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古中国与古罗马契约制度与观念的比较吉林大学法学院霍存福霍存福，吉林大学法学院院长，专家，博士生导师；地址：长春市林园路1788号，邮编：130012；电话：;E-mail：.摘要：古罗马遗留下来的关于契约的原理很多，但契约原件却很少。古中国遗留下来了大量的契约原件，却很少有原理和学说。通过比较分析，我们发现两者在一些具体的契约制度方面是类似的、共同的，但在原理学说方面却有较大区别。古中国的债的概念比较狭窄，古罗马的债的概念比较宽泛；古中国法是从事实层面上借贷，而古罗马法则既从事实层面上讲，也从权利层面上讲。关键词：古中国古罗马契约制度契约原理就资料的遗存而言，古中国与古罗马的契约问题，对我们来说都是一种残缺。我们有系统的古罗马契约原理、学说的遗留（它还曾有过复兴，并对西方法律产生过绝对的影响），却绝少看到当时的契约原件；我们有古中国数以百万计的契约原件，却很少有契约原理、学说的遗留。原理、学说是条理化的、规则化的，而原件是直观的、素朴的；原理、学说通过众人的论说、比较、实践，而后被皇帝钦定，而原件是未被加工的、原始的。在古中国，只有被儒生阐发过的律学，曾被皇帝选择、比较而钦定过，1偏偏对契约没有过集中的、大范围的讨论。我们有些人为中国没有契约原理、学说而懊丧，但历史就是这样走过来的。比较古中国与古罗马契约制度与观念，是一件复杂而艰巨的事情。笔者也是初涉这一领域。现在，谨将我读书时所见的古中国与古罗马契约制度与观念的一些问题及感想写出来，以与诸君分享。一、关于制度之同异（一）家子、卑幼的无权举借与不赋予出借人以诉权罗马法对家子接受金钱的消费借贷，是以无效解决的。乌尔比安《论告示》第29编云：“关于解决马彻多尼安案件的元老院决议如下：马彻多尼安放荡不羁的天性也表现在他解决借贷的独特方式上——在没有任何偿还保证的情况下进行金钱的消费借贷。这就为不良行为提供了可乘之机。因此，我们规定：以消费借贷的名义借钱给家子的人，即使在家子所处父权下的家父去世后，亦不赋予出借人诉权以请求返还借出的金钱。所以，放高利贷者应当懂得，即使是在家父死后亦无权请求家子返还所借的金钱。”2这很类似中国唐宋令的有关规定，尽管唐宋时还包含了出卖或典卖。唐宋《杂令》规定：“诸家长在（‘在’，谓三百里内，非隔阂者），而子孙弟侄等，不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅（无质而举者，亦准此）。其有质举、卖者，皆得本司文牒，然后听之。若不相本问，违而辄与及买者，物即还主，钱没不追。”3这是说，子孙弟侄等卑幼，不得为质举及一般举借的借方主体（也不得为田宅的卖方主体）；即使在有些情况下可认为上述主体，也得履行告官审核批准程序，以保证家长独享处分权。同时，一律不保护出举人（贷方）及买主利益，贷出的钱及买田宅价钱若被对方子孙弟侄等卑幼挥霍掉了的话，不予追征；而物业则应归还原主，即所谓的“物即还主，钱没不追”。在卑幼的无权举借与不赋予出借人以诉权方面，其严格性，唐令与罗马法相同。但罗马法似乎走得更远，“即使在家子所处父权下的家父去世后，亦不赋予出借人诉权以请求返还借出的金钱”，唐令未见此类规定。在民间习俗上，民间契约有“若东西不在，一仰妻儿等偿”，父债子还已是原则，则子孙弟侄等卑幼自己借取的债务，应当由自己偿还，在理论上似也不成问题。