【民法典时代公平责任适用的限制与扩张探究8100字（论文）】

民法典时代公平责任适用的限制与扩张研究张春磊摘要：公平责任制度的内涵是，在特殊情况下要求无过错行为人合理分担被害人的损失，从而实现社会公平正义。然而在司法实践中，法官滥用公平责任制度裁判案件。为此，《民法典》对相关法条进行了一定程度的调整。但是由于对公平责任的属性即公平责任是否为一项与过错责任、严格责任并列的一项归责原则即公平责任是否为一项与过错责任、严格责任并列的一项归责原则关键词：公平责任；公平原则；适用范围；归责原则目录TOC\o"1-2"\h\z\u引言 1一、问题的提出 1（一）前民法典时代过分扩张公平责任的适用范围 1（二）《民法典》对公平责任适用范围的过度限制 3（三）合理控制公平责任范围的对策 3二、明确公平责任的属性、体系定位、适用前提 5（一）公平责任属性的认定 5（二）明晰公平责任的体系定位 7（三）完善公平责任的适用前提 8三、运用多种法律技术手段合理控制公平责任适用范围 9（一）对“法律规定”进行扩张解释 9（二）运用类推解释填补法律漏洞 9（三）出台司法解释 10（四）完善相关社会保障制度 10参考文献 12引言公平责任起源于《普鲁士民法典》，是由公平原则延展出的一项制度。自然法的观点认为：“当富裕的精神病人给穷人造成了极大损失时，出于公平考虑，不能仅仅因为精神病这一因素而免除富人的全部责任[1]。”我国1986年颁布的《民法通则》作了相应规范《中华人民共和国民法通则》第132条：《中华人民共和国民法通则》第132条：当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。2009年颁布的《侵权责任法》继承了公平责任制度《中华人民共和国侵权责任法》第24条《中华人民共和国侵权责任法》第24条：受害人和行为人对损害的发生损害都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。如发生在河南省郑州市“电梯劝阻吸烟猝死案”，一审法院即适用公平责任判决劝阻吸烟者杨某分担损失，再比如2007年影响深远的南京“彭宇案”。针对这一问题，《民法典》《中华人民共和国民法典》第1186条：受害人和行为人对损害发生没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。《中华人民共和国民法典》第1186条：受害人和行为人对损害发生没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。《民法典》将《侵权责任法》第24条中的“根据实际情况”修改为“依照法律的规定”。一、问题的提出（一）前民法典时代过分扩张公平责任的适用范围1.司法实践中适用“公平责任”的乱象公平责任的适用应当符合侵权责任的基本构成要件即侵权行为、损害结果和因果关系。即侵权行为、损害结果和因果关系。自《侵权责任法》生效以来，法官大量适用公平责任做出裁判，在网上便能搜索到近两万件的裁判文书。但这些案例中的绝大多数案件并不满足公平责任的适用前提，也不符合公平责任这项制度的设立初衷。2.公平责任的滥用主要体现在以下五方面（1）承担公平责任的主体被扩张根据法条表述，只有积极行为人才需要分担损失。而有些法官对消极行为人也适用公平责任，这明显是对适用主体的不当扩张。其次，关于受益人能否承担公平责任，在理论界尚未形成共识，实务界的操作更是五花八门。（2）不重视因果关系的证明大多数情况下，法官仅仅依据主观想法判断因果关系，这就导致了结论的不客观。更有甚者，即使明明无法通过客观方法证明因果关系，法官依旧会判决行为人承担公平责任。