓私营企业，是指资产归私人所有，雇工8人以上的营利性经济组织；私营企业可采取三种组织形式，即个人独自企业、个人合伙企业、私营有限责任公司。据此可见，个人独资企业与私营企业是从属关系：个人独资企业是私营企业的一种形式，但私营企业并不仅仅限于个人独资企业。第二节合伙企业法[案例]李某在××郊区王某家租了4间房子开粉条厂，李某要给王某租金，但王某要利润的1/4，双方同意。第一年生意红火，李某给王某1.8万元，第二年1万元。后来李某扩大生产多处开厂，结果导致供大于求而出现亏损，到第五年李某已欠债5万元，而且李某自己已无力偿债，债主找王某要债。问：王某是否应还债？一、合伙企业的概念及特征（一）合伙的含义与类型1.含义所谓合伙，是两个或者两个以上主体为共同目的，按照协议共同投资、共同经营、共享权益、共担风险的组合关系。合伙是一种基于契约而形成的特定法律关系。合伙最初起源于家族共有经营形式，后来演变为一种特定的企业组织形式。但在现在社会生活中，合伙关系不仅存在于企业，也广泛存在于其它一些营利性的事业中，如会计师事务所、律师事务所、医疗诊所、私立学校、托幼院所等允许个人投资经营的领域，均已引入合伙制。2.种类（1）依合伙的性质及所适用的法律的不同，分为民事合伙和商事合伙。这种分类存在于实行民商分立体例的大陆法系国家，如德国、日本等，其民法典中规定的合伙称为民事合伙，指各个合伙人提供约定出资，以实现某一共同目的的合同；其商法典中规定的合伙称为商事合伙，指两个或两个以上的合伙人基于协议，在一个商号下，以经营商事营业为目的所建立的营利性商事组织。（2）依合伙的组织形态的不同，分为契约型合伙与组织型合伙。契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一种关系，不构成组织体，合伙人各自以自己的名义从事活动或经营，因而不能取得法律主体资格；组织型合伙则有合伙人构成一个相对稳定的组织体，合伙人以合伙组织的名义从事活动或经营，故可取得商事主体资格。我国的合伙适用这种分类。（3）依合伙人的身份的不同，分为个人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分类，我国目前不存在混合合伙。（二）合伙企业具有以下主要特征1.两个或两个以上的投资人共同设立。其含义包括：（1）合伙企业的投资人至少为两个，故而称其为“合伙人”；（2）合伙人应当为具有完全行为能力的人；（3）法律、法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人；（4）合伙人应为自然人，非自然人之间设立的企业采用合伙组织形式的，不适用《合伙企业法》，而由其它有关法律、行政法规另行规定。2.合伙协议为基础。合伙协议是合伙人之间旨在建立合伙关系，明确合伙人的权利和义务的一致的意思表示。合伙是合伙人双方或多方的法律行为，不能由一人所为，因此，在合伙行为实施之前，必须由合伙人达成合伙协议，取得一致的意思表示。合伙协议是合伙企业设立的基础，没有合伙协议，就不能设立合伙企业。合法有效的合伙协议是处理合伙关系的直接依据，合伙人应依照合伙协议享有权利，承担责任。合伙人违反合伙协议的，依法承担违约责任。3.伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。其含义是：（1）每个合伙人都有对企业出资的义务，不出资则不构成合伙人；（2）每个合伙人都有参与企业经营的权利，且法定的经营权是平等的而不取决于其出资比例；（3）每个合伙人都有分享企业经营收益的权利和分担经营风险的义务，其损益分配依据合伙协议约定的比例而不按各自出资的比例。[案例]何某与余某合伙经营文具批发业务，由于经营不善，不到一年时间，两人欠外债20万元。债主多次上门催讨，因何某资金紧张，余某还清了他与何某的20万元欠款。此后，余某多次向何某催要其应分担的10万元债务。由于何某连续几年做生意亏本，实无支付能力。何、余二人在合伙经营前，共同在本市繁华地带各购了一套住房，当时时价9万元，现已升值为13万元。住房是何某的主要财产，为了避免将此房抵债，他便有意将自己的住房赠给前妻文某，并办理了相关手续。而文某几年前与何某离婚后，在某外资企业工作，收入颇丰。何某和文某离婚后都未再婚，两人都有意复婚。此后，何某告诉余某，自己的住房已归前妻文某所有，已无财产偿还10万元债务。该案应如何处理？4.伙人对企业债务均负无限连带责任。其含义是：（1）当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，对不足的部分，每个合伙人都有责任用其在合伙企业以外的个人财产承担清偿责任，此乃无限责任；（2）当企业的债权人对任何一个合伙人主张的债权超过该合伙人的应担份额时，该合伙人应在自己具有的清偿能力的范围内满足债权人的权利要求，也就是说，任何一个合伙人都有义务代替其它合伙人承担偿债责任，而不能以其应担责任的比例及数额对抗债权人，合伙人的这种责任即为连带责任。当然，一个合伙人承担了连带责任后，对超过应担份额部分，有权按约定或法定的分担比例向其它合伙人追偿。5.伙企业不能取得法人资格。与个人独资企业一样，因合伙企业没有独立的民事责任能力，不符合法人应具备的条件，因而在法律地位上不能成为企业法人，不具有民事主体资格；但它是一种独立的企业类型，是一种特定的商事主体。二、特殊合伙1.隐名合伙2.有限合伙一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙形式。三、合伙的设立（一）设立条件1.有两个以上合伙人。2.有书面合伙协议。合伙协议作为合伙协议设立的基础，应具备法定的形式要件和实质要件。其形式要件包括：（1）合伙协议必须采用书面形式，不得是口头协议；（2）订立合伙协议，应当遵守自愿、平等、公平、诚实的原则，经全体合伙人协商一致；（3）合伙协议须经全体合伙人签名、盖章后，方能生效。