论劳动合同中的违约金制度样本

内容提要一直以来，在中国劳动协议实践中,违约金设定和支付是一个争议较大问题,关键因为中国《劳动法》没有对这一问题作出明确要求。而用人单位往往利用这一法律漏洞，设定高额违约金以限制劳动者择业自由，从而引发了很多不友好劳动争议案件。从提出到实施历时三年之久《劳动协议法》，相关其立法宗旨等问题从草案（一审）到四次审议中一直饱受争议，直至今年一月才正式实施。新法以保护劳动者正当权益、促进友好稳定劳动关系为宗旨,明确要求了劳动协议只有在因专题培训约定服务期和因商业机密约定竞业限制这两种情况下能够约定违约金，在预防用人单位滥用违约金条款、保护劳动者自主择业权等方面起到关键作用。但新法在部分细节问题上还未明确，又无可借鉴判例，造成在具体个案中适用存在部分争议，往往依靠于法官自由裁量，亟待相关司法解释和地方性法规进行完善。关键词：违约服务期竞业限制倾斜保护Abstract:Sincethere’snoprovisionaboutthestipulationandpaymentofthedefaultpenaltyinourcountry’s"Laborlaw",italwayscausesdisputeintheimplementationoflaborcontracts.Theemployeroftenmakesuseofthislegislationleaktostipulatehighquotapenalty,whichcanlimittheemployees’freedomtochoosejob.Thisphenomenaisoneimportantreasonforthehugesumoflabordisputecases.ItlastedthreeyearsfromthestatementofLaborContractLawtoitsvaliditybecauseofthecontroversyaboutitslegislativeobjectiveandotherdisputewhichexistedfromthefirsttrialtolasttrialofthislaw.Ultimately,LaborContractLawofficiallyimplementsfromJanuaryofthisyear.Itsaimistoprotecttheemployees’legitimaterightsandinterestsandtosafeguardtheharmoniouslaborrelations.Thislawsetthatthedefaultpenaltycanbestipulatedinthelaborcontractbecauseofthespecialtrainingwhichstipulatesaservicetermandthecompetitionrestrictionforthecommercialsecret.Therefor,itplaysaninfluentialroletopreventtheemployerstoabusethepenaltyprovisionandtoprotecttheemployees’freedomtochooseprofessions.Butbecausethenewlaw’sprovisionsarenotveryclearonsomedetailsandthere’snolegalprecedenttorefer,therearestillalotofdisputesinconcretecases.ItalwaysreliesontheDiscretionoftheJudgetosubsidethesedisputesandurgentlyawaitstherelatedjudicialinterpretationandthelocallawstocompleteitself.Keyword:BreachofContractservicetermcompetitionrestrictionorientatedprotection目录论劳动协议中违约金制度违约金作为救助违约一个制度方法，为通常民事协议立法所普遍确定。但在1月1日《中国劳动协议法》（以下简称《劳动协议法》）出台之前，中国劳动协议违约金问题一直处于一个法律上空白状态，相关劳动立法并未明文包含，而实务中违约金几乎是劳动协议中一项必备条款。