（3）在无过错责任场合适用公平责任无过错责任的成立无需考虑行为人是否有过错，一些案件中的行为人无过错，依照法律应当适用无过错责任，法官却错误地适用了公平责任常见于机动车交通事故责任、产品缺陷致人损害责任等案件类型。常见于机动车交通事故责任、产品缺陷致人损害责任等案件类型。（4）分担损失的标准不确定分担损失的标准未被法律明确规定，导致法官在案件处理中无章可循。其次，部分法官职业操守较低，为了完成工作业绩或出于其他不正当目的，未经过充分论证，便随意规定分担损失的数额。此外，针对同一案件，一二审的比例分配有时差异较大比如引发社会热议的“电梯劝烟猝死案”。比如引发社会热议的“电梯劝烟猝死案”。（5）扩张了分担损失的范围在一些适用公平责任的裁决中，精神损害被纳入分担损失的范围，这显然不合理。精神损害原本不应纳入公平责任范围，因为其属于主观情感层面，难以为外人所探及。此外，还有将间接经济损失、纯粹经济损失纳入分担损失范围的判例，这同样是不合理的。（二）《民法典》对公平责任适用范围的过度限制由于《侵权责任法》在总体上司法效果良好，因此本次《民法典·侵权责任篇》几乎原封不动地继承《侵权责任法》的体系、内容。但针对公平责任，《民法典》对一般条款进行了文字调整，但法条的原意却发生了翻天覆地的变化。《侵权责任法》第24条是一个授权条款，针对尚无具体规定的新型公平责任，法官有权依据该条的规定，根据损害结果的严重程度来分配双方应分担的损失。《民法典》对其进行修改，使得公平责任的适用情形变成了封闭式的列举，公平责任一般条款便丧失了授权性质，法官无法单独适用一般条款处理新型案件。在我国现行的侵权法中，针对非由行为人过错所引起的损害赔偿，由严格责任与公平责任调整。二者在《民法典》中一律采用“一般条款＋封闭列举”的立法例，其法律适用均以有法律明文规定为前提。对于那些新型的无过错侵权案件，即行为人无过错的情况下，没有相应的法条进行规范，法官难以裁判。这就与我国法治体系化建设的目标相违背。另外，由于其他法律条文的分散，哪些条文属于公平责任具体规定，尚无统一意见，与第1186条没有形成配套适用公平责任的体系，这会使得法官在判案时找不到法律依据。因此，越来越少的法官会选择适用公平责任裁判案件，公平责任制度也因此成为了“僵尸制度”，无法真正发挥应有的社会功能。（三）合理控制公平责任范围的对策1、明晰公平责任的属性自《民法通则》颁布以来，围绕公平责任制度引发的争议就在学术界持续展开，其中最主要的争议在于公平责任的属性，这一争议并未因《侵权责任法》、《民法典》对公平责任的规定而平息。对于公平责任属性的理解，不仅在我国争议不休，放眼世界，各国对公平责任的规定方式也是五花八门，最主流的是以下三种类型：其一，特殊侵权类型。在法律明文列举的情形中，将公平原则适用于特殊的侵权类型以减少赔偿责任，这是各国主要采取的类型。其二，减轻赔偿类型。在特殊情形下，根据公平责任可以减轻赔偿责任。其三，一般基础类型。公平责任一般条款具有普适性，法官可以单独适用该条款裁判案件，进而判决侵权人承担责任。我国对公平责任的属性存在两种主流观点：一种认为是归责原则。另一种认为是责任成立后的损失分担比如在“肖友曹诉鞠玉发交通事故纠纷案”中，法院在认定该案件属于过错责任的前提下，适用公平责任来确定双方的责任比例。比如在“肖友曹诉鞠玉发交通事故纠纷案”中，法院在认定该案件属于过错责任的前提下，适用公平责任来确定双方的责任比例。支持归责原则说的学者代表为王利明教授、徐爱国教授。认为：“公平责任是归责原则，兼具分配损失和认定责任构成的作用[2]。”因为“借助公平责任，可以用更显人情味的方式妥善解决无情的事故[3]”。但反对者代表为张新宝教授、郭明瑞教授、程啸教授、梁慧星教授。提出：“在各种案件中，依靠严格责任，解决非损害赔偿责任；依靠过错责任和严格责任，解决损害赔偿责任[4代表为王利明教授、徐爱国教授。