民事诉讼法与仲裁制度分类模拟题51

民事诉讼法与仲裁制度分类模拟题51案例分析题陈某，多年前在印度尼西亚谋生并有所积蓄。他在当地结婚后，生有二子一女。后陈某年迈，携二儿子、女儿和妻子（江南博哥）回国定居。大儿子仍留在印度尼西亚，一笔存款也存在印尼银行，另外在印尼还有5间住房。大儿子已经获得印尼国籍。陈某回国后，在国内购买了两栋房屋并有若干存款。后其妻子去世，女儿与李某结婚，生有一子李小小，一家三口长期与陈某住在一处，对陈某尽了赡养义务。后因车祸陈某之女去世。陈某年迈病故，其女婿李某、小儿子以及外孙李小小因遗产继承发生纠纷，诉至法院。请回答以下问题：1.

关于陈某在国内的财产，应适用哪国的法律进行继承?正确答案：关于陈某在国内的存款，应适用被继承人住所地的法律，即中国法。而陈某在国内的不动产，应适用不动产所在地的法律，也是中国法。

2.

关于陈某在印尼的财产，应适用哪国的法律进行继承?正确答案：关于在印尼的财产，存款应适用被继承人住所地法律即中国法，继承在印尼的房屋应适用房屋所在地即印尼的法律。

3.

外孙李小小有没有继承权?正确答案：外孙李小小有继承权。其代位继承其母亲应当继承的部分。

4.

假设李某向法院起诉，而陈某的小儿子向仲裁机构提起仲裁，则仲裁机构如何处理?正确答案：仲裁机构应当不予受理。因为继承案件不属于仲裁的受案范围，当事人不能申请仲裁。[考点]民事诉讼的适用

王林与刘平打架斗殴导致王林受伤，王林起诉到人民法院要求赔偿经济损失。人民法院开庭审理此案，在法庭辩论阶段，王林向人民法院提交书面申请，要求审判员朱华回避。理由是朱华是刘平的学生，学生当然会作出有利于老师的判决。经了解，刘平曾是某中学的教师，朱华是该中学的毕业生，但朱华进该校时，刘平已经由于打架斗殴被开除公职，朱华与刘平并不认识。于是该法院院长作出决定，驳回王林的申请。王林不服，要求复议一次。法院经复议，在第3天作出复议决定，维持驳回王林回避申请的决定，并通知王林。问：5.

法院能否驳回王林的回避申请?为什么?正确答案：法院驳回王林的回避申请正确。按照《民事诉讼法》第44条规定，刘平与朱华之间不存在利害关系，也不存在其他可能影响案件公正审理的关系，王林的回避申请并无法律依据。

6.

原告在法庭辩论时申请回避是否恰当?正确答案：本案中原告在法庭辩论阶段申请回避是恰当的。我国《民事诉讼法》第45条规定，回避必须在案件开始审理时或在法庭辩论终结前提出，都必须说明理由。本案中，原告是在法庭辩论终结前提出的回避申请，并阐述了理由，因而是恰当的。

7.

由该院院长作出回避的决定是否恰当?正确答案：院长作出回避的决定是恰当的。《民事诉讼法》第46条规定回避的批准手续为：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

8.

在院长作出是否回避的决定前，朱华应否停止参加本案的审理?正确答案：朱华应暂停参与本案的审理工作，但案件需要采取紧急措施的除外。《民事诉讼法》第45条第2款规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”

9.

本案中法院的复议时间是否恰当?在复议期间，朱华能否继续参加本案的审理?正确答案：复议时间恰当，复议期间，朱华应继续参加审理。《民事诉讼法》第47条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”[考点]回避制度

2009年8月，隶属于同一个省的A市甲区的百货公司与B市乙区的冰箱厂签订了一份购销合同。合同约定，冰箱厂卖给百货公司冰箱4000台，于1年内分四批，在每季度第1个月的10日内向百货公司提供冰箱1000台，交货地为冰箱厂在B市丙区的仓库，每次供货后7日内百货公司应当支付货款，任何一方违反合同，应向对方支付标的总额4%的违约金；此外还约定，在合同履行过程中，如果发生纠纷，双方应当友好协商解决，协商不成，由原告住所地和合同履行地人民法院管辖。合同签订后，双方即按照合同约定履行义务，第2批义务履行后，因制造冰箱的原材料价格大幅度上升，如果再按原合同定价履行合同，必然导致冰箱厂亏损，冰箱厂提出应当根据市场情况提高冰箱定价，百货公司认为这属于经营风险，不同意提价，于是冰箱厂停止履行合同。2010年5月12日，百货公司向合同履行地的B市丙区人民法院起诉，要求冰箱厂继续履行合同并承担相应的违约责任。起诉后的第2天，即2010年5月13日，百货公司又按照合同中协议管辖的约定向A市甲区人民法院起诉，丙区法院与甲区法院同时于5月16日立案，并发生管辖权争议，于是甲区法院报请A市中级人民法院指定管辖权。

请问：10.

