国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟168

国家统一法律职业资格考试主观题分类模拟168一、案情：李某和王某共同抢劫致人死亡，被某中院一审，一审后李某被判死刑，缓期两年执行，王某被（江南博哥）判有期徒刑十年。

问题：1.

一审结束后如果被告人都没有上诉，检察院也没有抗诉，李某的一审判决中院和高院分别应当如何处理?正确答案：《刑事诉讼法解释》第345条第1款规定，中级人民法院判处死刑缓期执行的第一审案件，被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，应当报请高级人民法院核准。该解释第349条规定：“高级人民法院复核死刑缓期执行案件，应当按照下列情形分别处理：(一)原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、诉讼程序合法的，应当裁定核准；(二)原判认定的某一具体事实或者引用的法律条款等存在瑕疵，但判处被告人死刑缓期执行并无不当的，可以在纠正后作出核准的判决、裁定；(三)原判认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑过重的，应当改判；(四)原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；(五)复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依照本解释第二百二十条规定审理后依法改判；(六)原审违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。高级人民法院复核死刑缓期执行案件，不得加重被告人的刑罚。”故本案中，对于李某的判决，中级法院在上诉、抗诉期满后应当报请高级法院核准。高级法院同意判处死刑缓期二年执行的，应当裁定予以核准；认为原判事实不清、证据不足的，可以裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判，或者依法改判；认为原判量刑过重的应当依法改判。

2.

本案如果李某上诉了，王某没有上诉，问二审法院该如何处理?正确答案：高级法院应按二审程序对王某的一审判决进行审查。理由是：共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，二审法院应当对全案进行审查，一并处理。

3.

本案如果李某和王某都未上诉，检察院也未抗诉，但是被害人的妻子对附带民事诉讼提起上诉，问，李某和王某的判决效力如何?如果高院发现王某的刑事判决部分有错该如何处理?正确答案：本题考查了附带民诉案件的二审。

(1)高级法院应按死刑复核程序处理李某的一审判决。理由是：对刑事附带民事案件，其刑事部分与民事部分可以独立提出上诉，按最高人民法院的解释，如果只对民事部分提出上诉，其效力不影响刑事部分的效力，高级法院对李某死刑判决不适用二审程序，而应按死刑复核程序处理。(2)对于王某的判决上诉期满后发生效力。(3)如果高院在二审中发现王某的刑事判决有错，应当按照审判监督程序进行处理，并将民事部分一并审理。

4.

本案如果李某上诉，检察院未抗诉，二审发现一审应当适用限制减刑而未适用的，二审法院该如何处理?正确答案：《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第4条第1款规定，高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。故本案二审不能适用限制减刑，只能维持原判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

5.

本案如果一审对李某适用了限制减刑，李某上诉，二审法院发现本案不应当适用限制减刑，二审法院该如何处理?正确答案：《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第3条规定，高级人民法院审理或者复核判处死刑缓期执行并限制减刑的案件，认为原判对被告人判处死刑缓期执行适当，但判决限制减刑不当的，应当改判，撤销限制减刑。故二审法院应当直接改判，撤销限制减刑。

6.

本案如果中院对李某适用了限制减刑，没有上诉和抗诉，问，高院在核准李某的判决时认为本案不应当适用限制减刑，高院该如何处理?正确答案：根据《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第3条的规定，应当改判，撤销限制减刑。

7.

本案如果中院未对李某限制减刑，高院在核准李某判决时发现李某应当限制减刑，高院该如何处理?正确答案：根据《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第4条的规定，高级人民法院审理判处死刑缓期执行没有限制减刑的上诉案件，认为原判事实清楚、证据充分，但应当限制减刑的，不得直接改判，也不得发回重新审判。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。高级人民法院复核判处死刑缓期执行没有限制减刑的案件，认为应当限制减刑的，不得以提高审级等方式对被告人限制减刑。故高院应当维持原判，核准死缓判决。确有必要限制减刑的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

8.

本案如果高院将李某的判决改判为死刑立即执行，最高院在核准时认为李某应该判死刑缓期两年，并且应当限制减刑，最高院该怎么处理?正确答案：根据《最高人民法院关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第6条第1款的规定，最高人民法院复核死刑案件，认为对被告人可以判处死刑缓期执行并限制减刑的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。故最高院应当裁定不予核准死刑，发回重审。

二、1.

