试论合同自由原则的限制

2001年10月中旬，北京市高级人民法院主办了中法法律研讨会，巴黎大审法院院长马尚迪先生就现代市场经济体制下合同法发展和司法审判实践做了精彩发言，使中国法官受益匪浅。本文拟就从研讨会上获得的启发谈谈限制合同自由原则的相关问题。一、关于合同自由原则的由来及其发展在法律上，合同自由原则的真正确立是在资产阶级革命以后。一般认为，1804年的法国民法典第1134条首次在法律上确立了合同自由原则。该条规定：“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人间的合意或法律规定的原因撤销之。”之后，各国民法典均予以效仿，纷纷确立了合同自由原则，该原则与私权神圣原则、过失责任原则被称为近代民法的三大原则。至今，合同自由原则仍是各国合同法奉行的最基本的原则。合同自由原则强调社会关系的自我形成，主张把合同作为个人的自治范围来对待，为此极大地激发了个人主观创造能力，对资本主义的发展起了很大的推动作用。该原则的形成与当时的政治、经济条件是密不可分的。资产阶级革命成功以后，资产阶级为巩固革命成果，迅速发展资本主义经济，在法律上确立了法律面前人人平等的近代基本法律原则。这一原则体现在民法领域即是民事主体平等原则，而合同自由原则是主体平等的必然结果。在经济上，资本主义生产关系确立之初，自由竞争的模式更符合当时大规模地发展资本主义经济的要求。加之，在经济理论上有亚当。斯密自由放任的经济学主流的影响，这就要求资产阶级国家在法律上确认合同自由的原则，最大限度地为当事人的行为自由提供空间。但是，随着资本主义的高度发展，劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和承租者之间的矛盾开始激化，合同自由受到挑战。20世纪以来，两次世界大战和世界性的经济危机，导致了整个世界对合同的立法方针的变化。市场经济完全依靠合同自由原则运行被实践证明是失败的。在经济理论上，有凯恩斯主义的影响，使得法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。合同作为调整经济关系和其他社会关系的手段，也不可能逃避这种变化。合同自由原则受到限制。当代合同法由于社会意志的侵入，个人意志的退缩，当事人的意愿和意志所起的作用已不象传统理论所设想的那么大了，大多数法律学者认为，合同责任大小取决于所产生的合理预期值的多少，取决于允许对这种合理的预期值的实现进行阻挠是否公平，取决于社会政策对交易的影响。从以上观点来看，当事人的承诺就变得不太重要了。那么，合同关系的大部分内容可以来源于习惯、公平观念和政策，而不是被局限在合同所明示或暗示的内容之中。二、合同自由原则的主要内容合同自由原则主要包括三方面的内容，即合同订立自由、合同内容自由及合同形式自由。关于这三方面的自由，立法者原则上不作具体规定，而是由合同双方当事人自由决定。1.合同订立自由，即当事人双方可以自由决定是否缔结合同，自由地选择合同的相对人。2.合同内容自由，即当事人可以自由地决定合同的内容。合同法中大量的任意性规范使当事人得以选择适用或排斥适用。3.合同形式自由，即当事人可以自由地选择以何种方式订立合同。三、外国现代合同法对合同自由原则的限制现代各国对合同自由原则的限制，在立法方面主要表现为：1.强制订立某些种类的合同。又可分为两种形式：一种为强制性合同取消了当事人不订立合同的自由，但保留了当事人选择合同相对方的自由。如根据其实施的行为或从事的职业，法律强制某些特定的当事人实施责任保险，象要求汽车驾驶员强制投保某些责任保险等。或者相反，保留当事人不订立合同的自由，但不允许当事人对相对方进行任意选择。如法国1972年546号法律规定，当事人拒绝雇佣某人，如果是基于“出身，或基于其属于或不属于某一种族、某一民族、某一人种及某一特定宗教”等，当事人将受到刑事制裁。另一种为当事人不订立合同的自由和选择相对方的自由都被取消，即当事人不仅必须订立合同，而且只能与特定的人订立合同。某些情况下，如果当事人拒绝与法律规定的相对方订立合同，除追究当事人的刑事责任外，有时合同还被法律视为已经成立，即视当事人已和符合法律规定的相对方订立了合同。2.规定强制性合同条款，当事人不得排除其适用，或规定当事人相反的约定一律无效。3.法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制。依据这些法律设立的行政机关，如美国的联邦交易委员会、德国的卡特尔局等，在限制合同自由方面拥有广泛的权利。但这种限制只是为反垄断，维护自由竞争和保护中小企业及消费者的利益而进行的。4.在合同法中引入公平、诚实信用等道德规范，制定具有极大弹性的原则性条款，通过对这些法律原则的适用，使法官享有充分的自由裁量权。法官为调整合同当事人失衡的权利义务关系而介入的结果，使合同自由原则进一步受到限制。如前所述，法国对“经济暴力”、“原因”等概念的引入。在美国，《统一商法典》第2节第302条规定，可以拒绝履行不合理或不公平的合同。1986年奇安尼体育用品公司诉格兰茨公司一案就是依据该条法律起诉的。在此案中，零售商向生产商订购服装，后零售商向生产商提出取消订货。生产商提出以合同规定价格的一半将服装卖给零售商，零售商对此表示接受，可是生产商在发售完全部货物后，向法院起诉，要求零售商按合同规定的价格支付全部货款。