本案中的协议管辖约定是否有效?为什么?正确答案：本案中协议管辖约定有效，根据《民诉解释》第30条规定，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。显然，本案中双方当事人约定由原告住所地和合同履行地人民法院管辖，属于与争议有实际联系的地点的人民法院。

11.

对于该案件，哪个法院有管辖权?正确答案：根据第1小题的答案可知，双方当事人的协议管辖约定有效，原告可以向其中一个人民法院起诉。据此可以确定，A市的甲区人民法院以及B市的丙区人民法院具有本案管辖权。

12.

本案中A市甲区法院直接报请A市中级人民法院指定管辖的做法是否正确?为什么?正确答案：不正确。因为人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商无法解决的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

13.

假设本案双方当事人未对协议管辖作出约定，而是在发生纠纷后约定“在合同履行过程中产生的一切纠纷，协商不成的，由甲市仲裁委员会仲裁。”此时，百货公司是否可以向人民法院起诉?对于百货公司的起诉，人民法院应如何处理?正确答案：百货公司是可以起诉的，但是人民法院是否受理则需要在审查之后作出决定。《民事诉讼法》第119条规定了起诉的实质要件：起诉必须符合下列条件：……④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《民事诉讼法》第124条还规定：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……②依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；……据此，人民法院可以驳回起诉。

14.

假设本案双方当事人未对管辖事宜作出约定，而是在发生纠纷后约定“就冰箱厂停止供货一事，双方再行协商不成，应向甲市仲裁委员会仲裁。”此后，百货公司向甲市仲裁委员会申请仲裁，请求冰箱厂及时供货并按照合同约定支付违约金。仲裁委员会受理该争议案件，组成仲裁庭后，经审理裁决责令冰箱厂及时供货并向百货公司支付违约金。该裁决效力如何?如果冰箱厂对该裁决有意见，其可以行使何种权利?正确答案：该裁决对及时供货有效，对违约金裁决是无效的。如冰箱厂对该裁决有意见，可以依据《仲裁法》第58、59条的规定在6个月内对支付违约金的裁决行使撤销权。《仲裁法》第64条第1款规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。法院应当裁定中止执行。[考点]协议管辖；管辖权争议的解决；仲裁协议的效力；违约金

甲市A公司(需方)与乙市B公司(供方)签订一份销售合同，标的额400万人民币。合同约定的履行地为丙市某港口。此外，该合同还约定：“解决合同纠纷的方法及未尽事宜，由需方所在地有关部门处理。”后货物分别运抵丙市某港口及丁市某港口。由于货物缺损及质量等问题，A公司与B公司发生纠纷。A公司以B公司为被告首先起诉，甲市某区人民法院受理该案，后甲市中级人民法院又提审该案。此间，B公司也以A公司为被告诉诸丙市某区人民法院，后该院又将案件移送其上级人民法院。回答下列问题并简要说明理由：15.

本案应由何地人民法院行使管辖权?正确答案：根据《民事诉讼法》第23条的规定，合同纠纷由被告住所地人民法院或合同履行地人民法院管理，此外当事人也可以通过协议管辖的方式确定管辖法院。本案中，没有管辖协议，因此只能是被告住所地或合同履行地人民法院管辖。就合同履行地而言，合同中虽作了约定，但是由于可以在两者之间择一起诉，而且原告A公司先对B公司起诉，显然B公司为被告，因此本案应由B公司所在地的乙市人民法院管辖。

16.

甲市某区人民法院以协议管辖为由受理本案是否正确?正确答案：甲市某区人民法院不能以协议管辖为由受理本案。因为合同中虽有约定，但是解决合同纠纷的方法并非只有诉讼，还有仲裁或其他如调解等方式，该约定属于约定不明确，不能直接加以适用。

17.