其实质要件是指合伙协议中应载明的事项，包括应当载明的事项和可以载明的事项。根据《合伙企业法》第十三条第一款的规定，合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（2）合伙目的和合伙企业的经营范围；（3）合伙人的姓名极其住所；（4）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（5）利润分配和亏损分担的办法；（6）合伙企业事务的执行；（7）入伙与退伙；（8）合伙企业的解散与清算；（9）违约责任。根据该条第二款规定，合伙协议可以载明的事项为：合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。在合伙协议中，应当载明的事项是必要事项，是合伙协议不可缺少的内容，任何一项未载明的，则该合伙协议不能生效；但在其中的第五项“利润分配和亏损分担的办法”中未约定利润分配和亏损分担比例的，适用法律的规定，即由各合伙人平均分配和分担，而不影响该合伙协议的效力。可以载明的事项是非必要事项，是合伙协议中可有可无的内容，未载明的，并不影响合伙协议的效力。经全体合伙人协商一致，可以对合伙协议修改或者补充。3.有各合伙人缴付的出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务，即实际缴付财产。合伙人作为出资的财产，应当是合伙人的合法财产及财产权利；其出资方式可以是货币，也可以为实物、土地使用权、知识产权或者其它财产权利；经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估；但对劳务出资的评估办法，应由全体合伙人协商确定。对全体合伙人的出资额，法律未规定最低限，但原则上应与所申请的合伙企业从事的经营活动相适应。4.有合伙企业的名称。合伙企业必须确定其合伙名称，但其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样（但未禁止使用“公司”字样）。合伙企业使用的名称中含有这些字样的，责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款。关于合伙企业名称的其它要求，与前述关于个人独资企业名称的规定相同。5.有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业应有固定的营业场所，该场所可以由合伙人以出资方式提供，也可以合伙企业名义受让、租赁、借用等方式取得。“从事合伙经营的必要条件”是指从事合伙企业经营范围内的经营活动所必需的环境、设施等条件。（二）设立程序1.提出设立申请。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关（工商行政管理机关）提出书面申请。申请时一般应提交下列文件：（1）全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书；（2）合伙协议；（3）合伙人身份证明；（4）经营场所使用权证明。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具全体合伙人签署的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。2.核准登记。企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内，作出是否登记的决定。对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动。合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。四、合伙的内部关系（一）合伙事务的执行方式所谓合伙企业事务执行，即掌管合伙企业的业务，负责合伙企业的经营管理。根据《合伙企业法》第二十五条和第二十九条第一款的规定，合伙企业事务的执行方式，亦即事务执行人的确定方式有三种：1.共同执行方式，即由全体合伙人共同执行合伙企业事务，每个合伙人均为事务执行人，享有同等执行权；2.委托执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，此种方式下，合伙企业事务的执行权集中委托给受托的一名或者数名合伙人行使，其它合伙人则不再执行合伙企业事务；3.分别执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，合伙人分别执行某项或者部分合伙企业事务，此种方式下，各合伙人只在被委托授权的单项事务或部分事务上有执行权。（二）合伙事务执行人的对外代表权及其限制负责执行合伙企业事务的合伙人即为合伙企业的负责人，对外代表合伙企业，其以合伙企业名义实施的行为，归属该合伙企业，由全体合伙人承受其后果：其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人；所产生的亏损或者民事责任，也由全体合伙人承担。为了维护全体合伙人的利益，对合伙事务执行权及其对外代表权，应给予一定的限制。根据《合伙企业法》第三十一条的规定，合伙事务执行人执行合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：（1）处分合伙企业的不动产；（2）改变合伙企业的名称；（3）转让或者处分合伙企业的知识产权和其它财产权利；（4）向企业登记机关申请办理变更登记手续；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（7）依照合伙协议约定的有关事项。合伙事务执行人擅自处理上述事务，给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。