国家统一法律职业资格考试主观题模拟题362

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题362一、【案情】

甲公司委派业务员张某去乙公司采购大蒜，张某持盖章空白合同书以及采购大蒜授权（江南博哥）委托书前往。

甲公司、乙公司于2021年3月1日签订大蒜买卖合同，约定由乙公司代办托运，货交承运人丙公司后即视为完成交付。大蒜总价款为100万元，货交丙公司后甲公司付50万元货款，货到甲公司后再付清余款50万元。双方还约定，甲公司向乙公司交付的50万元货款中包含定金20万元，如任何一方违约，需向守约方赔付违约金30万元。

张某发现乙公司尚有部分绿豆要出售，认为时值绿豆销售旺季，遂于2021年3月1日擅自决定与乙公司再签订一份绿豆买卖合同，总价款为100万元，仍由乙公司代办托运，货交丙公司后即视为完成交付。其他条款与大蒜买卖合同的约定相同。

2021年4月1日，乙公司按照约定将大蒜和绿豆交给丙公司，甲公司将50万元大蒜货款和50万元绿豆货款汇付给乙公司。按照托运合同，丙公司应在10天内将大蒜和绿豆运至甲公司。

2021年4月5日，甲公司、丁公司签订以120万元价格转卖大蒜的合同。4月7日，因大蒜价格大涨，甲公司又以150万元价格将大蒜卖给戊公司，并指示丙公司将大蒜运交戊公司。4月8日，丙公司运送大蒜过程中，因山洪暴发，大蒜全部毁损。戊公司因未收到货物拒不付款，甲公司因未收到戊公司货款拒绝支付乙公司大蒜尾款50万元。

后绿豆行情暴涨，丙公司以自己的名义按130万元价格将绿豆转卖给不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取货款。甲公司得知后，拒绝追认丙公司的行为，要求己公司返还绿豆。

【提问】1.

大蒜运至丙公司时，所有权归谁?为什么?正确答案：甲公司。因为大蒜是动产，除合同有特别约定外，以交付作为其所有权转移的标志。甲公司和乙公司约定，大蒜交给丙公司时视为完成交付，故此时甲公司是大蒜的所有权人。[考点]民法[解析]《民法典》第603条第2款第1项是出题人很爱考的一种现实交付：货交第一承运人即完成现实交付。但有三个条件：(1)动产买卖合同；(2)没有约定交付地点；(3)货物需要运输。重要的附带说明，在动产买卖合同中：(1)若约定了交付地点，就应在约定的地点完成交付，否则就不是交付了；(2)若没有约定交付地点，但货物又不需要运输，交付的地点是出卖人所在地(就不是第一承运人)。这里要求掌握得十分精确。

参考答案的给定，也是对所涉及法条的提炼概括，不需要和盘托出。所以我们在答题时，只需要将我们平时记忆重点法条中的关键字词结合题目给定的案例整理通顺语句即可。

2.

甲公司与丁公司、戊公司签订的转卖大蒜的合同的效力如何?为什么?正确答案：有效。大蒜在交付之前，甲公司仍有所有权，享有处分权，出卖人就同一标的物订立的多重买卖合同，合同的效力相互之间是不排斥的。[考点]民法

3.

大蒜在运往戊公司途中毁损的风险由谁承担?为什么?正确答案：戊公司承担。在途货物的买卖，自买卖合同签订之日起，标的物意外毁损、灭失的风险由买方承担。故大蒜毁损、灭失的风险由买方戊公司承担。[考点]民法

[解析]《民法典》第606条规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

4.

甲公司能否以未收到戊公司的大蒜货款为由，拒绝向乙公司支付尾款?为什么?正确答案：不能。因为合同具有相对性，甲乙两公司是大蒜购销合同的当事人，甲公司不能因为第三人戊公司的原因拒付尾款。[考点]民法

5.

乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同时要求甲公司承担定金责任和违约金责任?为什么?正确答案：不能。因为甲公司和乙公司大蒜购销合同中既约定定金又约定违约金，乙公司只能选择适用违约金或者定金。[考点]民法[解析]依《民法典》第588条第1款的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

6.