甲市中级人民法院提审本案适当否?正确答案：甲市中级人民法院提审是有理由的。根据民事诉讼法的规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的案件。但是如果根据级别管辖的规定，标的额为400万，可能由中级人民法院管辖，则应适用移送管辖而不是管辖权转移。

18.

假设甲市某区人民法院尚未开庭审理本案，甲市中级人民法院提审后，B公司能否提出管辖异议?正确答案：甲市中院提审后，B公司能否提出管辖权异议应视此时是否已过答辩期而定，因为当事人提出异议应在提交答辩状期间进行，如果超过了期限，则无权再提出异议。

19.

假设B公司已向甲市某区人民法院提出了管辖异议，但在法院就有无管辖权问题作出裁定前，B公司的代理律师又去阅卷、办理委托手续和打听开庭日期，这是否视为B公司有应诉行为，并已放弃了异议，接受了管辖?正确答案：不能视为B公司有应诉行为，放弃了异议接受管辖。因为默示管辖的要件之一是不提出管辖权异议并进行应诉活动，而B公司已经明确提出管辖权异议。

20.

假设A公司也向丙市某区人民法院就级别管辖权提出了管辖异议，该区法院若认为该异议成立，可否作出裁定，将本案移送上级人民法院审理?正确答案：丙市某区人民法院有权作出裁定，将案件移送上级人民法院，因为移送管辖不限于同级人民法院之间，同样存在于上、下级法院之间。

21.

假设本案涉及有独立请求权第三人C公司，且甲市人民法院与丙市人民法院均依职权通知C公司参加诉讼。此时，C公司能否自行决定不参加上述诉讼，而是向丁市某人民法院提起诉讼?正确答案：C公司可以自行决定不参加诉讼，而向丁市某人民法院提出诉讼。有独立请求权第三人是以起诉方式参加已经开始的诉讼，同时，他可以选择与本诉不同的法院，作为原告提起的一个诉讼。

22.

假设甲市中级人民法院与乙市中级人民法院就本案的管辖权产生争议，在争议解决之前甲市中级人民法院即对本案作出判决，对此应当如何处理?正确答案：最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第4条规定，两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。[考点]合同纠纷的管辖；协议管辖；管辖权转移；管辖权异议；管辖权争议的解决；移送管辖；有独立请求权第三人

与明珠(男)于1990年结婚，二人均属再婚。王丹有一子，5岁，后取名王小兰；明珠有二女，分别为8岁、6岁，取名明富、明贵。王丹自明珠于8年前去世后，一直独自住在市河东区。2009年3月，王丹分别打电话，要求明富、明贵、王小兰每人每月付给她赡养费。但明富、明贵对其继母的要求置之不理。王小兰有心支付，但惧怕其妻刘晓琴，因此也未作答复。2010年1月，王丹在伤心无奈的情况下，将三个子女告上法院，要求三个子女支付赡养费。现明富住在河西区，明贵住在河南区，而王小兰则随其妻在外地工作多年，刚借调至河北区某机关工作1年，但户口尚未落户到本地。问题：23.

王丹可以向哪个法院起诉?为什么?正确答案：可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。依照民事诉讼地域管辖的一般规则，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因此，本案中，市河西区人民法院、河南区人民法院以及王小兰经常住所地的河北区人民法院均有管辖权。但这几个法院对年迈老人来说，打官司极为不便。依据《民诉解释》第9条规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。据此，河东区人民法院也有管辖权。因此，王丹可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。

24.

假设由于王小兰生活条件不如明富、明贵，而且王小兰是其亲生子女，故王丹想能否只向明富、明贵追索赡养费?为什么?正确答案：可以。王丹与明富、明责形成了有抚养关系的继子女关系，据此明富、明贵与王小兰形成了法定的赡养权利义务关系。同样，王小兰也有赡养之义务。实际上，王丹就有了针对明富、明责以及王小兰的三个给付请求权。在此基础上，王丹可以提起三个给付之诉，并且该诉的诉讼标的为同一种类，因此这属于普通共同诉讼而非必要共同诉讼。在普通共同诉讼中，法院可以不予合并而分开审理，当事人也可以要求分开审理。王丹仅向明富、明贵追索赡养费并无不合法之处。但明富、名贵只承担自己应承担那部分责任，对于王丹放弃的王小兰应支付的赡养费不能转嫁到明富、明责身上。

25.