所以，对违约金约定效力和可实施性，各地方司法裁判无法形成统一、明确标准，极易造成司法裁判混乱。在这种趋势之下，相关违约金条款要求应然诞生：《劳动协议法》第二十五条明确要求了只有在因专题培训约定服务期和因商业机密约定竞业限制这两种情况下能够约定违约金。因为新法刚颁布很快，具体案例中部分问题还未凸显出来，再加上具体法律适用问题上仍存在一定争议，所以本文着重从劳动协议违约金存在法理基础，立法应然性和立法过程中出现部分争议进行简单探讨。一、《劳动协议法》违约金条款出台背景中国劳动协议制度始于20世纪八十年代中期，1986年国务院公布《国营企业实施劳动协议制度暂行要求》第一次以劳动法规形式对中国实施劳动协议制度这一做法加以肯定。但该《暂行要求》适用范围仅限于国有企业新招职员。伴随经济体制改革深化，1995年实施《中国劳动法》第一次以法律形式确立了中国劳动协议制度，适用了社会主义市场经济体制要求，促进了生产力发展。然而伴随城市化、全球化和经济结构调整进程加紧，和市场主体多元化、用工形式多样化、劳动关系复杂化，劳动关系这一领域出现了很多不友好、不稳定问题：农民工问题、用人单位拖欠巨额保险费、劳动争议案件连年递增等等。制订于十多年前《劳动法》已经严重滞后于现实需要，部分条款如劳动协议试用期、协议期限和违约责任等要求已经出现了严重漏洞。违约金这一在劳动协议实践中普遍适用负担违约责任方法，在《劳动法》中却找不到相关要求，只在原劳动部《相关企业职员流动若干问题通知》第3条中要求了用人单位和劳动者能够在劳动协议中约定违约金。但仍未对违约金性质、数额和适用范围做明确要求，以至现实中出现劳动协议双方当事人随意约定违约金情况。因为缺乏统一明确法律要求，各地方对应出台了包含违约金劳动协议条例及要求，但见解各不一致。山东、辽宁等地认为双方当事人可任意适用违约金，只要不违法、不存在显示公平情况，违约金能够适用在劳动者提前解除劳动协议情况；上海、江苏等地则对违约金限定于两种情况，即违反服务期约定和违反保守商业秘密约定。而约定服务期，又只限于对由用人单位出资招用、培训或提供其它特殊待遇劳动者。就是说，假如用人单位要求通常职员提前离职也必需支付违约金，这种约定是无效。[1]刘瑛：《中国制订<劳动协议法>不容忽略若干问题》，《法学杂志》第3期43页。《劳动协议法》实施后，具体劳动争议裁判则应以《劳动协议法》为准，各地方仍实施劳动协议条例若存在和《劳动协议法》相抵触地方则应适用新法[1]刘瑛：《中国制订<劳动协议法>不容忽略若干问题》，《法学杂志》第3期43页。总体来说，尽管受到地方法规一定程度限制，用人单位在劳动协议违约金设定上享受较大主动权和自由，而实际上高额违约金也确确实实普遍存在于劳动协议中。而作为弱势一方劳动者往往迫于就业、竞争压力等方面原因只能无奈接收，择业自由受到严重限制。所以，制订含有统一标准《劳动协议法》，对违约金适用范围、数额等方面给明确要求，是降低劳动争议、促进劳动力自由流通和建立友好劳动关系所必需。二、对可约定违约金两种情况具体分析针对实践中违约金条款不规范、不合理等问题，《劳动协议法》二十二条至二十五条明确要求了劳动协议中可约定违约金条款两种情形和其适用范围、数额和相关限制等。（一）、在培训服务期约定中约定违约金。《劳动协议法》第二十二条要求“用人单位为劳动者提供专题培训费用，对其进行专业技术培训，能够和该劳动者签订协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定，应该根据约定向用人单位支付违约金。违约金数额不得超出用人单位提供培训费用。用人单位要求劳动者支付违约金不得超出服务期还未推行部分所应分摊培训费用。”针对现实劳动协议中泛滥违约金条款，新法限制性要求了在用人单位为劳动者提供专题技术培训为前提服务期中才可约定违约金，大大缩小了可约定违约金情形范围。然而，相关此条学术界和司法裁判中仍存在部分争议，如专业技术培训具体包含哪些培训，有何限制条件，服务期长短有没有限制，劳动者违反服务期约定归责标准等等，其实这些问题在《劳动协议法》整个立法过程——从草案到四次审议后经过一直全部是争议焦点。1、相关约定服务期前提——专题培训首先，有必需对服务期存在理论基础加以明确：因为《劳动法协议法》第37条给予了劳动者预告辞职权，且对劳动者解除劳动协议几乎没有任何限制，假如用人单位和劳动者不对其最低服务期进行约定，双方劳动关系对用人单位而言几乎没有任何保障，尤其是那些用人单位出资培训关键劳动者，假如恣意辞职，用人单位基于培训投资所期待正当利益完全得不到法律保护。