但唐令强调的是该类契约的无效性，故尊长死后，贷方是否就享有追征的诉权，仍是个问题。宋代沿袭了唐令的基本制度，在宋初制定《宋刑统》时，就以类似的规定重申了这一制度。《宋刑统》卷一三《户婚》典卖指当论竞物业门云：“臣等参详：应典卖物业或指名质举，须是家主尊长对钱主或钱主亲信人，当面署押契帖。或妇女难于面对者，须隔帘幕亲闻商议，方成交易。如家主尊长在外，不计远近，并须依此。若隔在化外，及阻隔兵戈，即须州县相度事理，给予凭由，方许商议交易。如是卑幼骨肉蒙昧尊长，专擅典卖、质举、倚当，或伪署尊长姓名，其卑幼及牙保引致人等，并当重断，钱、业各还两主。其钱已经卑幼破用，无可征偿者，不在更于家主尊长处征理之限。应田宅、物业虽骨肉不合有分，辄将典卖者，准盗论，从律处分。”宋代在规定一般情况下“钱、业各还两主”时，尚属宽缓；至到“其钱已经卑幼破用，无可征偿者，不在更于家主尊长处征理之限”，仍然回到了唐令的立场上。又宋代对卑幼重予断罪，则又是唐令及罗马法所无的。唐代一般是努力贯彻这一由《杂令》拟定的规则的，但有时又对该规则作出了重大修改。宪宗元和敕即是明证。唐元和五年十一月六日敕节文：“应诸色人中，身是卑幼，不告家长，私举公私钱物等，多有此色子弟，凶暴徒党因之交结，便与作保，举诸司及形要家钱物，同为非道破用。家有尊长，都不知委。及征收本利，举者便东西。保人等即称‘举钱主见有家宅、庄业，请便收纳’。喧诉相次，实扰府县。此后如有此色举钱，无尊者同署文契，推问得实，其举钱主在与不在，其保人等并请先决二十；其本利仍令均摊填纳，冀绝奸计。”4这一规定，处罚保人，又打又罚，不仅打板子，还规定保人代偿。后者明显有违“钱没不追”的精神，等于认可了该类契约的有效性，与唐令规定形成冲突。这一立场的改变，也许与这里的“举”借钱物（即“诸司”公廨钱）有关。国家既然是利益人，自然不愿因此而遭受损失，故对前述原则予以了修改。（二）对官员设立消费借贷的严禁性规定罗马法对行省官员设立消费借贷有严禁性规定。莫德斯丁《学说汇纂》第10编云：“皇帝在宪令中指出：行省长官及其随从在所辖省内不得经商，不得进行金钱的消费借贷或海运借款。”5又，莫德斯丁《论规则》第5编云：“在行省担任军、政职务之人，不得取得该省的土地。除非是由国库拍买的他本人的祖产。”6而优士丁尼皇帝致大区长官梅纳的两个文献，都提到了这样的问题。一则说：“尽管一些权威人士曾经准许某些下列取得，但是，我们对行省官员仍绝对严禁之。这一限制不仅涉及不得接受任何赠与，并且涉及不得在所辖省内购置任何动产或不动产（食品、服装及私人住房除外）。尽管在离职5年以后行使这一权利，或是在离职以后才得到赠与人或卖方的批准，这种赠与和取得仍不能获准。”7二则说：“我们认为，对上述物品的取得的严禁性规定还应扩大合用于行省官员的奴隶和门客。我们还应当说，通过第三人的取得无效。尽管他实现这一取得没有任何风险。”8唐宋两代对此的区处，按唐代《户部格敕》云：“州县官寄附部人兴易，及部内放债等，并宜禁断。”在规范上还仅仅是严禁性规定，未必一定要给予处罚。宋代《宋刑统》规定：“此后监临官于部内放债者，请计利以受所监临财物论，过一百匹着，奏取敕裁。”9则更有具体罪名和处罚例。