诉讼过程中，王丹一时想不开，得了脑中风，导致偏瘫，又无力支付医疗费，请问该费用怎么办?为什么?正确答案：法院可以裁定先予执行。《民事诉讼法》第106条规定，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的，人民法院可以根据当事人的申请，裁定先予执行。裁定先予执行的条件即：①当事人之间权利义务关系明确；②不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；③被申请人有履行能力。王丹的情况完全符合上述情况，因此，根据原告的申请，人民法院应当裁定先予执行，要求三被告先付原告医疗费用。

26.

判决之后，明富、明贵、王小兰在3个月内均未向王丹支付赡养费，于是王丹向法院提出了强制执行申请。法院正在积极进行执行工作，然而5天后的一个晚上，王丹想喝水从床上拿放在桌上的暖瓶时一头栽到地上，导致脑出血死亡。请问法院如何处理其执行程序?为什么?正确答案：裁定终结执行。《民事诉讼法》第151条规定，追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的，人民法院裁定终结执行。本案中，权利人王丹死亡，执行赡养费已无任何意义，因此，法院应当终结执行。[考点]一般地域管辖；先予执行；终结执行

A地甲公司与B地乙公司签订一份书面购销合同，甲公司向乙公司购买冰箱200台，每台价格是1500元。双方约定由乙公司代办托运，甲公司在收到货物后的10日内付款，合同的违约金为合同价款的10%，并且约定了因合同发生纠纷由合同签订地C地的法院管辖。但是，在合同签订后，乙公司因为资金不足，发生生产困难，没有能够按照合同约定的时间交付货物。甲公司要求乙公司支付违约金，乙公司拒绝，双方发生争议，甲公司提起诉讼。问：27.

甲乙双方约定合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，该管辖协议是否有效?正确答案：该管辖协议有效，因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院，不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定，具备了管辖协议生效的条件。

28.

如果双方当事人约定C地为合同的履行地，并且约定合同履行地的法院为合同纠纷的管辖法院，请问此时就本案而言，C地的法院是否因此而取得管辖权?为什么?正确答案：此时C地的法院取得管辖权，因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定，而且也符合管辖协议的生效条件。

29.

本案件中，如果双方当事人没有约定管辖协议，那么，甲公司可以向哪个法院提起诉讼?正确答案：如果双方当事人没有约定管辖协议，那么根据《民事诉讼法》第23条的规定，因合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是，依据《民诉解释》第18条第3款规定，合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。本案件中的合同没有实际履行，如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地，则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼，也就是向B地的人民法院提起诉讼。

30.

如果双方当事人在合同中仅仅约定了合同的履行地为C地，并没有管辖协议，此时甲公司应当向哪个法院提起诉讼?正确答案：此时，甲公司应当向被告所在地B地的人民法院提起诉讼。理由同上题答案。

31.

如果双方当事人为了平等地保护双方的利益，在合同中约定因合同发生纠纷，当事人可以向原告住所地或者被告住所地的法院提起诉讼，那么，此时甲公司可以向哪个法院提起诉讼?正确答案：本案中协议管辖约定有效，根据《民诉解释》第30条规定，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。因此，甲公司可以向原告所在地或者被告所在地人民法院起诉。

32.

如果乙公司已经交付了货物，合同的实际履行地是D地，但是，甲公司没有能够按时支付价款，双方发生争议，乙公司提起诉讼，此时，乙公司向D地的法院提起了诉讼，甲公司应诉并进行了答辩，没有提出管辖权异议，此时D地的法院是否因此而享有管辖权?正确答案：此时D地的人民法院取得管辖权。虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院，但是原告没有向约定的管辖法院提起诉讼，被告在答辩期间没有提出管辖权异议，应当视为双方当事人放弃了管辖协议，按照法律关于法定管辖的规定，D地作为合同的实际履行地，D地的法院对案件具有管辖权。

33.

如果双方当事人在合同中并没有约定合同纠纷的管辖法院，而是在合同发生纠纷后，才书面约定了合同签订地的法院为合同纠纷的管辖法院，此时的管辖协议是否有效?正确答案：此时的管辖协议依然有效，因为管辖协议可以作为购销合同的一部分，也可以独立于购销合同。只要当事人双方书面约定，并且符合合同生效的一般要件，并且不违反法律关于协议管辖的禁止性规定，管辖协议就具有法律效力。[考点]协议管辖；购销合同管辖法院的确定

本题的关键就是有关合同纠纷的管辖法院问题，既涉及法定管辖，也涉及协议管辖，两者相互交错。我们考虑本题的时候，首先要理清合同纠纷的法定管辖法院是哪些法院，合同纠纷的协议管辖法院是哪些法院，管辖协议应当具备哪些条件才能够生效。

江小姐去某俱乐部玩卡丁车，露在头盔外面的头发被卷进了卡丁车的后轴里，经医院诊断：江小姐头皮、脊椎受伤，胸部以下失去知觉。江小姐诉诸法院，要求赔偿医疗费、康复费、残疾补偿费、精神补偿费等共计300多万元。问：34.