甲公司与乙公司签订的绿豆买卖合同效力如何?为什么?正确答案：有效。因为甲公司通过向乙公司支付50万元绿豆货款的行为，表示其已对张某的无权代理行为进行了追认。[考点]民法

7.

丙公司将绿豆转卖给己公司的行为法律效力如何?为什么?

正确答案：有效。根据《民法典》第597条第1款的规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。即无权处分订立的买卖合同有效。[考点]民法

8.

甲公司是否有权要求己公司返还绿豆?为什么?正确答案：无权。因为己公司构成善意取得。[考点]民法

[解析]善意取得成立条件：(1)占有人、名义登记人实施无权处分行为。(2)第三人为善意。(3)第三人支付合理对价。(4)第三人取得动产占有或者变更不动产登记已经交付或者登记。

二、【案情】

甲欲出卖自家的房屋，但其房屋现已出租给张某，租赁期还剩余1年。甲将此事告知张某，张某明确表示，以目前的房价自己无力购买。

甲的同事乙听说后，提出购买。甲表示愿意但需再考虑细节。乙担心甲将房屋卖与他人，提出草签书面合同，保证甲将房屋卖与自己，甲同意。甲、乙一起到房屋登记机关验证房屋确实登记在甲的名下，且所有权人一栏中只有甲的名字，双方草签了房屋预购合同。

后双方签订正式房屋买卖合同约定：乙在合同签订后的5日内将购房款的三分之二通过银行转账给甲，但甲须提供保证人和他人房屋作为担保；双方还应就房屋买卖合同到登记机关办理预告登记。

甲找到丙作为保证人，并用丁的房屋抵押。丁与乙签订了抵押合同并办理了抵押登记，但并没有约定担保范围。甲乙双方办理了房屋买卖合同预告登记，但甲忘记告诉乙房屋出租情况。

此外，甲的房屋实际上为夫妻共同财产，甲自信妻子李某不会反对其将旧房出卖换大房，事先未将出卖房屋的事情告诉李某。李某知道后表示不同意。但甲还是瞒着李某与乙办理了房屋所有权转移登记。

2年后，甲与李某离婚，李某认为当年甲擅自处分夫妻共有房屋造成了自己的损失，要求赔偿。甲抗辩说，赔偿请求权已过诉讼时效。

【提问】1.

在本案中，如甲不履行房屋预购合同，乙能否请求法院强制其履行?为什么?正确答案：不能。理由是预购虽是合同，其目的在于订立主合同。《民法典》第495条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。乙可以按照《民法典》第584条请求赔偿，也可以根据《民法典》第563条请求解除合同并请求赔偿。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第495条的规定，本案中，甲乙双方签订房屋预购合同，约定乙在将来购买房屋，当甲不履行该预购合同时，乙可要求甲承担违约责任，也可要求甲解除预购合同并主张损害赔偿，但不能要求甲强制履行预购合同。

2.

甲未告知乙有租赁的事实，应对乙承担什么责任?正确答案：甲应对乙承担违约责任。甲应说明买卖标的物上有负担的事实而未说明，违反了法律规定的义务，在合同有效的情况下，应该纳入违约责任中。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第612条的规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。同时根据《民法典》第577条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此可知，甲乙之间签订买卖合同，甲应当保证出卖给乙的房屋不存在未告知权利负担的情形，在甲违反上述权利瑕疵担保义务，未告知乙有租赁的事实时，甲的行为属于履行合同不符合约定，应当承担违约责任。

3.

如甲不按合同交付房屋并转移房屋所有权，预告登记将对乙产生何种保护效果?正确答案：按照我国《民法典》第221条的规定，预告登记后，甲再处分房屋的，不产生物权效力。即乙对房屋的交付请求权具有物权性优先权，可以对抗所有的未登记的购买人。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第221条的规定，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起90日内未申请登记的，预告登记失效。据此可知，本案中，甲乙进行预告登记，甲未经乙同意处分房屋的，甲的处分行为不发生物权效力，即乙对房屋的交付请求权可以对抗所有的未登记的购买人。

4.

如甲在预告登记后又与第三人签订房屋买卖合同，该合同是否有效?为什么?正确答案：预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同有效，只是不发生物权变动的效力，如果甲不履行，将对第三人承担违约责任。[考点]民法

[解析]根据上述分析可知，办理了预告登记后，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力，但不影响合同的效力。故在预告登记后，甲与第三人签订的房屋买卖合同仍然有效。如果甲不履行，应按照《民法典》的规定，对第三人承担违约责任。

5.