（三）合伙人在执行合伙事务中的权利与义务1.权利（1）同等执行权，这是针对共同执行方式下的每个合伙人而言的；（2）对外代表权，该权利属于任何执行方式下的有权执行合伙事务的合伙人；（3）监督权，这是对委托执行方式下的不执行合伙事务的合伙人而言的，他们有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况；（4）查阅账簿权，任何执行方式下的合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，均有权查阅企业的账簿；（5）异议权，这是对分别执行方式下的各合伙人而言的，合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其它合伙人执行的事务提出异议；提出异议时，应暂停该项事务的执行；如果发生争议，可由全体合伙人共同决定；（6）撤销权，在委托执行和分别执行方式下，被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其它合伙人可以决定撤销该委托。2.义务在执行合伙企业事务中，视不同情况，合伙人分别负有以下有关义务：（1）受托执行合伙企业事务的合伙人，应当依照约定向不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况；（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；（3）合伙人不得同本企业进行交易，但合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意者除外；（4）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。另外，执行事务的合伙人应代表企业履行法律赋予合伙企业的下列义务：a.合伙企业从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守职业道德；b.合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度；c.合伙企业应当依法履行纳税义务。（四）合伙企业的损益分配及决议办法合伙企业的利润和亏损，应由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担，但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，也不得约定由部分合伙人承担全部亏损；合伙协议未约定利润分配和分担比例的，应由各合伙人平均分配和分担。合伙企业存续期间，合伙人依照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营规模或者弥补亏损。合伙企业年度的或者一定时期的利润分配或者亏损分担的具体方案，由全体合伙人协商决定或者按照合伙协议约定的办法决定。合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除法律另有规定或者合伙协议另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决方法。[案例]某合伙企业欠甲借款2万元，同时合伙人乙欠甲借款1万元。某日，甲向该合伙企业购买货物一批，应付货款1万元。甲的这一付款义务，可因下列哪些原因而消灭？A.甲向该企业支付1万元；B.甲以对该企业享有的2万元债权的一半相抵销；C.乙向该企业支付1万元，同时了结乙对甲的债务；D.甲以对乙的债权与该付款义务相抵销五、合伙的外部关系（一）对外代表权的限制与第三人的关系合伙事务的执行无论采取哪种方式，执行人的对外代表权都有一定的限制。但是，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表权的限制，不得对抗不知情的善意第三人。（二）债务清偿与第三人的关系1.合伙企业的债务清偿关系处理合伙企业的债务清偿关系，应遵守以下规则：（1）合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清偿到期债务的，对其不能清偿的部分债务，各合伙人应当承担无限连带责任。（2）各合伙人承担无限清偿责任时，原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例；但依照连带责任原则，债权人可以不按该比例，而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权，而合伙人均无权对其抗辩。（3）合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的，对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分，有权向其它合伙人追偿。[案例]某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A、B、C、D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。2.合伙人的债务清偿关系处理合伙人的债务清偿关系，应遵守以下规则：（1）在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。（2）合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。（3）合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。例如：假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间。