两相比较，罗马法禁制的范围，涉及了“在离职5年以后行使这一权利，或是在离职以后才得到赠与人或卖方的批准”的情形，并声明“这种赠与和取得仍不能获准”；并且有“通过第三人的取得无效”的规定，这似应理解为随从（随从更被明确为奴隶和门客）之外的第三人。在契约行为类别和标的物上，既涉及不得接受任何赠与，且涉及不能取得土地（当指不能通过任何方式取得），以及不得购置任何动产或不动产。只有祖产及食品、服装及私人住房除外。唐宋法严禁官员接受部内人的赠与，以及对其部内的借贷、买卖行为，从刑事法的角度禁制甚严。《唐律》卷一《职制》列有受所监临财物、贷所监临财物、役使所监临、监临受供馈、监临之官家人乞借等条，设立了一个典型罪名“受所监临财物”，并有一些与之相关的罪名：1．“受所监临财物”（如畜产、米面等）。处罚是“一尺笞四十，一匹加一等，八匹徒一年，八匹加一等，五十匹流二千里”；2．（1）贷所监临财物。处罚是“坐赃论；若百日不还，以受所监临财物论；强者，各加二等”。疏议解释说：“所贷之物，元非拟将入己；贷时本许酬价”。此即不得作财物的消费借贷，是罗马法的禁制事项。（2）买卖有剩利。处罚是“计利，以乞取监临财物论。强市者，笞五十；有剩利者，计利，准枉法论。”（3）于所部市易欠负不还。若“断契有数，仍有欠物，违负不还”，五十日内依“负债违契不偿”罪；过五十日，以受所监临财物论；（4）借衣服、器玩之属，经三十日不还，坐赃论，罪止徒一年，即不得作某些使用借贷，此为罗马法所无；3.监临借奴婢牛马车船邸店之类，各计庸、赁，以受所监临财物论。不得作使用（也涉及消费）借贷。4.监临受猪羊（杀讫）供馈、酒食、瓜果，坐赃论。此外，唐宋法对家人有犯，有处罚规定，但家人减官人罪二等；官人知情与同罪，不知情各减家人罪五等。两者的共同点与差异，可用下表显示：罗马法唐宋法主体严禁行为主体严禁行为处罚行省长官及其随从不得经商1．州县官（唐）2．监临官（宋）3．监临官1．寄附部人兴易、部内放债；2．部内放债3．（1）买卖有剩利（2）强市有剩利4．市易欠负不还1？2．以受所监临财物论；过一百匹着，奏取敕裁3．（1）以乞取监临财物论（2）准枉法论4．五十日内依“负债违契不偿”罪；过五十日，以受所监临财物论；行省长官及其随从不得进行金钱的消费借贷或海运借款监临官1．贷所监临财物2．借所监临奴婢牛马3．借衣服、器玩等1．坐赃论2．以受所监临财物论3．经三十日不还，坐赃论行省担任军、政职务之人不得取得该省土地1．行省官员2．行省官员的奴隶和门客不得接受赠与，不得在省内购置任何动产或不动产监临官1．（1）受所监临财物（2）乞取监临财物（3）强乞取监临财物2．监临受猪羊（杀讫）供馈及酒食1．（1）一尺笞四十等（2）加受所监临一等；（3）准枉法论2．坐赃论监临官家人受乞、借贷、役使、卖买有剩利1．家人减官人罪二等2．官人知情与同罪；不知情各减家人罪五等（三）隐瑕疵责任乌尔比安的《论市政官告示》第1编云：“假如卖方没有明确说明被出售奴隶患有何种疾病或有哪种缺陷，但是，该种疾病或缺陷是一目了然的。例如：出售的是一名瞎眼的奴隶或在头上或在身体的其它部分带有明显伤疤的奴隶，那么，凯其里认为，卖方将不对此承担隐瑕疵责任。同样，卖方对其它明显的疾病亦不承担隐瑕责任。由于，市政官告示表白，它只合用于那些被人们忽视或也许被人们忽视的疾病和缺陷。”10又，同上云：“假如奴隶的缺陷或所患疾病影响了对奴隶的使用或妨碍了奴隶所从事的工作，那么，在这种情况下，买方可以提起退货之诉。