如甲不履行合同义务，在担保权的实现上，乙可以行使什么样的权利?担保权实现后，甲、丙、丁的关系如何?正确答案：如果甲不履行合同义务，乙可以选择实现抵押权或者向保证人丙主张保证责任。

无论是丁还是丙履行担保责任后，都有权向甲追偿。[或丁、丙可向甲追偿，也可以要求对方(丙或者丁)承担一半的份额。][考点]民法

[解析]根据《民法典》第392条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。据此可知，本案中乙的债权既有第三人丙为其提供保证，又有第三人丁的房屋为其提供抵押担保，当债务人甲不履行到期债务时，因乙与丙、丁对实现担保权的情形未作约定，故乙有权向丁主张抵押权，或者向保证人丙主张保证责任。在丙或者丁履行债务后，有权向债务人甲追偿。

6.

甲擅自处分共有财产，其妻李某能否主张买卖合同无效?是否可以主张房屋过户登记为无效或者撤销登记?为什么?正确答案：不得主张无效。即使甲没有处分权，也不影响合同效力。李某不可以主张房屋登记过户为无效，对于善意的丙不得主张无效。[考点]民法

[解析](1)根据《民法典》第597条第1款的规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。据此可知，房屋为甲与李某的共有财产，甲擅自处分房屋的行为属于无权处分，但不影响买卖合同的效力，李某不能因此主张买卖合同无效。(2)根据《民法典》第311条的规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：①受让人受让该不动产或者动产时是善意；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。据此可知，本案中，由于乙在购买房屋时属于善意，且支付了合理的对价，并办理了房屋过户登记，因此，乙善意取得了房屋所有权，李某不可以主张房屋登记过户无效。

7.

甲对其妻李某的请求所提出的时效抗辩是否成立?为什么?正确答案：不成立。由于双方为夫妻共同财产制，夫妻关系存续是诉讼时效期间中止的法定事由。[考点]民法

[解析]根据《民法典》第194条的规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，因下列障碍，不能行使请求权的，诉讼时效中止：(1)不可抗力；(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权；(3)继承开始后末确定继承人或者遗产管理人；(4)权利人被义务人或者其他人控制；(5)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满6个月，诉讼时效期间届满。据此可知，诉讼时效中止的原因是权利人由于客观原因不能行使权利。同时，根据《民法典》第1066条的规定，婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：(1)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；(2)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。据此可知，在婚姻关系存续期间，因甲与李某之间的财产无法进行分割，因此，李某对甲的损害赔偿请求权受法律上的障碍而无法行使，发生诉讼时效中止的事由，只有等双方夫妻关系存续的事实终止后，李某的赔偿请求权诉讼时效才开始继续计算。因此，甲对其妻李某的请求所提出的时效抗辩不成立。

三、【案情】

王某与张某育有二子，长子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于2005年生有一子王小甲。王甲于2019年5月遇车祸身亡。王某于2020年10月病故，留有与张某婚后修建的面积相同的房屋6间。王某过世后，张某随儿媳李某生活，该6间房屋暂时由次子王乙使用。

2020年11月，王乙与曹某签订售房协议，以12万元的价格将该6间房屋卖给曹某。张某和李某知悉后表示异议，后因王乙答应取得售房款后在所有继承人间合理分配，张某和李某方表示同意。王乙遂与曹某办理了过户登记手续，曹某当即支付购房款5万元，并答应6个月后付清余款。曹某取得房屋后，又与朱某签订房屋转让协议，约定以15万元的价格将房屋卖给朱某。在双方正式办理过户登记及付款前，曹某又与钱某签订了房屋转让协议，以18万元的价格将房屋卖给钱某，并办理了过户手续。

2021年5月，曹某应向王乙支付7万元的购房余款时，曹某因生意亏损，已无支付能力。但曹某有一笔可向赵某主张的到期货款5万元，因曹某与赵某系亲戚，曹某书面表示不再要求赵某支付该货款。另查明，曹某曾于2021年4月外出时遭遇车祸受伤，肇事司机孙某系曹某好友，曹某一直未向孙某提出车祸损害的赔偿请求。

【提问】1.