所以，约定服务期成为广泛制约关键劳动者肆意跳槽，平衡双方利益一个手段。最终，基于上述理论，立法者们仅将各类企业培训中含有些人力资本投资性质专题技术培训列为可约定服务期情形。[1][1]通常来说，企业培训有三种：一是上岗前培训，这种培训是企业正常生产活动所必需；二是在工作中对大多数职员普遍进行以提升职业技能培训；三是为一专门目标为培养少数专门管理人才、技术人才进行花费较高培训，根据要求只有在此种情形下企业才能够和职员约定服务期。其次，此处服务期法律性质和通常劳动协议期限是存在显著区分：劳动协议期限是双向约定劳动关系存续期限,但在此期限内双方皆可提前解除劳动协议,若劳动者根据法定条件和程序提前解除劳动协议则不需要负担任何责任;服务期是指劳动者和用人单位约定、劳动者因享受用人单位给专题技术培训而应为用人单位工作期限，劳动者在此期限内解除劳动协议,则需负担违约责任。【2】张军：《劳动协议法违约金制度实际应用》，《中国劳动》，第6期第80页。2】劳动者在服务期约定中显著承受较多义务、受到较多限制。今年5月12日公布《中国劳动协议法实施条例（草案）》第二十条“劳动协议期满而服务期还未到期，劳动协议续延至服务期满。双方另有约定，从其约定”，要求了二者不一致情况下劳动协议期限应“服从于【2】张军：《劳动协议法违约金制度实际应用》，《中国劳动》，第6期第80页。再次，《劳动协议法》对约定服务期前提条件——专题培训无任何限制，这就意味着企业只要提供了这一条件就能够约定服务期，乍看起来这一要求很不利于劳动者，限制了其择业自由。而实际上，最初《劳动协议法(草案)》（以下简称《草案》）第十五条要求：用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接收六个月以上脱产专业技术培训，能够和劳动者约定服务期….。其中关键词是脱产、六个月、专题。然而针对中国现有国情，很多企业本就因顾忌职员跳槽而对职员培训犹豫不决，“六个月”高门槛将使得企业更少地将资金投入到职员培训当中，不利于提升劳动者素质和企业竞争力。再有，实践中部分不脱产培训如MBA培训等，这类费用也高达数十万甚至上百万人民币，根据草案要求全部无法约定服务期和违约金，从而使企业投入巨额培训费用可能付之东流。鉴于此，草案一审稿将六个月底限改为30天，二审稿则深入降低门槛将其修改为：“用人单位在国家要求提取职员培训费用以外提供专题培训费用，对劳动者进行专题技术培训，能够和该劳动者签订协议，约定服务期。”考虑到“国家要求提取职员培训费用较”和“专题培训费用”难界定清楚，四审稿最终确定为只需提供专题培训费用即可约定服务期。【1】全国人民代表大会法律委员会相关《中国<劳动协议法>（草案）》审议结果汇报(一至四审),《全国人民代表大会常务委员会公报》第5期第426页。1】《劳动协议法实施条例（草案）》第十九条“用人单位一次性或12个月内累计为1名劳动者支出超出本单位上年度平均工资30%费用进行培训，视为提供了劳动协议法第二十二条第一款要求专题培训费用。劳动协议法第二十二条第二款要求培训费用包含有支付凭证培训费用、培训期间差旅费和因培训产生其它直接费用”则深入将专题培训费用外延给予明确化，使其含有实际操作性。从这一系列立法波折中我们能够看出立法者智慧：劳资双方关系既是对立也是统一，过分地倾斜保护劳动者可能会造成“物极必反”结果，去除对“【1】全国人民代表大会法律委员会相关《中国<劳动协议法>（草案）》审议结果汇报(一至四审),《全国人民代表大会常务委员会公报》第5期第426页。2、相关约定服务期期限问题如前所述，劳动关系中服务期是指当事人双方约定、对劳动者有特殊约束力、劳动者因取得特殊劳动条件而应该和用人单位维持劳动关系期限。和服务期相对应专题培训，实际上是用人单位对特定劳动者作出人力资本投资，所以用人单位对这种人力资本投资应该取得收益，其中关键是一定时限劳动力“使用权”，服务期就是保障这种“使用权”得以实现具体形式。不过，和这种人力资本投资所关联劳动力，主动权掌握在劳动者手里。而且，即使在用人单位出资培训情况下，劳动者特殊技能提升不仅得益于用人单位人力资本投资，也源于本人资源投入，所以，劳动者对由此而提升劳动技能也应该从中取得利益。【1【11成曼丽、王全兴：《服务期法律定性和法律后果》，《中国劳动》第2期36页。不过，《劳动协议法》对约定服务期期限未做任何限制，期限长短完全由当事人双方自由约定。