本案的诉讼标的是什么?正确答案：诉讼标的，是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。本案中诉讼标的，是玩卡丁车时受到伤害的江小姐与某俱乐部之间存在的侵权法律关系。

35.

本案的诉讼理由是什么?正确答案：诉的理由，是指当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的根据。本案原告的诉讼理由为原告玩卡丁车的事实根据、医院的诊断、医疗报销单据，及相应的法律规定。

36.

本案有无诉讼标的物?正确答案：本隶属人身伤害案件，无具体的诉讼标的物。诉的标的本质上是当事人之间发生争议的民事权利义务关系，而诉讼标的物则是民事权利义务关系所指向的对象。诉讼标的是任何一个诉都必须具备的，但诉讼标的物则未必每个诉都有。[考点]诉讼标的；诉讼标的物；诉讼理由

2006年2月，甲区新华实业有限公司建造新厂房需钢筋300吨，便与乙区宏大钢铁厂达成协议，由宏大钢铁厂组织供应。同年3月，宏大钢铁厂业务员赵某持盖有宏大钢铁厂公章的介绍信与丙县钢筋厂洽谈，双方口头言明，货到付款。1个月后，钢筋厂委托该县汽车队将300吨钢筋运到宏大钢铁厂，但汽车队将钢筋运到宏大钢铁厂后得知，宏大钢铁厂不久前已经被撤销。这时丁区建筑公司声称与钢筋厂有债务关系，戊区化肥厂声称与宏大钢铁厂有债务关系，而甲区新华实业有限公司认为钢筋是宏大钢铁厂为其提供的，于是汽车队将所运钢筋分送建筑公司、化肥厂和新华实业有限公司，三个单位各自接受了钢筋100吨。当钢筋厂向他们索取货款时，建筑公司、化肥厂和新华实业有限公司各持理由拒绝给付，钢筋厂无奈，于同年4月向法院提起诉讼。一审法院以建筑公司、化肥厂和新华实业有限公司为共同被告，汽车队为第三人，并指定审判员吕某为审判长独任审理此案。吕某未经双方当事人同意便进行了两次调解，但因双方争执较大，而未能达成协议。于是法院组成了合议庭，于5月2日开庭审理此案，判决建筑公司、化肥厂和新华实业有限公司及第三人分别承担民事责任。判决后，汽车队不服，以货已到位，不应由其承担责任为由提出上诉。二审法院组成合议庭对此案进行了全面审查，发现一审法院在认定钢筋价格上不符合国家标准，调查取证后，开庭审理此案，判决建筑公司、化肥厂和新华实业有限公司付给钢筋厂货款及承担诉讼费用。

请问：37.

哪些法院对此案有管辖权?为什么?正确答案：本案实际上一个侵权案件。《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”不难发现，甲区、乙区、丁区、戊区人民法院均属于侵权行为地或被告住所地法院，故有权管辖。

38.

如果汽车队发现宏大钢铁厂已被撤销，遂将钢筋卖给新华实业有限公司，此案当事人如何列明?正确答案：原告：钢筋厂；被告：汽车队；第三人：新华实业有限公司。

39.

如果新华实业有限公司在一审调解中提出，原告与本案审判人员是熟人，可能影响案件公正裁判，故不应由丁区法院受理，而应移送甲区法院审理，此异议能否成立?为什么?正确答案：此异议不能成立，原因有二。其一，此异议为管辖权异议。《民事诉讼法》第127条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……此时已经处于调解阶段，时间上已经晚于提交答辩状，不可提出异议。其二，此异议的理由不成立。新华实业有限公司认为原告与审判人员是熟人而主张移送管辖，理由不成立。《民事诉讼法》第44条第1款规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；②与本案有利害关系的；③与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。故，该公司仅可申请回避。

40.

如果钢筋厂诉宏大钢铁厂不履行合同，此诉如何进行?正确答案：如果宏大钢铁厂有权利义务承担人，通知其参与诉讼，如果没有则中止诉讼。

41.