案情：甲系某大学化学系女教师，利用自己的专业知识，制造出了大量的冰毒，准备销售以获取暴利。警察乙知道甲的事情后，独自前往甲的家中了解情况。甲知道乙的身份后，趁乙不注意从其身后使用暴力长时间勒住乙的脖子，当场致乙死亡。为了使毒品能够卖出更多的价钱，甲在其制造出的毒品中掺杂、掺假，增加毒品的重量。吸毒人丙某欲向甲购买毒品，甲便将其制造出的毒品从A地从火车带往B地，与丙进行毒品交易。丙交付给甲的是假币，但甲并未发现。收下假币后，甲离开B地回到A地。在火车站安检时，甲剩余的毒品被安检人员发现。甲主动交待了自己非法持有毒品的事实，但对于其他事实，拒不交待。后公安机关拘留期间，民警丁对甲使用暴力，要求甲交待其他犯罪事实。甲拒不交待，民警丁对甲使用暴力，致甲重伤。后民警通过其他方法，搜集了甲其他犯罪(贩卖、制造毒品罪)的犯罪证据。甲在拘留期间，主动交待了杨某对其强奸的事实，司法机关据此抓获了杨某。案件审查起诉阶段，甲聘请律师李某担任其辩护人，李某指使证人王某作伪证。同时，李某给主审法官陆某送去5万元，要求陆某多多关照甲。陆某对甲，超出刑法的规定予以减轻处罚。

问题：

根据上述案情，综合分析各行为人的刑事责任。正确答案：甲构成贩卖、运输、制造毒品罪，故意杀人罪。甲如实交待自己持有毒品的事实，不成立自首。甲主动交待杨某对其强奸的事实，属于立功。丙购买毒品供自己吸食的行为本身不成立犯罪，如果持有毒品数量过大，可能成立非法持有毒品罪，丙同时构成使用假币罪。丁构成故意伤害罪。李某成立辩护人妨害作证罪、行贿罪，应数罪并罚。王某构成伪证罪。陆某构成徇私枉法罪与受贿罪，应择一重罪处罚。

本题主要涉及毒品犯罪问题。

关于甲的行为：(1)制造毒品罪。甲利用自己所学的化学知识制造冰毒的行为，成立制造毒品罪。但对毒品掺假的行为不属于制造毒品。(2)贩卖毒品罪。甲将毒品出售给乙的行为，成立贩卖毒品罪。即使购买毒品的人是吸毒人员，也成立贩卖毒品罪。(3)甲将毒品从A地带往B地，成立运输毒品罪。毒品犯罪，除非法持有毒品罪之外，无论数量多少，一律追究刑事责任。走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一选择性罪名，并且行为人也是针对同一对象实施的，因此，上述三个罪行只需要认定为是贩卖、运输、制造毒品罪一罪即可。即使是针对不同对象实施的，也成立贩卖、运输、毒品罪一罪即可。(4)甲在制造毒品的过程中，遇到警察乙的检查时，将乙打死的行为，成立故意杀人罪。应与前述的贩卖、运输、制造毒品罪并罚。(5)甲在安检时，已经被发现身上带有毒品。此时，如实交待自己持有毒品的事实，不成立自首。2010年12月28日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。(6)甲主动交待杨某对其强奸的事实，属于立功。可以从轻或者减轻处罚。因为甲交待是他人的犯罪事实，属于检举、揭发他人的犯罪事实。

关于丙的行为：(1)丙购买毒品是供自己吸食。购买毒品供自己吸食的行为本身不成立犯罪，如果持有毒品数量过大，可能成立非法持有毒品罪。(2)丙使用假币购买毒品的行为成立使用假币罪。使用假币不仅是指将假币用于合法用途，还包括将假币用于非法用途。

关于丁的行为：丁使用暴力致甲的重伤的行为，成立故意伤害罪。丁的行为性质属于刑讯逼供，在刑讯逼供的过程中，导致被害人重伤的，应以故意伤害罪论处。

关于李某的行为：(1)李某指使证人作伪证的，成立辩护人妨害作证罪。(2)李某送给法官5万元钱的行为，成立行贿罪。李某的上述行为应数罪并罚。

关于王某的行为：王某作伪证的行为，成立伪证罪。

关于陆某的行为：(1)收受5万元的行为，成立受贿罪。(2)滥用权利，使甲获得减轻处罚的行为成立徇私枉法罪。根据《刑法》第399条的规定，陆某的行为应以徇私枉法罪与受贿罪择一重罪处罚。

三、1.