从立法进程及四次审议稿改变能够看出是立法者本意是考虑到各地域情况差异、统一要求难度很大，所以采取了一个间接限制服务期限手段，即部分学者所说诱导用人单位控制服务期长度方法——在服务期较长情形下，加重用人单位义务（如强行要求提升较长服务期工资），以引导用人单位选择较短服务期。【2】王全兴：《基于法益结构制度选择》，《经济法学、劳动法学》第2期第17页。《劳动协议法》就是采取这种诱导性手段,其第二十二条第三款要求：“用人单位和劳动者约定服务期，不影响根据正常工资调整机制提升劳动者在服务期期间劳动酬劳。”然而，和要求最长久限相比较，该手段则略显不足。因为怎样提升工资问题取决于多方面原因，国家除了实施最低工资标准外不宜强行干预，而只能作标准性、模糊性要求，各个企业甚至各个岗位全部存在不一样程度差异而难以要求一个较为明确参考标准，所谓“根据正常工资调整机制提升劳动者在服务期间劳动酬劳【2】王全兴：《基于法益结构制度选择》，《经济法学、劳动法学》第2期第17页。3、相关服务期违约责任前面述及，服务期特殊性在于：基于服务期约定所形成权利义务关系，是在劳动关系基础上又叠加了一层对价关系，其中财产性原因大大增加，需要经过引入违约金来确保当事人正当权益。而在中国，通常民事协议违约金只含有赔偿性，而不能含有处罚性【1】《协议法》第114条第2款要求：“约定违约金低于造成损失，当事人能够请求人民法院或仲裁机构给予增加；约定违约金过分高于造成损失，当事人能够请求人民法院或仲裁机构给予合适降低。”对该条要求只具赔偿性问题，这里不再叙述。1【1】《协议法》第114条第2款要求：“约定违约金低于造成损失，当事人能够请求人民法院或仲裁机构给予增加；约定违约金过分高于造成损失，当事人能够请求人民法院或仲裁机构给予合适降低。”对该条要求只具赔偿性问题，这里不再叙述。值得注意是，假如劳动者因为无法克服个人困难（如，虽不影响工作，但因为个人身体或心理原因，仍然继续从事该工作会对其个人造成严重损害），或因为劳动者重大家庭原因等非劳动者主观过失情形造成其无法继续推行服务期义务时，是否因为服务期特殊性仍然需支付违约金，相关法律并无明确要求。笔者认为，鉴于中国现今劳资双方地位相差巨大、“天平”严重失衡情况下，服务期中劳动则违约应适用情势变更标准，解除服务期约定，由双方公平负担由此造成损失。首先，上述劳动者非主观过失推行不能符合情势变更适用条件：有情势变更客观事实；情势变更发生在协议成立后，到协议推行终止前；情势变更发生含有不可预见性；情势变更不可归责于双方当事人，双方均无主观过失；情势变更后，若维持协议原有效力显失公平。【2】彭诚信：《情势变更标准探讨》，《中国煤炭经济学院学报》，第2期174页。所以，依据情势变更标准，为保障公平，劳动者此时不应负担违约责任，而是和用人单位在协议公平基础上共同负担解除服务期约定造成损失。其次，从劳动法角度来看，服务期约定双方当事人实质上是不平等，用人单位在经济实力上强于劳动者,【2】彭诚信：《情势变更标准探讨》，《中国煤炭经济学院学报》，第2期174页。（二）、在竞业限制约定中约定违约金。在当今知识经济时代，拥有特殊知识、技能劳动者和拥有物质资本用人单位已成为社会经济运行关键，用人单位为避免其含有现在和未来潜在利益商业秘密被泄露或离职雇员恶意竞争，最有效约束手段就是和其签署竞业限制条款。劳动协议中竞业限制，从字面上了解即严禁从事同行业竞争性行为，是指用人单位利用劳动协议条款形式，严禁本单位劳动者在其任职期间和离职以后利用原用人单位所拥有商业秘密和原本业务竞争，保护原用人单位在市场竞争中不因其商业秘密被披露而受到损失。【1】李佳勋：《浅析劳动协议中竞业严禁条款》，《现代法学》第3期【1】李佳勋：《浅析劳动协议中竞业严禁条款》，《现代法学》第3期104页。1、竞业限制条款中“倾斜性保护”现实劳动关系中，知悉秘密劳动者往往是企业高级管理人员或关键技术人才[2]《劳动协议法》将竞业限制对象限定为“高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务人员”，但对何为“其它负有保密义务人员”并未做任何解释。所以实务中用人单位很可能以商业机密为由和一般劳动者签订竞业限制条款，此时若产生纠纷则完全依仗于法官自由裁量了，所以相关法律、法规亟待对其明确化。，较之其它劳动者，在劳动关系中地位有所上升且往往对企业经济利益起到决定性作用，不宜再视为弱者。若对用人单位限制过重，则不利于保护用人单位正当经济利益，也不利于预防劳动者恶意跳槽和市场恶意竞争现象发生。