若A对E负有已到期的、以其个人财产未能清偿的债务70万元；同时，E对该合伙企业负债50万元。E依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙企业所负的50万元债务；E在对A行使债权时，应先就属于A的20万元留存收益受偿，其余债务可通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿40万元，而另外10万元债务则不能从其它合伙财产中受偿，也不能追究其它合伙人的连带责任。而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份额后，A当然退伙，且E并不自然取得A的合伙人资格和代位行使A的权利。[案例]几个人合伙干图书批发生意，其中一人在外欠债，其对债主说：“下年用图书批发的盈利还债”。但下年图书批发亏损，合伙解散。此人的债权人请求法院保全合伙企业的财产，要求拍卖还债。问：法院能否支持？六、合伙企业的解散和清算（一）合伙企业解散的法定原因合伙企业有下列情形之一时，应当解散：1.合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的；2.合伙协议约定的法定事由出现；3.全体合伙人决定解散；4.合伙人已不具备法定人数；5.合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；6.依法被吊销营业执照；7.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其它原因。（二）合伙企业的清算合伙企业解散后应当按下列规定进行清算：1.合伙企业进行清算，应当通知和公告债权人。2.合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人担任清算人；15日内未能确定清算人的，合伙人或者其它利害关系人可以请求人民法院指定清算人。3.清算人在清算期间执行下列事务：（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和损益表；（2）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；（3）清缴所欠税款；（4）清理债权、债务；（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（6）代表企业参与民事诉讼活动。4.合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务；（4）返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，合伙人按照约定或者法定的损益分配比例进行分配；合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，由合伙人依法承担无限连带责任。合伙企业存续期间的债务在清算时未能清偿的，在合伙企业解散后，原合伙人仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。[练习]谭某、杨某、李某于1997年9月1日，分别出资5000元，10000元和15000元，设立合伙企业通达商社，约定按出资比例分担亏损．1997年10月，三人共分约6000元．3月后三人发生矛盾，杨某要退出合伙企业，抽走了自己的10000元资金。谭、李二人经清账目，发现此时已亏损3000元。到1998年4月份共亏损5000元，谭、李二人宣告合伙企业解散，二人分别得到4000元和2000元的商品，对债务未做处理．合伙企业的债权人A公司得知合伙企业已解散的消息，便找杨某索取5000元债款，杨说早已退出合伙企业，对债务不承担责任．A公司又找到谭某，谭说我们是按比例分担债务的，反正我仅占1／6股，我只负责赔偿800元。A公司又找到李某，李认为还债三个人都有份，他们不还，我也不还，要还，我也只抵押我的货物。A公司只好向法院起诉。试问：(1)合伙人退出合伙企业应遵守何种规定?(2)杨某的想法对吗?为什么?(3)谭某、李某的想法对吗?为什么?(4)通达商社的债务应如何处理?(5)A公司可如何追偿其债务?第三节公司法一、公司的概念与法律特征（一）概念公司是目前世界上普遍存在的一种企业组织形式,各国一般均以民商法予以规制。但是，在法律上，关于“公司”一词的含义，不同国家因所属法系不同而有不同表述。大陆法系中，公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。英美法系中的公司并非仅指以营利为目的的公司，以营利为目的的公司是商业公司，而非营利性的公司则相当于大陆法中非营利的社团法人。如英国的《伯尔门公司法》一书中说：“公司是依公司法的规定而设立的经济组织体”。《美国标准公司法》给公司下的定义则是：“公司是指受本法令管辖之营利公司。”我国公司法第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”；“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。”（二）公司具有以下法律特征（1）公司是法人，具有独立性。（2）公司是社团法人，具有集合性。（3）公司是企业，具有营利性。（4）公司是依照专门法律设立的，具有合法性。二、公司的分类（一）公司的法律分类1.依股东所负责任的不同，一般将公司分为五种。2.按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分。3.按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。4.按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司。