但是，要明确的是，不是对随便哪种弱点都可以提起这一诉讼，而只是对疾病和缺陷（尽管非常轻微），才可以提起这一诉讼。因此，对不易发现的低烧、曾经患过的寒热病或是算不上什么缺陷、几乎察觉不出的一个小小的伤口均可提起退货之诉。由于这些都是也许被忽视的情形。我们在这里所一一列举的都是患病和缺陷的例子。”11尤里安《学说汇纂》第51编也云：“假如买方发现被售奴隶有瑕疵，那么，在6个月之内，买方可以选择是提起退货之诉还是减价之诉。由于，当该瑕疵的存在致使买方不再乐意购买该奴隶时，这后一个诉讼是涉及退货在内的。应当指出的是，假如买方已经提起了上述两个诉讼中的一个，此后，买方又提起了减价之诉，那么，他将会被既判物之抗辩驳回。”12乌尔比安的《论市政官告示》第1编云：“提起退货之诉的期限为6个月。假如不规定退还奴隶而只为规定补偿损失而提起减价之诉，那么，有效期为1年。退货之诉的期限从买卖成交之日起计算。假如出售物是口头约定的或允诺的，那么，这一期限从约定或允诺之日起计算。”13乌尔比安《论市政官告示》第1编云：“退货之诉使卖方重新拥有原本属于他的物品。由于这一诉讼的目的是退货。因此，我们称之为退货之诉，这一诉讼几乎等同于恢复原状。”14可见，罗马法的隐瑕疵责任，在这里，重要是就奴隶买卖而言的。隐瑕疵也重要以疾病或缺陷为内容。涉及到的问题，对当事人而言，有个退货之诉或减价之诉的诉讼方式的选择问题，两种诉讼的诉期是不同的；同时，两种诉讼的法律性质也是不同的。唐宋法在奴婢、牲畜买卖方面也有隐瑕疵责任问题的规定。《唐律疏议》卷二六《杂律》买奴婢牛马立券条：“诸买奴婢、马牛驼骡驴，已过价，不立市券，过三日笞三十；卖者，减一等。立券之后，有旧病者，三日内听悔；无病欺者，市如法，违者笞四十。”疏议曰：“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令，并立市券……若立券之后，有旧病，而买时不知，立券后始知者，三日内听悔。三日外，无疾病，故相欺罔而欲悔者，市如法，违者笞四十。若有病欺，不受悔者，亦笞四十。令无私契之文，不准私券之限。”这里，对于奴婢、牲畜等活物而言，疾病是唯一的悔约条件，缺陷并不被看重。对于疾病这种隐瑕疵，用罗马法的话说，是“卖方将对此承担隐瑕疵责任”。唐宋的这一律令规定，在民间是被严格遵守了的。就是说，类似于罗马法的“退货之诉”，在规定的“三日”期限内，是有效的。契约中的约定，是依法进行的程序。法律规定的指导性，在中国古代民间契约上，是有充足体现的。先看买奴。关于买奴，《唐龙朔元年（公元六六一年）高昌左童熹买奴契》也有“叁日得悔”的残文，15所悔之事，当指有“旧病”。再看买牲畜。《唐咸亨四年（公元六七三年）康国康乌破延卖驼契》约定：“买……驼壹头……其驼……交想（相）付了。若驼……叁日不食水草，得还本主。”16这是买主的权利规定。对于三日之内是否有“旧病”的考察，民间是以三日之内是否吃草、喝水来鉴定的。《吐蕃寅年（公元八二二年）敦煌令狐宠宠卖牛契》云：“如立契后在三日内牛有宿，不食水草，一任却还本主。三日已外，依契为定，不许休悔。”17同样，这一规定，对于牛马博换契约，也是合用的，如“……日不食水草，任还本（主）……”。18关于隐瑕疵的声明，在古代中国，似乎是不存在的。出土的唐代三个“市券”，市司只问奴婢是否贱口；保人所保证的内容，也是确认该奴婢属于主人所有，绝非诱拐之类。19对其是否有病，并不关注。