所以笔者认为，在约定竞业限制事项上应相对放宽对双方意思自治限制，但自由度仍应低于通常民事协议。不过，竞业限制毕竟是以限制劳动者自由择业权,甚至以牺牲劳动者部分经济利益为代价来保护用人单位经济利益,。所以在立法时,须对双方利益进行权衡同时考虑竞业限制社会成本,以不损害社会整体利益为前提。所以，立法在肯定竞业限制同时,必需加以合理限定,使用人单位、劳动者和社会利益得以平衡。其实在整个立法过程中立法者们也是不停寻求“合理限定”和双方利益平衡点。和《草案》（一审稿）相比，《劳动协议法》相关竞业限制要求做了较大改动：一是对竞业限制范围、地域、经济赔偿、违约金数额和期限，一审稿分别作了限制性要求；《劳动协议法》除了将竞业限制期限要求为不超出两年外，未作任何限制，许可当事人自由约定，仅标准性要求“竞业限制约定不得违反法律、法规要求”。二是对劳动者违反竞业限制责任，一审稿只要求违约金；《劳动协议法》既要求违约金，还要求违反竞业限制“对用人单位造成经济损失，应该负担赔偿责任”。从中能够看出，在竞业限制上，和整个劳动协议法精神[2]《劳动协议法》将竞业限制对象限定为“高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务人员”，但对何为“其它负有保密义务人员”并未做任何解释。所以实务中用人单位很可能以商业机密为由和一般劳动者签订竞业限制条款，此时若产生纠纷则完全依仗于法官自由裁量了，所以相关法律、法规亟待对其明确化。2、相关违反竞业严禁责任问题首先，明确一下劳动者违反竞业限制责任负担方法，《劳动协议法》第二十三条和第九十条分别要求了违约金和赔偿金两种方法，但对二者之间关系未作明确。而违约金和赔偿金不一样之处于于，违约金数额由双方事先约定，而赔偿金数额则以实际造成损失为准，但二者关键功效均在于赔偿损失，所以，不可并存，只能由当事人任一选择。此处，笔者认为也应依据通常民法原理，当违约金高于用人单位实际损失时，劳动者只需要支付违约金即可，而不再支付赔偿金；假如违约金低于给用人单位造成实际损失，劳动者应根据其实际损失进行赔偿。当然，劳动者是负担违约责任还是侵权责任，要视用人单位最终诉求而定。其次，相关违反竞业限制违约金数额，《劳动协议法》并未作出具体或标准性限制，是否会造成用人单位权力滥用和对劳动者生存权威胁呢？其实，《劳动协议法（草案）》第十六条曾要求“劳动者违反竞业限制约定，违约金数额不得超出竞业限制经济赔偿三倍。”同时要求经济赔偿“数额不得少于劳动者在该用人单位年工资收入”。而在二审中，立法者认为“对经济赔偿和违约金标准，应尊重双方约定”【1】全国人民代表大会法律委员会相关《中国<劳动协议法>（草案）》修改情况汇报,《全国人民代表大会常务委员会公报》第5期第426页。，而去除了对违约金数额上限要求。显然，立法者一部分是基于前面提及“竞业限制条款应更多适用意思自治标准”【1】全国人民代表大会法律委员会相关《中国<劳动协议法>（草案）》修改情况汇报,《全国人民代表大会常务委员会公报》第5期第426页。用人单位和劳动者签订竞业限制目标是预防自己商业机密泄露，而在市场竞争中处于不利地位。而在市场竞争中，侵犯商业秘密行为，本质上又是不正当竞争行为，中国《反不正当竞争法》第十条要求：“经营者不得违反约定或违反权利人相关保守商业秘密要求，披露、使用或许可她人使用其所掌握商业秘密。”这就出现了和《反不正当竞争法》衔接问题。而从对处罚和阻止侵犯商业秘密行为、维护市场竞争秩序同时保护原用人单位利益和劳动者正当利益而言，反不正当竞争法手段效果更为显著。这是因为，第一，反不正当竞争法手段要求竞争对手（新用人单位）负担法律责任，劳动协议法手段要求劳动者负担法律责任；第二，劳动者泄露商业机密行为关键组成违约，而侵犯商业机密、组成不正当竞争主体则是竞争对手；第三，从侵犯商业秘密行为中取得利益，竞争对手通常大于劳动者；第四，因侵犯商业秘密而负担法律责任（尤其是财产责任）能力，竞争对手通常大于劳动者。【2】王全兴：《基于法益结构制度选择》，《经济法学、劳动法学》第2期第19页。2】【2】王全兴：《基于法益结构制度选择》，《经济法学、劳动法学》第2期第19页。三、结语经过对违约金条款设定和适用条件、范围、数额等方面限制情况分析，和立法过程中草案一审稿到四审稿对其变动所表现出立法者们对劳资双方利益平衡、公平和效益博弈情况来看，《劳动协议法》所设置违约金制度基础理念是：针对中国当下劳动力市场处于显著“买方市场”，劳动者显著弱势情况，经过