5.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司。（二）公司的学理分类1.按公司的信用基础的不同，分为资合公司、人合公司、人合兼资合公司（1）资合公司是指以资本的结合作为公司信用基础的公司。这种公司在市场交往中，是以资本的实力取信于人，使他人相信其具有足够的交易能力和偿债能力，而愿意与之发生经济往来；至于股东个人是否有能力或信誉，他人可以不必过问。因此，资合公司通常具有比较健全的制度，依赖制度化的管理，有较强的独立性，其经营和公司的存续与个别股东没有直接联系，因而也是现代典型的公司法人形式。资合公司以制度化的股份公司为典型，有限公司也可能在一定程度上具有资合公司的特点。在我国《公司法》中，对股份公司和有限公司均有最低注册资本、设立时验资和法定公积金等一系列规定，目的就是为了维持其资信基础。（2）人合公司这是指以股东的能力、财力、声望和信誉等作为公司信用基础的公司。人合公司在市场交往中，不以资本为信用的基础，法律上也不强调公司的最低资本额；在公司内部，股东加入公司，可以用劳务、信用和其它权利入股，企业的所有权和经营权一般也不分离。所以，他人与人合公司交往，必然依赖于股东个人的信用。人合公司的人格与其股东的人格没有完全分离，是一种较低级的公司，其典型形式为无限公司。（3）人合兼资合的公司是指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型形式为两合公司和股份两合公司。在这两种公司中，有限责任股东的出资或股本为公司提供了较稳定的资本，无限责任股东则以其能力和信用从事经营活动，从而将资本信用和入的信用结合在一起。一般认为，现代的有限公司作为法人，应属于资合公司的范畴，而这种公司、尤其是家族性或规模较小的有限公司，也兼有人合甚至完全属于人合的性质。一般而盲，有限公司除了股东可以依法承担有限责任外，其余在公司的经营依赖股东间的相互信任关系、所有权与经营权一般不分离、公司资本或出资的流动性较小、小的有限公司在对外交往尤其在获得银行贷款时要靠股东个人的信用等方面，与合伙和无限公司很相像。在允许自然人一人设立有限公司的国家或地区，其人合性质就更为显著。2.依股东所负责任的不同，一般将公司分为以下五种（1）无限责任公司。简称无限公司，它是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，公司的债权人可以通过公司对公司的全体股东或任何一个股东要求清偿债务。而股东不论出资多少都对公司债务负无限清偿责任。（2）有限责任公司。简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。是现代公司的一种基本形式。（3）两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。这种公司的股东中必须依约至少有一人承担无限责任，同时也必须至少有一人承担有限责任。（4）股份有限公司。简称股份公司。是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所有股份对公司债务承担责任的公司。（5）股份两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担股份有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处主要是，股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份，而且是用发行股票的方式筹集而来的。3.按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分（1）普通有限公司的股东对公司的债务以其所认占的股份为限承担责任；如果认占的股款业已缴足，则不再承担其它财产责任。（2）保证有限公司的股东则应在公司歇业时负责依其所保证的金额向公司出资，以清偿公司债务；但超出保证金额的，则不再承担其它财产责任。保证有限公司又有两种形态：一种为股本保证的有限责任公司，其股东在公司成立时或其后应按其所认占的股份承担向公司缴足股款的义务；在公司歇业时应首先缴清尚未缴足的股款，然后再按所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。另一种为无股本保证的有限公司，公司既不存在股本，其股东也不需认股和缴付股款，惟在公司歇业时依所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。无股本保证的有限公司主要适用于开展慈善活动、组织俱乐部等非营利性事业。4.按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。（1）公开招股公司(英：Publiccompany；美：Publiccorporation)又称上市公司或股份上市公司或公公司。该种公司必须在公司名称中标明上市有限公司字样或以P．L.C．结尾；必须经过注册登；必须有最低限度的发行资本(英国为5万英镑)且应缴清一定比例以上的股金。（2）非公开招股公司(英：Privatecompany；美：Closecorporation)又称私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：①限制股东转让股份；②股东人数有最低和最高的双重限制；③禁止向公众募集股份和债款5.按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司跨国公司，又称“多国公司”、“国际性公司”、“全球性公司”等，是指以一个或几个国家为基地或母国，制订并服从统一的经营方针或战略，在两个或两个以上的国家设有分支机构、子公司或附属公司的企业或企业集团。6.