如果建筑公司在一审调解中提出反诉，要求原告偿还建筑公司欠款并赔偿经济损失，此反诉能否成立?为什么?正确答案：反诉不成立。反诉请求要成立，既需要与本诉请求有一定的牵连关系，又需要一定的独立性。本案中建筑公司的请求与本诉并非基于同一法律关系或事实。

42.

如果汽车队不参与诉讼，法院如何处理?正确答案：经审查，如果不需要第三人承担责任，他可以不参与诉讼；如果需要承担责任，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。

43.

如果钢筋厂在二审程序中提出，赵某应追加为第三人，二审法院在程序上应如何处理?正确答案：《民诉解释》第327条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。据此，法院应当进行调解，调解不成则裁定撤销原判，发回重审。

44.

此案诉讼主体的诉讼行为有何不当，应当怎样做?正确答案：诉讼主体的诉讼行为不当有三种表现：第一、此案不应当独任审判，应当组成合议庭审理；第二、是否进行调解，不应由审判人员自行决定，而应依据《民诉解释》的相关规定，征求当事人的意见。若其同意，才进行调解。法院也不应当进行第二次调解，应以判决结案；第二审法院就上述案件不应作全面的审理，应当针对第三人上诉请求和有关事实、适用法律进行审查。[考点]侵权案件的管辖；当事人的确定；当事人权利义务的承担；反诉；缺席判决；第三人

李春与杜某系夫妻，二人同住甲市城关区无线电厂家属楼，但在老家乙市郊区有房6间，由其长子李明居住。2008年李春夫妇遇车祸双亡。老人的长女李梅已出嫁，住甲市。老人的次子李可(17岁)于2010年考上乙市的某大学，因该大学离李明住处近，李可便要求李明之妻张丽将父母的遗房腾出一间由自己住。张丽以“李明因犯罪已被判刑五年，不在家，自己不能做主；并且有4间房已出租给了方某、刘某，租期未满”为由不给腾房。为此发生纠纷，李可便向某法院起诉，要求分割父母的遗房。某法院受理案件后，在审理中发现除李明、李可二位继承人外，还有老人的长女李梅、次女李娜二位继承人。经法院通知，李梅明确表示放弃继承权，不参加诉讼；李娜则既不明确表示弃权，又不愿参加诉讼。在法院对案件第一次开庭审理后，案外人于某找到法院，说李明夫妻现住的6间房是1958年其与死者李春共同经商时共同出资购买的，自己有一半的产权，并向法院提交了购房时二人共同签名的房契。

问：45.

本案应由哪个法院管辖?说明理由。正确答案：本案应由甲市城关区人民法院或者乙市郊区的人民法院管辖受理。《民事诉讼法》第33条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：……(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。主要遗产涉及动产和不动产的，一般以不动产所在地为主要遗产所在地。

46.

请确定上述人员的诉讼地位，并说明理由。正确答案：李可处于原告地位，但其未满18周岁，为限制民事行为能力人，无诉讼行为能力，可由李梅、李娜中一人作为其代理人进行诉讼。根据《民事诉讼法》第57条的规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。因此李明、张丽夫妻处于被告地位。

依据《民诉解释》第74条的规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中长女李梅已放弃实体权利，故不再追加其为共同原告，但次女李娜仍应追加其为共同原告，其不参加诉讼，不影响案件审理和判决。

案外人于某为有独立请求权的诉讼第三人。方某、刘某为无独立请求权的诉讼第三人。根据《民事诉讼法》第56条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

刘某和王某达成书面的协议，约定刘某以一辆2000型桑塔纳换取王某面粉若干袋。刘某负责给该车安户和办理车牌车号，而且在使用中如果出现任何的非人为的故障，其责任由刘某承担。合同签订后，王某按照合同的约定将面粉交付了刘某。刘某在将该车交付王某办理相关的手续时发现该车系被盗车辆，该车被公安部门依法扣押。该汽车后来被李某认领。此时王某要求刘某返还其交付的面粉。但是，刘某说，该面粉已经被用于生产食品。于是王某要求刘某返还价款11万元。王某经过调查发现，该刘某已经丧失了清偿债务的能力，但是同时发现，刘某曾在一个月之前在朋友的儿子郑某的生日上送给郑某5万元人民币的生日礼物，而且半个月之前，刘某曾经将自己的一些价值6万元的物品以明显低于市场价格的价格卖给了陌生人何某。

问：47.