新华网北京2012年12月4日电：中共中央政治局12月4日召开会议，审议中央政治局关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定，分析研究2013年经济工作。中共中央总书记习近平主持会议。会议强调，领导干部特别是高级干部作风如何，对党风政风乃至整个社会风气具有重要影响。抓作风建设，首先要从中央政治局做起，要求别人做到的自己先要做到，要求别人不做的自己坚决不做，以良好党风带动政风民风，真正赢得群众信任和拥护。要下大决心改进作风，切实解决群众反映强烈的问题，始终保持同人民群众的血肉联系。

会议一致同意关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定。规定要求，中央政治局全体同志要改进调查研究，到基层调研要深入了解真实情况，总结经验、研究问题、解决困难、指导工作，向群众学习、向实践学习，多同群众座谈，多同干部谈心，多商量讨论，多解剖典型，多到困难和矛盾集中、群众意见多的地方去，切忌走过场、搞形式主义；要轻车简从、减少陪同、简化接待，不张贴悬挂标语横幅，不安排群众迎送，不铺设迎宾地毯，不摆放花草，不安排宴请。

问题：

请根据以上材料，从党群关系的角度，谈谈你对巩固党的领导的意义的认识。正确答案：中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义的系统化的法治意识形态，反映和指引着社会主义法治的性质、功能、目标方向、价值取向和实现途径，是马克思主义法律思想中国化的最新成果，是社会主义法治的精髓和灵魂，是我国社会主义法治事业必须长期遵循的指导思想。中国共产党是社会主义事业的领导核心。坚持党对法治事业的领导，是我国社会主义法治的主要特色，也是我国社会主义法治的根本保证。

改进工作作风、密切联系群众、改进调查研究，到基层调研要深入了解真实情况，向群众学习、向实践学习，多同群众座谈，多到困难和矛盾集中、群众意见多的地方去，体现了党以人为本的观念和科学领导的工作方式。加强和改善党的领导，确保党保持与人民群众的密切关系，是巩固党的执政地位与权威，坚守社会主义道路的重要保证。党是我国社会主义法治事业的积极倡导者、是我国社会主义法治事业的主要推动者、是我国社会主义法治事业的坚定维护者。巩固党的领导才能确保在中国特色社会主义法治理论的指导下推进社会主义事业的全面发展。坚持党的领导应当做到，注重突出和维护党中央的领导地位与权威党对法治事业的领导，主要体现于总揽法治事业的全局，在于为法治事业谋大局、定战略、把方向、主大事；始终坚持依法领导；充分重视科学领导。推动我国社会主义法治事业的发展。

四、2014年5月，江南餐饮服务有限公司(以下简称江南公司)与秦、齐、赵、楚四人共同出资设立中原豪华酒店服务有限公司(以下简称中原公司)，注册资本为2000万元，江南公司与秦、齐、赵、楚分别出资900万、300万、200万、200万、400万。在中原公司筹建阶段，江南公司董事长文某被指定为设立负责人，全面负责设立事宜，文某委托秦某协助处理公司设立事务。

2014年5月20日，秦某以设立中原公司的名义与韩某签订土地使用权转让合同，以取得的该地块作为酒店选址。2014年6月5日，中原公司成立。文某为董事长，秦某为总经理。在公司的注册资本中，秦某以一套机器设备出资(未经评估验资，秦某申报其价值为300万元)。齐某以现金200万元出资。后查明：秦某的机器设备在2014年6月初价值250万元，在2015年1月价值200万元。

2015年3月，在齐某、秦某和楚某同意的情况下，赵某将其名下的股权作价200万元，转让给鲁某但未办理工商变更登记手续。

据此，请回答下列问题。

[问题]1.

秦某以设立中原公司的名义与韩某签订的土地使用权转让合同是否有效?为什么?正确答案：该土地使用权转让合同有效。《公司法解释(三)》第3条第1款规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”本题中秦某以设立中的中原公司的名义与韩某签订的合同有效。

2.