看来，唐代法律将发现旧病的义务，推给了买方；卖方似无任何说明的必要。这里，卖方的诚信或欺罔，是不被看重的。相反，对买方的诚信或不欺罔却有规定，《唐律疏议》卷二六《杂律》“（买方在）三日外，无疾病，故相欺罔而欲悔者，市如法，违者笞四十”，即买方将无病说成有病，是不诚信，是欺罔。对于卖方，只是在“若有病欺，不受悔者，亦笞四十”，即在发生确有疾“病”并且涉嫌“欺罔”（这时卖方有欺骗的故意），同时卖方不接受买方悔约时，才承担刑事责任（民事责任的接受退货，在受杖后也须担负）；假如接受了买方的悔约，意味着只是承担民事责任——接受退货，而不必承担刑事责任的笞刑。唐代的奴、畜买卖，似仍是卖方市场。（四）借贷最高利息率限定与一本一利及严禁复利问题优士丁尼皇帝曾四次致大区长官梅纳，反复提到了借贷契约的利息率问题。一则云：“我们规定，无论要式口约标的的价值如何，那些有社会地位的人，以及那些社会地位更高的人均不得订立利率超过4%的要式口约。我们还规定，主持及经营合法事务之人，在订立有关利息的要式口约时，利率不得超过8%；在海运及海运借款契约中，尽管初期法律允许，利率亦不得超过12%。同样，我们规定，任何其它人就利息订立要式口约时，利率不得超过6%。上述有关利率的规定，在通常规定支付利息的情况下，均不得以任何方式加以提高。”20这是根据各种主体的不同而允许其达成的最高利息率标准；二则云：“至于承审员，亦不得以所在地区现行惯例为由，提高上述有关最高利率的限制性规定。”21这意味着，地区惯例（中国古代称为“乡元例”）将是不被认可的；三则云：“要是有人以不同于上述敕令规定的方式索取高额利息，那么，他将对超过规定部分的利息不享有诉权。假如已经接受了高额利息的给付，则必须将超过的部分从本金中扣除。严禁债权人从消费借贷的款项中扣除或暂留一部分作为回扣、手续费或留作他用。无论如何，假如做了上述不允许做的事情，那么，主债务将自始扣除与债权人留置相同的部分并相应地减少利息。”22这是讲，最高利息率的限制将要不折不扣地进行，法律不保护超过利息率限制的取利部分；四则云：“我们不允许利息的限额超过原限额的两倍。有关质物利息的计算亦不得违反这一规定。即使在某些古代法允许索取两倍以上利息的情况下亦然。我们认为，在善意诉讼中以及在其它所有涉及利息给付的情况下，均应遵守这一原则。”23这里的“不允许利息的限额超过原限额的两倍”，应指利息不超过本金。周枏先生认为优帝一世此规定“已付的利息等于本金时，即可停止付息，贯彻‘一本一利’的原则”，24此解可从。优士丁尼皇帝也曾两次致大区长官德莫斯德内，一则云：“即使是根据古代法律的错误的，亦不得以任何方式向债务人索取利息的利息。假如允许利息成为本金并就所有本金订约计付利息，那么事实上对债务人来说，这与向他索取利息的利息又有什么区别呢？因而，这种作法无疑是制定了一项只局限于理论而不能付诸实行的法律。”25二则云：“依据上述法律，我们不得以任何方式将过去的利息或未来的利息转化为本金，亦不得就利息的利息订立新的要式口约。”26这是严禁复利，中国人称此为“回利为本”。唐宋《杂令》规定：“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。每月取利，不得过六分。积日虽多，不得过一倍。若官物及公廨，本利停讫，每计过五十日不送尽者，余本生利如初，不得更过一倍。家资尽者，役身折酬。役通取户内男口。