王某能否向认领汽车的李某主张的汽车的权利?为什么?正确答案：王某不能向认领汽车的李某主张所有权。首先，汽车的所有权的转移是需要履行相关的手续的，本案件中王某并没有完成相关的手续。其次，王某也不可能根据善意取得来主张权利，虽然王某支付了相应的价款，并且他也是善意的，但是由于本案的汽车是盗窃物，盗窃物不能适用善意取得。

48.

王某向刘某提起了诉讼要求返还相应的价款后，王某能否再次向刘某提起撤销权诉讼?正确答案：王某可以向刘某再次提起撤销权诉讼，因为刘某在此之前的一个月时将自己的财产赠送给了郑某，这使得刘的财产减少，因而无法清偿王某的债权，损害了王某的合法权益，符合了撤销权产生的条件。同时，王某和刘某之间的基于合同纠纷而产生的诉讼和撤销权诉讼是相对独立的。后者并不依赖于前者，同时前者也不排斥后者。

49.

王某提起撤销权诉讼应当以谁为被告?正确答案：根据现行法律的规定，王某提起撤销权诉讼，应当以刘某为被告。

50.

郑某撤销权诉讼中处于什么样的地位?正确答案：根据现行法律的规定，如果王某在撤销权诉讼中没有将郑某列为第三人，则法院可以追加郑某为第三人。

51.

如果王某在撤销权诉讼中胜诉，是否可以根据该胜诉裁判对被撤销的法律行为涉及的相关财产进行强制执行?正确答案：王某不得根据撤销权的胜诉裁判对涉及的相关财产进行强制执行。因为撤销权诉讼是形成之诉，不是给付之诉，不具有强制执行效力。

A市某钢筋有限公司排放的废水污染了罗水县甲、乙、丙3个村共有的水库，受损达数万元。3个村联合向法院起诉索赔。经过法院调解，钢筋有限公司同意支付索赔金额的50%，甲、乙表示同意，遂与钢筋有限公司达成调解协议。调解书送达丙村时，丙村拒收，并声明当天调解他们不在场，甲、乙两村事先也未征询他们的意见，因此仍要求按照原诉讼请求赔偿。问：52.

该案应由何地法院管辖?正确答案：该案应由A市某钢筋有限公司所在地基层人民法院或者罗水县人民法院管辖。《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”

53.

该案是什么样的共同诉讼?正确答案：必要共同诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，且诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。本案中，甲、乙、丙三村的诉讼标的是一致的，而且都是基于钢筋有限公司的废水污染了三村的水库而引起的，因此，本案属于必要的共同诉讼。

54.

丙村在诉讼中的地位为何?与甲村和乙村的关系如何?正确答案：丙村是原告，与甲、乙两村同为共同原告。

55.

甲村、乙村与钢筋有限公司达成的调解协议是否有效?为什么?正确答案：甲、乙村与钢筋有限公司达成的调解协议没有法律效力。因为必要共同诉讼中，部分诉讼人的行为经全体共同诉讼人承认，始生效力。

在必要共同诉讼中，少数或者部分当事人的诉讼行为必须经全体共同诉讼人承认，才能对全体发生效力。

56.

法院应如何处理丙村最后提出的诉讼请求?正确答案：根据《民事诉讼法》第99条、《民事调解规定》第7条第2款等规定，法院应当重新主持调解，邀请甲、乙、丙村及被告同时参加。若调解不成，应及时判决。[考点]管辖；必要共同诉讼；法院调解

甲借给B县乙10万元，B县乙借给C县丙20万元，此两项借款均已届还款期限，甲急于用款，但经调查了解乙无力还款，便多次催促乙向丙索还欠款，乙置之不理。问：57.

在已知乙无力还款的情况下，甲欲实现债权，可行使何种权利?正确答案：甲可依《合同法》第73条之规定，行使代位诉讼权，向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人乙对次债务人丙的债权。

58.

甲基于第1问中所指的权利，如果提起诉讼，如何确定乙和丙的诉讼地位?正确答案：债权人甲应以次债务人丙为被告，以债务人乙为第三人提起代位权诉讼。若甲未将债务人乙列为第三人，人民法院可以追加债务人乙为第三人。

59.

甲提起第2问中所指的诉讼，什么地方的人民法院具有管辖权?正确答案：代位权诉讼，应由被告人住所地法院管辖，也就是C县人民法院管辖。

60.