2014年1月，楚某能否主张秦某的机器设备出资额为200万元，进而要求秦某承担相应的补足出资责任?为什么?正确答案：不能。《公司法》第30条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”《公司法解释(三)》第9条规定：“出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”据此楚某可以要求秦某承担出资补足责任。另外根据《公司法解释(三)》第15条规定：“出资人以符合法定条件的非货币财产出资后，因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值，公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的，人民法院不予支持。但是，当事人另有约定的除外。”秦某的设备在公司成立之时，即2014年6月初，其价值为250万元，后来到2015年1月贬值为200万元，应当以公司成立时的价值为准。则相应地秦某的补足出资责任为50万元。

3.

如果由于不满足酒店服务行业资质等方面问题导致中原公司未能成立，设立中原公司行为所产生的费用和债务，应当如何进行分摊?正确答案：债权人可以请求全体或者部分发起人承担债务和费用，如果某发起人承担责任之后，可要求其他发起人按约定进行分摊，无约定的按照约定的出资比例分摊，没有约定出资比例的，等额平摊。《公司法解释(三)》第4条第1款、第2款的规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”

4.

赵某的股权转让行为是否有效?鲁某能否取得公司股东资格?正确答案：赵某的股权转让取得半数以上股东的同意，其股权转让行为有效。虽然股权转让未作工商变更登记，但是如果已经将其记载于股东名册，就取得了股东资格，可以行使股东权利。

5.

如果最终成立的中原公司经营状况不佳且各股东之间出现难以调和的矛盾，楚某萌生了退意，则楚某可以通过何种方式保护自己现存的权益?正确答案：楚某可以向其他股东或者第三人转让其股权以退出公司，或者可以提起诉讼，请求法院强制解散公司。《公司法》第71条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”据此，楚某可以转让其股权。《公司法》第182条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”楚某持有公司股份20%以上，可以申请司法解散中原公司，以保护自身权益。

五、甲、乙两国有企业与另外7家企业拟联合组建设立扬帆泛洋运输有限责任公司(以下简称扬帆公司)，公司章程的部分内容是：公司成立1年内股东缴足所有出资。公司股东会除召开定期会议外，还可以召开临时会议，临时会议须经代表1/4以上表决权的股东，1/2以上的董事或1/2以上的监事提议。指出了公司章程中的不合法之处。经全体股东协商后，予以纠正。

2014年5月，扬帆公司依法登记设立，甲以土地使用权出资，协议作价出资1000万元，乙认缴出资1500万元，是出资最多的股东。公司成立后，由甲召集和主持首次股东会会议，设立了董事会和监事会。董事会有9名成员，分别是9家企业的负责人。监事会有5名成员，其中1人是公司职工代表。

2014年6月，扬帆公司董事会发现，甲作为出资的土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定的价额，为了使公司股东出资总额仍达到1亿元，董事会提出了解决方案，即由甲补足差额；如果甲不能补足差额，则由其他股东按出资比例分担该差额。

2014年7月，公司经过一段时间的运作，经济效益较好，董事会拟订了一个增加注册资本的方案，方案提出将公司现有的注册资本由1亿元增加到1.5亿元。增资方案提交到股东会讨论表决时，有5家股东赞成增资，该5家股东出资总和为5830万元，占表决权总数的58.3%；有4家股东不赞成增资，4家股东出资总和为4170万元，占表决权总数的41.7%。股东会通过增资决议，并授权董事会执行。

2014年9月，扬帆公司因业务发展需要，依法成立了成都分公司。成都分公司在生产经营过程中，因违约被诉至法院。对方以扬帆公司是成都分公司的总公司为由，要求扬帆公司承担违约责任。

[问题]1.

扬帆公司的首次股东会议的召开和决议有哪些不合法之处?为什么?正确答案：扬帆公司的首次股东会会议由甲召集不合法。《公司法》第38条规定：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”扬帆公司出资中，乙出资1500万元，是出资最多的股东。因此，首次股东会会议应由乙召集和主持。

董事会和监事会的组成不合法。根据《公司法》第44条的规定，两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。扬帆公司由甲乙两家国有企业和另7家企业共同出资设立，董事会