代表为张新宝教授、郭明瑞教授、程啸教授、梁慧星教授。对公平责任属性的争论，直接影响公平责任的适用范围的宽窄：若承认公平责任的归责原则地位，则公平责任具有普遍的效力，适用范围广泛；若不承认公平责任的归责原则地位，而将其认定为特殊规定[5]，或“特别的归责事由”[6]，那么公平责任就不具有普遍效力，适用范围狭窄。因此为了将公平责任的适用控制在合理范围之内，必须厘清公平责任的法律属性。2、明确公平责任的体系定位在《民法通则》中，立法者将两种归责原则的一般条款规制于“民事责任”章，却将公平责任一般条款规制于“侵权民事责任”节。在《侵权责任法》中，立法者在规定了两种归责原则的一般条款后，相隔了16条法条，才规定了公平责任一般条款，其间包括责任范围、责任方式等的规定。在《民法典》中，立法者将两种归责原则的一般条款规制于“一般规定”章，却将公平责任一般条款规制于“损害赔偿”章。此外，《民法典》沿用《侵权责任法》中的表述，但是“分担损失”之表述一般是关于责任成立后的损失分担，因此公平责任一般条款被认定为损失分担规则的误解将进一步加深。其次，“由双方分担损失”这一表述并非一贯以来的做法，最初使用的表述是“分担民事责任”，而后在《侵权责任法》中，使用了“分担损失”的表述。部分学者给出的理由是:“其一，过错责任是侵权责任的首要承担方式，无过错的行为人原则上无需承担侵权责任，因此立法者在公平责任中使用了‘分担损失’的说法。其二，若告知行为人将要承担的是侵权责任，这显然是难以令其接受的[7]”。很显然，该解读的说服力不强。从这几点可以看出，在我国现有法律体系中，关于公平责任的体系定位混乱。因此，若要明晰公平责任的体系定位，需要改变公平责任一般条款在侵权责任篇中的位置，并对该条文的个别用词加以修改。3、规范公平责任的适用前提本文着重论证公平责任是独立的归责原则，但当公平责任真正地被确立为一项归责原则后，法官可以运用公平责任一般条款裁判案件，这再一次给了法官较大的自由裁量权，似乎公平责任在司法实践中又将重蹈“滥用”的老路。因此必须对公平责任的构成要件和适用前提做出完善的规定。只有在满足种种条件时，法官才被允许适用公平责任一般条款，而非将其作为和稀泥的万金油。4、活化《民法典》中公平责任一般条款《民法典》的修改，僵化了公平责任一般条款。需要通过多种法律手段，如立法解释、司法解释、类推适用等，使被僵化的公平责任一般条款恢复活力。二、明确公平责任的属性、体系定位、适用前提（一）公平责任属性的认定1.历史解释我国成立初期，受意识形态和国际政治的影响，从苏联移植大量现代化法律，《民法通则》借鉴的便是1922年苏俄民法典。《民法通则》正式建立了公平责任制度，其适用范围与苏俄民法典几乎相同，由此也可推测出苏俄民法典是我国的公平责任制度的起源。所以，我国最初对公平责任的属性定位应同于苏俄民法典，属于归责原则。2.填补过错责任和无过错责任的漏洞过错责任与严格责任是否覆盖了所有的侵权责任类型呢？从形式上来看，根据有无过错为分类标准，这两种归责原则覆盖了全部的侵权责任类型。然而经过深入的研究便能察觉其中的异常。过错责任意味着“有过错就要承担责任”，也意味着“没有过错就无需要承担责任”。而严格责任实际上是不把“行为人有无过错”作为归责条件。因此，过错责任与严格责任并非完全对应关系，即现实生活中存在着一些侵权责任类型，无法被过错责任、严格责任这一规则体系所包含。正如国外法学家所解释的那样：“由于不能归纳出极具说服力的区分标准，所以过错责任和严格责任不是完全对立的，因此需要在二者之外加入弹性的制度，使侵权责任体系保持开放空间”[8]。显然立法者也有所认识，所以确立了公平责任制度，就是要解决那些虽然不构成过错责任和严格责任，但是让受害人自担损失有失公平的案件。因此，即使在我国法学界中取消公平责任制度的声音不断增强，《民法典》最终还是决定保留这一制度，仅仅是修改了条文的部分内容。