王某过世后留下的6间房屋应由哪些人分配?各自应分得多少?为什么?正确答案：张某、王乙、王小甲。其中，张某分得4间，王乙、王小甲各分得1间。因该6间房系王某与张某的共同财产，王某死后，张某应获得其中的3间，余下3间房在第一顺序继承人间平均分配。第一顺序的继承人有张某、王乙，因王甲先于王某死亡，其子王小甲享有代位继承权。故余下3间房中张某、王乙、王小甲应各分得1间。[考点]民法

2.

王乙与曹某签订的售房协议是否有效?为什么?正确答案：有效。该6间房虽属共有财产，但转让协议已经其他共有人张某及王小甲的监护人李某同意。[考点]民法

3.

曹某与朱某、钱某签订的房屋转让协议效力如何?正确答案：曹某与朱某签订的协议有效。曹某与钱某签订的协议亦有效。[考点]民法

4.

如朱某要求履行与曹某签订的合同，取得该房屋，其要求能否得到支持?为什么?正确答案：不能。因曹某已与钱某办理了房屋过户登记手续，钱某已取得了该房屋的所有权，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承担违约责任。[考点]民法

5.

如王乙请求人民法院撤销曹某放弃要求赵某支付货款的行为，其主张能否得到支持?为什么?正确答案：能。根据《民法典》第538条的规定，债务人放弃其到期债权对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人放弃债权的行为。[考点]民法

6.

如王乙要求以自己的名义代位请求孙某支付车祸致曹某损害的赔偿金，其主张能否得到支持?为什么?正确答案：不能。因该赔偿金是专属于曹某自身的债权，根据《民法典》第535条的规定，王乙不能行使代位权。[考点]民法

四、【案情】

2020年5月24日，受雇于刘某(车主)的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2021年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计135万元。

法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2021年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。

2021年3月29日，刘某因病去世。刘某之子小刘于2021年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。

2021年7月3日，二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中的数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计45万元。

【提问】1.

请指出一审法院在审理中存在的问题，并说明理由。正确答案：(1)一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据直接进行质证是错误的。根据《民诉法解释》第102条第1款之规定，当事人故意逾期提供的证据，法院不予采纳；但该证据与案件基本事实有关的，法院应当采纳，并予以训诫、罚款。本案中，刘某因“工作忙未能及时索取发票”即为故意逾期提供证据，且发票系关键证据。因此，法院在安排质证的同时还应当对刘某训诫、罚款。

(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

2.

小刘的上诉是否成立?为什么?正确答案：成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

3.

请评价二审法院的判决，并说明理由。正确答案：二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费的数额予以减少，不违反法律的规定。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

4.

如张某就自己的医疗费索赔，可以向谁主张?为什么?正确答案：可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河公司主张，因南河公司侵权。[考点]民事诉讼法与仲裁制度

五、以下两题，选一题作答即可。1.

【案情】

丁某系某市东郊电器厂(私营企业，不具有法人资格)厂长，2019年因厂里资金紧缺，多次向银行贷款未果。为此，丁某仿照银行存单上的印章模式，伪造了甲银行的储蓄章和行政章，以及银行工作人员的人名章，伪造了户名分别为黄某和唐某在甲银行存款额均为50万元的存单两张。随后，丁某约请乙银行办事处(系国有金融机构)副主任朱某吃饭，并将东郊电器厂欲在乙银行办事处申请存单抵押贷款的打算告诉了朱某，承诺事后必有重谢。朱某见有利可图，就让丁某第二天到办事处找信贷科科长张某办理，并答应向张某打招呼。次日，丁某来到乙银行办事处。朱某将其介绍给张某，让其多加关照。

张某在审查丁某提交的贷款材料时，对甲银行的两张存单有所怀疑，遂发函给甲银行查询。此时，丁某通过朱某催促张某，张某遂打电话询问查询事宜。甲银行储蓄科科长答应抓紧办理，但张某未等回函，就为丁某办理了抵押贷款手续，并报朱某审批。后甲银行未就查询事宜回函。