假设甲提起第2问中所指的诉讼，法院受理后，D县丁又提出乙欠其5万元货款，到期无力归还，因此，丁采取与甲同样的实现债权的方式，向该法院起诉。这种情况下，法院对甲和丁各自提起的诉讼如果合并审理，甲和丁在民事诉讼上是什么关系?正确答案：甲与丙之间的法律关系，以及丁与丙之间的法律关系，具有类似性，属于同一种类的，如果其他条件符合，可以作为普通共同诉讼的原告。

61.

假设甲提起第2问中所指的诉讼，但没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，法院是否应当受理起诉?为什么?正确答案：应当受理。《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须符合下列条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。只要符合了上述条件的起诉，人民法院都应当受理。至于有没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，这是一个实体法问题，由法院在受理案件之后予以审查判断。

62.

假设甲提起第2问中所指的诉讼，诉讼过程中法院得知乙与丙之间的借贷关系存在争议。并根据双方签订的仲裁协议正在进行仲裁，法院对甲提起的诉讼应当如何处理?为什么?正确答案：依照《民事诉讼法》第150条第(五)项的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，法院应当中止诉讼。

63.

假设出现第4问所述的情况，一审法院判决支持甲和丁的诉讼请求，丙提起上诉，在第二审程序中甲又向法院提出乙除欠其10万元借款外，还拖欠货款8万元，请求采取同样的诉讼方式实现这一债权，从程序上看，法院应当如何处理这一诉讼请求?正确答案：《民诉证据规定》第34条第3款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。法院应告知甲另行起诉。

64.

假设在第二审程序中，二审法院发现本案一审的审判长是原告人甲的前妻，未进行回避，二审法院可以作何程序上的处理?正确答案：一审法院违反回避制度，属于违反“法定程序”的范围，二审法院应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。[考点]代位诉讼；共同诉讼；诉讼中止；回避

与被告谢某(男)均系哑人。2006年10月经人介绍相识，2007年10月1日结婚。婚后生一女孩。因夫妻双方性格不合，经常发生争执。2010年田某向当地人民法院提起诉讼，要求与谢某离婚，并要求抚养女儿。人民法院受理案件后，认为原、被告均系哑人，于是分别通知原告之母席某与被告之父谢某某，分别作为原被告法定代理人参加诉讼。经审理，在双方当事人未到庭的情况下达成调解协议：“同意原告与被告离婚；婚生女儿由原告田某抚养，被告谢某每月给付抚养费200元。”

问：65.

本案应设法定代理人还是应当由当事人委托代理人?正确答案：本案中原告之母与被告之父不应为原被告的法定代理人，而应作为原被告的委托诉讼代理人参加诉讼。根据《民事诉讼法》的规定，只有无诉讼行为能力的当事人才由其监护人作为法定代理人参加诉讼。本案中原告和被告虽为哑人，但不是未成年人或精神病人，不属于无诉讼行为能力人，所以不符合为他们设定法定代理人的情况。为了诉讼上的方便，可以由熟悉他们各自情况的父母作为委托诉讼代理人参加诉讼。

66.

人民法院按照代理人的意思表示达成准予当事人离婚的调解协议是否合适?正确答案：人民法院在双方当事人未到庭情况下，按照诉讼代理人的意思表示达成离婚协议，是违反《民事诉讼法》有关规定的。《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”本案中原、被告虽为哑人，但能够表达自己的意思，法院应当传唤他们与诉讼代理人一起出庭。另外，对于离婚案件，委托代理人是无权代理达成协议的，所以人民法院在双方当事人没到庭情况下达成的调解协议是无效的。

甲某向乙某借款1万元，因时间较长，乙向甲催还借款时，甲矢口否认。为此双方发生纠纷，乙便起诉到法院。法院要求乙提供借款1万元的借据原件，但乙某说原件已丢失，只提交了借据的复印件，甲某对此复印件不予承认，说笔迹是伪造的。但乙某没有其他证据来证明甲向自己借款1万元的事实。人民法院驳回乙某的诉讼请求。请回答：67.

复印件是书证还是物证?正确答案：乙某提交的复印件既是书证，又是物证。乙某提交的复印件是以其文字所表述的内容来证明自己提出的事实的，因而是书证。甲某根据复印件的笔迹特征，认为该借据复印件是伪造的，因而是物证。

68.

人民法院驳回乙某的诉讼请求是否正确?正确答案：根据《民事诉讼法》的规定，书证应当提交原件。依据《民诉解释》第111条规定《民事诉讼法》第70条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情