保留公平责任制度既在于其存在的合理，也在于其逻辑上的严谨。3.体系化要求维持开放性“体系性工作是永恒的，必须清醒地认识到，不存在一种可以归纳全部情况的体系，同样的，法学体系也不可能包含所有情况。因此一定要保留法学体系的开放性，而不能将其构造成一个已经到达尽头的、封闭的体系[9]。”公平责任的归责基础薄弱，大部分的学说都无法证明公平责任归责基础的正当性，只有公平说才能勉强予以证明。依逻辑法则，“较低”概念的内涵较为丰富、外延较小，拥有较窄的适用领域；“较高”概念内涵较为单一、外延较广，拥有更为宽泛的适用领域。针对行为人无过错的侵权类型：严格责任因其归责基础深厚，“内涵”更加丰富，类似于前述“较低”概念，适用范围狭窄、类型化程度较高，难以吸纳新型侵权类型；相反，公平责任因其归责基础薄弱，未形成稳固的价值体系，类似于前述“较高”概念，适用对象开放且类型化程度不高，能够结合具体情事发展出各种新型公平责任。此外，用以分担风险的相关制度尚未健全，因此要更加注重非过错侵权责任体系的对外开放包容性，发挥分担社会风险的功能。鉴此，为保持体系的开放包容性，在侵权法归责体系中加入公平责任制度是必要的，这能够有效缓解法律与现实间的矛盾关系。（二）明晰公平责任的体系定位在目前的《民法典》语境下，一旦出现新型公平责任案件，将会让法官陷入窘境：首先，公平责任一般条款不具有授权性，法官无法依据此裁判案件；其次，由于公平原则作为一项基本原则，要保持其谦抑性，一般不直接作为裁判案件的法律依据。因此，应当活化公平责任一般条款，使其能直接适用于新型公平责任案件。1.调整公平责任一般条款的位置将公平责任一般条款设立于过错责任、无过错责任一般条款之后，从而明确三归责原则体系。2.将“依照法律的规定”修改为“根据实际情况”将公平责任一般条款确立为授权条款，使公平责任制度保持开放性，为法官处理新型公平责任案件提供法律依据，进而推进侵权责任制度的体系化建设。3.将“分担损失”修改为“分担民事责任”一旦行为人被判决“分担损失”，行为人就必须在规定期限内履行判决，否则仍会被强制执行。而在平常人看来，行为人不单纯是对受害人道义上的帮助，更主要是在承担侵权责任。所以，采用“分担损失”的表述意义有限。而采用“分担民事责任”的表述，更能凸显公平责任是一种侵权责任的性质，更能明确公平责任的体系定位。（三）完善公平责任的适用前提涉及到已作规定的各种公平责任类型，就按照相应的法律规定进行适用。而本文旨在解决的，是针对那些尚未被法律明确化的新型公平责任类型，如何确定其适用前提。不同的公平责任类型有其各自的特征，在适用上也有特殊规则，但基于相同的规范目的，所有的新型公平责任都必须满足以下前提：1.符合公平责任的所有构成要件公平责任作为一种侵权责任，其成立当然要满足侵权责任的基本构成即符合三大构成要件：加害行为、即符合三大构成要件：加害行为、损害结果和因果关系。2.责任主体仅限于积极行为人对于以消极不作为行使实施侵权的行为人而言，倘若可以证明自己已经尽到了合理义务，即主观上无过错，就不能要求其承担公平责任，否则会导致不公。因此分担损失的主体应限于积极行为人。3.可分担的损失限于直接经济损失与社会保障制度具有共同目的，公平责任是属于私法领域的损失分担规则，因此不能要求侵权人承担过重的责任。与另外两项归责原则不同，公平责任属于不完全赔偿责任，行为人分担损失的范围相比之下应当适当缩小，应限定于受害人的直接经济损失，而不能包含其他的损失。4.符合社会大众对于公平的判断公平责任的归责基础主要为公平原则，而判断一件事情是否公平，取决于全社会自古至今形成的道德价值观念，法律主要是将道德的判断以成文法的形式固定下来，而很少会主动创造公平评判标准。