又不得回利为本（其放财物为粟麦者，亦不得回利为本及过一倍）。若违法积利、契外掣夺及非出息之债者，官为理。收质者，非对物主不得辄卖。若计利过本不赎，听告市司对卖，有剩还之。如负债者逃，保人代偿。”27在此，可知私契是公家（“官物及公廨”）与私人或私人之间缔结的契约，官府不参与其订立，也不参与其正常履行。这是所谓“官不为理”的含义。但私契履行不正常者，“官为理”：一是“违法积利”，官为理，指月利超过六分，及总利息超过一倍者；二是契外掣夺，官为理；三是非出息之债者，官为理。但是，在后来，唐代也修改了利息率，据《宋刑统》卷二六《杂律》受寄财物辄费用门所引：“准户部格敕：天下私举质，宜四分收利，官本五分生利。”较本来月利六分有所减少。《宋刑统》卷二六《杂律·受寄财物辄费用》条，附有唐开成二年八月二日敕，文云：“此后应有举放，又（及）将产业等上契取钱，并勒依官法，不得五分以上生利。如未辩计会，其利止于一倍，不得虚立倍契，及计会未足，抑令翻契，回利为本。如有违越，一任取钱人经府县陈论，追勘得实，其放钱人请决脊杖二十，枷项令众一月日。如属诸军、诸使，亦准百姓例科处。”当时五分利标准已被拟定了下来。南宋的《庆元条法事类·杂门·出举债负》有《关市令》，其内容为：“诸以财物出举者，每月取利，不得过肆厘，积日虽多，不得过壹倍。即元借米谷者，止还本色，每岁取利不得过伍分（谓每斗不得过伍升之类），仍不得准折价钱。”较唐代的六分利、五分利都有所减少。至元朝，《事林广记》壬集卷一载《至元杂令》：“诸以财物出举者，每月取利，不得过三分。积日虽多，不得过一倍，亦不得回利为本及立倍契。若欠户全逃，保人自用代偿。”《元史·世祖纪九》载至元六年敕：“定民间贷钱取息之法，以三分为率”。元代契样云“每月依例纳息三分”，便是依法定利率为据的。后世之明清律取息三分的规定也是源于元朝的。关于唐宋令的“积日虽多，不得过一倍”“不得回利为本”以及有关“乡元例”等的具体论述，请参见拙文《论中国古代契约与国家法的关系——以唐代法律与借贷契约的关系为中心》及王成伟的《略论敦煌吐鲁番契约中的“乡元生利”》一文，此处不赘。此外，唐宋《杂令》的“收质者，非对物主不得辄卖。若计利过本不赎，听告市司对卖，有剩还之”，其中精神应是债权人有通过质物来获得清偿的权利。君士坦丁皇帝致民众云：“我们规定，债权人应当通过出售质物来获得清偿”，28即是两者的共同处。（五）卖方对追夺应当承担的责任彭波尼的《论库尹特·穆齐》第31编云：“在出售土地时，即使双方未作约定，卖方仍要对追夺承担责任。由于，以土地或土地的用益权为标的订立的契约，不允许出现被追夺的情况。假如有约定，那么，卖方还要依据规定对其它地役权承担追夺责任。如通行权、步行权、驾车通行权、用水权。这一原则同样合用于就城市地役权订立的契约。”29可见，在古罗马，土地所有权及用益权的特殊性，使得对卖方的追夺责任成为一种绝对责任，而不管是否在契约中有约定，其它地役权则视其约定与否。又，乌尔比安《论告示》第32编云：“假如卖方对出售物不享有所有权，那么，就要对追夺承担责任。由于，卖方收取了价金或已经以其它方式获得了清偿。”30则所谓追夺责任的承担，是以卖方“对出售物不享有所有权”为前提的。雅沃伦《论普拉蒂》第2编云：“假如在买卖契约中双方没有约定承担追夺责任的范围，那么，除一般追夺责任外，卖方将不向买方承担其它任何责任。