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司（1）母公司和子公司这是《公司法》涉及的按公司外部组织关系——控制、依附关系的分类。在不同公司之间的控制与被控制、依附与被依附的关系中，处于控制和被依附地位的公司是母公司，处于被控制和依附地位的则是子公司。母公司或控制公司与子公司或附属公司之间虽然有控制与被控制的组织关系，但依国际惯例和我国的《公司法》，它们在参与外部的交易和管理关系时，都具有法人资格。《公司法》第13条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格”。所以，子公司有独立的名称、章程和组织机构，有法定的资本，可以自己的名义对外交往，并以公司的资产对公司债务承担有限责任。子公司再设立或控制的更低层次的公司相对于母公司来说，则为孙公司、曾孙公司等。所以，更准确地说，母公司和子公司的关系应为“控制公司”和“附属(或‘从属’)公司”的关系。母公司或控制公司为于公司或附属公司规定经营方针，甚至对其具体的经营和交易活动作出指示，子公司或附属公司鉴于其组织上的隶属关系必须遵守或服从。母公司或控制公司控制其子公司或附属公司，可以采取独资设立、全资控股、控制多数股份、掌握实际得以控制子公司或附属公司的股份等方法。对于股份公司来说，视其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半数、甚至只有5％—lO％的股份，即可对其加以控制。在实践中，企业集团中的上级公司与下级公司、跨国公司与其设立在世界各地的公司、控股公司与被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者说控制公司与附属公司的关系。母公司或控制公司与控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只说明公司间的组织关系，而不反映公司的经营性质；控股公司的概念则着重反映公司的性质和目的是控股、而非从事或主要不是从事具体的业务活动，有时也在“控股的公司”的意义上使用这一概念。所以，控股公司应属于母公司或控制公司的范畴。母子公司涉及更大的关联企业概念。同属于一个母公司的各个层次的公司与母公司之间及其相互之间，或者连锁控制的若干公司之间，都属于关联企业的范畴。由于母公司、子公司和关联企业都是法人，为了防止这些公司利用其法人资格，相互勾结从事不当交易、不当经营行为或不当输送利益，损害他人利益及社会经济秩序，法律上须对其相互间的关系加以控制和调整，即形成有关关联企业暨关联交易制度。（2）总公司和分公司这是从公司内部组织关系——管辖、隶属关系上进行划分，分“公司”其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司。《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人贤格，其民事责任由公司承担。”总公司又称“本公司”，是相对于其分支机构而言，有权管辖公司的全部内部组织如各个分部门、分公司、科室、工厂、门市部等的总机构。分公司也需依法设立及登记，但其作为公司的一种分支机构，不具有法人资格，设立比较方便，程序简单。其特征是：第一，分公司没有独立的名称，须以总公司的名义进行活动；第二，分公司没有自己的章程和独立于总公司的组织机构，它代表或代理总公司在一定的范围内开展活动；第三，分公司没有独立的财产，其从事活动的财产是由总公司拨付的，依法列入总公司的资产负债表；第四，分公司在经营活动中产生的债权债务关系由总公司承担，并由总公司以其全部财产对该债务负清偿责任。分公司的这些特点，使之可以依托总公司的实力和信用进行活动，从而易于获得交易相对人和社会的信任。银行和保险公司等社会对其信用度要求较高的企业，通常即采取设立分公司、而非设立于公司的方式来拓展业务和活动空间。第四节有限责任公司和股份有限公司一、公司的设立（一）公司设立的立法原则自由主义、特许主义、核准主义、准则主义。我国实行准则与核准相结合的原则（二）有限责任公司的设立1.限责任公司的概念与特征有限责任公司简称“有限公司”，是指由法定数目股东共同出资组成的，股东以其出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。有限责任公司的主要法律特征是：（1）股东人数既有最低限，又有最高限，我国公司法要求一般为两人以上50人以下；（2）股东仅以其出资额为限对公司负责，即股东的出资额就是股东为公司经营失败而承担责任的界限，股东无义务在其出资额以外承担公司债务；（3）股东之间联系密切，股东向股东之外的人转让其出资受法律及公司章程的限制，因此，在学理上往往认为该类公司具有“资合兼人合”的性质；（4）公司行为具有非公开性，即不能向社会募集自有资本，不能发行股票，其财务和经营状况也不必对外界公开，因而属于“封闭式”公司。[提问]假设你是一名投资者，现在想成立一个有限责任公司，你认为你应该做好哪些方面的准备？2.有限责任公司的设立条件A.股东符合法定人数。有限责任公司应由50个以下股东共同出资设立，即股东人数不得超过50人。但国有独资的有限责任公司（即“国有独资公司”）例外，其股东人数可以仅为一人。一般有限责任公司的股东可以为法人，也可以为自然人，还可以是国家授权投资的机构和国家授权的部门；但国有独资公司的唯一股东则只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门。B.有符合公司章程的股东出资额。法律、行政法规另行规定的除外。C.股东共同制定公司章程。公司章程是关于公司内部组织及其活动的基本准则，对公司股东、董事、监事、经理具有约束力。制定公司章程既为公司内部经营管理所必虚，也为外界了解公司的重要途径和有关国家机关监督、管理公司的重要依据，因而为公司所必备。D.有公司名称，建