法院根据该条款，支持了生产商的请求。在日本，虽然民法中没有情势变更原则的规定，但在判例中适用了这一原则，赋予当事人以解除合同的权利，或者由法官在审判中对合同的内容进行修正或补充。在德国，民法典第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”第152条规定：“合同的解释，应当遵守诚实信用的原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯履行给付。”在英国，法律引入默示条款的概念，旨在维护社会公正和保护消费者的权益。默示条款不是当事人双方协议达成的，而是来自法律或商业习惯，法律规定一些合同必须包含某些默示条款。1994年的消费者合同不公正条款规则规定，任何不公正的条款都对消费者没有约束力。对于何为不公正从两方面衡量：（1）不公正的条款必须与诚信的要求相违背；（2）不公正的条款必将导致当事人双方合同权利义务的不平衡，这种不平衡是对消费者不利的。通过各国的成文法和案例可发现，当今合同法的发展趋势是合同的自由要更多地考虑公平观念和习惯做法，合同自由的原则已经被弱化，这是与整个世界经济形势分不开的。作为上层建筑的法律，终究由经济基础所决定，并反过来为其服务，不断调整以适应其不断变化的需求。四、我国合同自由原则的确立及其限制规定由于我国长期实行计划经济体制，不存在合同自由发挥作用的空间。尽管在合同法之前的民法通则明确规定了自愿原则，但合同法以前的三大合同法仅在一定程度上体现了合同自由原则。新合同法在第4条虽然没有直接使用“合同自由”的原则，但其规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。该条的实质内容即为合同自由。我国合同法在确立合同自由原则的同时，亦借鉴国外的先进经验，对该原则在立法上予以适当限制。如在总则里规定了平等、公平、诚实信用、公序良俗及禁止滥用权力等法律原则；在具体规范中，通过对无效合同、可变更或者可撤销合同以及法院有权依当事人的请求，对过高或过低的违约金予以修正等规定，体现合同法对合同自由原则的合理限制。五、法官如何实现对合同自由原则的合理限制通过国外的立法及判例，我们可以看到，对合同自由的干预，在某种程度上是依赖于法官自由裁量权的逐步扩大来实现的。尽管新合同法增加了大量的弹性条款，赋予法官更大的自由裁量权。但基于“法官不能造法”，法官只是法律的传声筒等传统观念的影响和固有思维的惯性，使得我国法官在使用法律所赋予的自由裁量权时，更多的是使用具体规范中所给与的裁量权，而对于法律原则等弹性条款的适用，则不知如何操作；有的是唯恐掌握不好“度”而排斥对自由裁量权的运用。有人担心，更多的适用合同法中的原则性条款会“软化”其他具体法律规范；也有人担心，法官在适用这些弹性条款时会掺杂太多个人的主观因素来处理合同纠纷；更有人担心法官在调整合同双方当事人失衡的关系时，对自由裁量权的滥用会导致对合同自由过分干预的严重后果。对以上的担心，笔者亦曾有过。在参加完中法法律问题研讨会之后，这些问题笔者认为可以通过以下途径予以解决：第一、对于法律原则的适用，必须是在穷尽具体规范的适用仍不能解决问题时，故不存在其他条款被“软化”的可能。第二，由法官们在各种类型的合同关系中不断总结，找到可以适用原则条款的界定标准，最后由最高法院对该界定标准作出司法解释，这样就可以尽可能地避免法官纯主观因素的影响。第三，法官在适用原则性条款时，应充分阐明理由；对于自由裁量权的使用，应有客观的依据和详尽的说明。第四，法律文书要公开，接受社会舆论的监督。任何形式的法律都是特定社会物质条件和社会基本价值取向的反映。有人也许会说，在我国，目前对合同自由原则的宣传比对合同自由原则的限制会有更大的意义，因为中国刚从一个高度集权、统一管理的计划经济模式中走出来，建立起市场经济的运行机制，更多的是要鼓励人们发挥自己的聪明才智、追求自身利益的最大化。“理性”、“自治”、“自由”、“解放”才是当今社会价值取向的主流。这时如果过多地谈论合同自由原则的限制，会对刚刚确立起来的合同自由原则的适用不利。但是笔者认为，一方面我们要肯定合同自由原则在我国现阶段的意义；另一方面我们也要发挥法律维护公平和正义的职能。法官则是维护这种公平和正义职能的卫士。在合同双方当事人之间，如果有违背公平、正义原则的情况出现，法官都可以借助法律所赋予的自由裁量权去调整合同双方的关系，以恢复平衡。例如在一起案例中，贸易公司与广告公司签订广告发布合同，贸易公司委托广告公司在电视台做广告，合同约定广告制作费是4万元，发布费是8.2万元，总计12.2万元，并约定如广告公司未按期发布广告需赔偿贸易公司24.4万元的违约金。后广告公司未按约定的具体时间发布广告（比约定的时间提前一个小时），贸易公司遂起诉至法院，要求广告公司赔偿24.4万元。广告公司在该合同中实际只能收取4万元的制作费，其他费用都要交给电视台，除去成本后，其所得利润肯定不足4万元，为什么却要约定自己承担24.4万元的违约责任呢，这样的合同在签订之初是否有不平等的因素呢？如果我们想引用某个具体规范来调整双方失衡的关系，但是没有相对应的条款。或许广告公司会以违约金过分高于损失的理由，请求法院予以适当减少，但会因为贸易公司对损失的举证导致该请求难以认定。此时，如果广告公司主张合同签订时，就违反了公平原则，其享有的权利和承担的义务不对等，并能举证说明当时自己是在一