朱某审批时发现材料有问题，就把丁某找来询问。丁某见瞒不过朱某，就将假存单之事和盘托出，并欺骗朱某说有一笔大生意保证挣钱，贷款将如期归还，并当场给朱某10万元好处费。朱某见丁某信誓旦旦，便收受了好处费，同意批给丁某100万元贷款。丁某获得贷款后，以感谢为名送给张某5万元，张某予以收受。丁某将贷款全部投入电器厂经营，结果亏损殆尽，致使银行贷款不能归还。检察机关将本案起诉至法院。

【提问】

简析丁某、朱某和张某涉嫌犯罪行为触犯的罪名，然后根据有关的刑法理论和法律规定确定三人分别应如何定罪处罚。正确答案：1．丁某：伪造企业印章罪，伪造金融凭证罪，金融凭证诈骗罪，贷款诈骗罪，行贿罪。其中：(1)伪造企业印章罪和伪造金融凭证罪之间存在牵连关系，按照从一重罪处罚的原则，应定伪造金融凭证罪；(2)伪造金融凭证罪与金融凭证诈骗罪之间又存在牵连关系，按照从一重罪处罚的原则，应以金融凭证诈骗罪论处；(3)金融凭证诈骗罪与贷款诈骗罪之间也存在法条竞合关系，按照重法优于轻法的原则，应以金融凭证诈骗罪论处。综上，丁某构成金融凭证诈骗罪和行贿罪，应实行数罪并罚。

2．朱某：金融凭证诈骗罪的共犯和受贿罪，应实行数罪并罚。

3．张某：国有公司、企业、事业单位人员失职罪和受贿罪，应实行数罪并罚。[考点]刑法

[解析]这些罪名虽然专业性强，但是在考查时都很简单，考生只要知道这些罪名就能回答正确。但是，罪数的认定是很困难的。何时构成想象竞合、何时构成法条竞合、何时构成牵连犯，如何处理。面对这些问题，很多考生都觉得“一头雾水”。但是，这是刑法的案例分析题无法逃避的问题。考生们只能通过多做题、多学习来掌握。

【案情】

材料一：孙某与村委会达成在该村采砂的协议，期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可，该局向孙某发放采矿许可证，载明采矿的有效期为2年，至2019年10月20日止。

2019年10月15日，乙县国土资源局通知孙某，根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》，采矿许可证到期后不再延续，被许可人应立即停止采砂行为，撤回采砂设施和设备。

孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采，并于2019年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效，无法续期。

2019年11月20日，乙县国土资源局接到举报，得知孙某仍在采砂，以孙某未经批准非法采砂，违反《矿产资源法》为由，发出《责令停止违法行为通知书》，要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书，一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。

孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容，向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。

材料二：涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照政府信息公开要求和程序予以公布。推行行政执法公示制度。推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。(摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)

【提问】2.

结合材料一回答以下问题：

1．《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求?行政许可机关接到申请后应如何处理?

2．孙某一并审查的请求是否符合要求?根据有关规定，原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么?

3．行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法，应如何处理?

4．对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。正确答案：1．根据《行政许可法》第50条，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应在该许可有效期届满30日前向作出许可决定的行政机关提出申请。但法律、法规、规章另有规定的，从其规定。行政机关应根据被许可人的申请，在该许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作出决定的，视为准予延续。

2．本案中，因《严禁在自然保护区采砂的规定》并非被诉行政行为(责令停止违法行为通知)作出的依据，孙某的请求不成立。根据《行政诉讼法》第53条和《行诉法解释》第146条，原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求：一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件，但不含规章；二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据；三是应在第一审开庭审理前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。

3．根据《行政诉讼法》第64条和《行诉法解释》第149条，行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关；人民法院可以在裁判生效之日起3个月内，向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。

4．(1)①行政处罚，是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。所谓惩罚，即制裁，是指使违法行为人在违法行为之外承担不利的法律后果，而非使其停止、纠正违法行为或者消除违法行为造成的危害后果。本案中，责令停止违法行为通知在于制止孙某的违法行为，不具有制裁性质，不属于行政处罚。

②行政行为可以分为意思行为与实力行为(物理行为)。实力行为虽然也包含一定的意思，但主要表现为一种强制性的动作，具有物理形态，因而被称为物理行为或实力行为。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证