因此，判断一起案件中由无过错行为人分担损失是否公平，大多数情况下根本不需要运用法律规定，而仅凭一般理性人的公平正义感、道德直觉或朴素法情感便能判别，这便可以充分发挥人民陪审员制度的价值与功能。5.受害人所受损害不属于一般社会生活风险若受害人所受损害属于一般社会生活风险，加害人无需因此承担责任如《民法典》第1176条第1款规定，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。”。如果一旦行为人要对一般社会生活风险引起的损害承担赔偿责任，则生存于社会中的每位公民便要提心吊胆、小心翼翼地行动，这将严重侵犯公民的行动自由，也会阻碍社会的进步发展。如《民法典》第1176条第1款规定，“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任。”6.无法适用其他风险分担制度公平责任、责任保险、社会保障等制度具有相同的目的，即分担损失，在一定程度上矫正不公，因此“必须处理好这三种制度之间的关系，形成一个严密的体系，得以更周全地保障受害人[10]”。若受害人所受损害可以通过其他风险分担制度进行弥补，则应优先适用这些非侵权责任法律制度，只有在特别情形中公平责任才补充适用。比如在交通事故责任中，当受害人通过交强险和第三者责任险便可弥补损失时，则无需适用公平责任。但是，当责任保险无法填补受害人遭受的所有损失，且无法求助于社会保障等制度时，便可以适用公平责任要求行为人予以赔偿。三、运用多种法律技术手段合理控制公平责任适用范围（一）对“法律规定”进行扩张解释对《民法典》第1186条中“法律”一词的理解，有不同的观点。以王泽鉴先生为代表的部分学者认为：此处所称的“法律”应从广义解释指中国法律的整体，即国家机关以强制力保证实施的、具有普遍约束力的行为规范的总和。，而非仅包括狭义的法律[11]。而以程啸先生为代表的部分学者认为：此处所称的“法律”仅指狭义的法律[12]指中国法律的整体，即国家机关以强制力保证实施的、具有普遍约束力的行为规范的总和。（二）运用类推解释填补法律漏洞如前所述，《民法典》将公平责任的适用前提予以限定，这意味着法官若要适用公平责任裁判案件就必须要有法律的明文规定。当出现了新型公平责任类型，但由于现行法律尚未对其做出规定，于是便产生了法律漏洞，具体而言为自始漏洞，也称为明知漏洞。针对这类的法律漏洞，一般是采取类推适用的办法进行填补，或者也可以采用回归原则的方法进行填补，取向于法律规定与事物的本质[13]。这种“同类案件同类处理”的处理思路，正好契合了公平责任的核心内涵“公平”的要求。更进一步讲，应采用目的性扩张的技术手段，处理那些尚无法律规定但是符合公平责任目的的案件。通过对法律未涵盖的事实适用该规范，避免其无法得到法律正当化的评价，从而实现法律规范的目的[14]。在司法实践中，法官若采用这一方法，在裁判中适用公平责任一般条款时，则必须详细论证案件类推适用的可行性和必要性，这既能保障法官享有适度的自由裁量权，也能防止权力的滥用。（三）出台司法解释经过长期的司法实践，最高人民法院可以总结归纳常见的新型公平责任类型，通过司法解释将其固定下来，及时充实新型公平责任类型。法官再遇到此类案件时，不再需要依据漏洞填补规则进行裁判，也无需详细论证适用公平责任一般条款进行案件裁判的必要性和可行性，从而提高司法效率。同时，司法解释的出台，统一了全国针对该类案件的司法裁判标准，避免了同案不同判的尴尬，彰显了公平责任中“公平”的内涵。（四）完善相关社会保障制度不同于另外两种归责原则，公平责任的合理性不在于其本身的可归责性，而在于分担受害人遭受的损失。毫无疑问，三种责任制度都具有救济功能，但公平责任所具有的救济功能更具有社会保障性质，公平责任制度和社会保障制度，从公法和私法两个领域共同构建社会救济体系。但是长期以