至于损失的补偿，则须依据买物之诉的特点承担责任。”31按译者丁玫对前半段的注释，“根据罗马法的有关规定，在买卖契约缔结之后，买方对物实行时效取得之前，卖方要就追夺向买方提供担保。例如，在买卖契约中规定，一旦发生追夺，卖方向买方支付双倍于价款的补偿。或规定，在发生追夺的情况下，卖方不仅向买方返还价款并且支付一定数额的罚金。假如双方有上述约定，那么，则依据契约承担相应的责任。假如没有约定，则只承担一般的责任。即：在没有损失的情况下，卖方只承担返还价款的责任；假如买方受到了损害，那么，承审员将根据善意诉讼的原则个案分析，决定补偿范围。”32前一层次是说，追夺担保或者是“卖方向买方支付双倍于价款的补偿”，或者是“向买方返还价款并且支付一定数额的罚金”，这是在有约定的情形下追夺责任的形式——依约定进行；后一层次是说，没有追夺担保约定的契约，其责任只是“一般的责任”，或者“只返还价款”（没有损失时），或者“承审员决定补偿范围”（有损失时）。据我们对吐鲁番回鹘文买卖契约的研究，卖方所有权追夺担保一般是有约定的。在蒙元时期的吐鲁番，由于买卖活动必然导致人口或土地的所有权转移，为了防止卖方的所有权被追夺而导致买方的利益损失，在吐鲁番回鹘文买卖契约中，一般都会明确规定买方在何种情形发生时有权规定补偿，这就是卖方所有权瑕疵担保的补偿条件条款。据李经纬先生《吐鲁番回鹘文社会经济文书研究》一书收集并汉译的25件回鹘文买卖契约中，明确记载了卖方所有权瑕疵担保补偿条件条款的契约有20件，占买卖契约总数的80%。追夺担保的补偿条件是，在买卖人口契约中，一般要说：“谁都不得争执。谁依仗有权的官老爷、官太太、使臣、掮客的势力制造纠纷，说：我们要赎回，我们要带走”，33或“我、我的弟兄、我的亲友若依仗有权势的官宦之力说（什么）‘我要把狄锁（‘狄锁’系人名——作者注）领走’”；34在买卖土地契约中，一般说：“不得有争议。假如（有谁）依仗有权势的官员（和）女绅的势力（或动用巫师的力量），企图收回（该土地）”，35或“谁也不得争执。假如谁要争执，说什么‘我要赎’（等话）”。36其常用的基本句式为：“无论是谁都不得争执（或制造纠纷）”，这是基本项，表达的是基本态度；进一步地，又有“假如谁依仗有权的官老爷、官太太（或其它有地位的人）的势力说什么‘我要赎回、我要带走’的话”的文字，这是通过条件从句而假设的情况，对也许出现的情形进行预设。后者表白，当时官员及其家人对民事行为的干预和影响是很大的。该条款中的“谁”，是专门指有权提出所有权争议的也许的第三人的，从而与契约中有关第三人规定的条款相衔接。就是说，一旦有权提出所有权争议的第三人挑起了争端，为回赎行为实行了准备，甚至走了官员或绅士的关节，都不能影响下文约定的处罚性补偿，由于这是对买方利益的保护。在25件回鹘文买卖契约中，明确记载了卖方所有权追夺担保补偿金额条款的契约有18件，占买卖契约总数的72%。在买卖人口契约中，要写明“给依尼楚克两名跟这个奴隶相等的奴隶去赎买”，37或“向皇帝陛下贡奉一锭白（银），向诸王缴纳供乘骑的马”。38买卖土地契约要写清“提供跟这条河边的这块土地相等的两块土地去赎买”，39或“向皇帝陛下缴纳一锭金子，向地方官缴纳一匹坐骑”。40可以看出，卖方所有权追夺担保，其补偿方式一般有两种：一种方式是当时比较盛行的普遍做法，即一赔二的补偿方式，补偿的金额是买卖交易中标的物（无论人口或土地）的两倍（加倍补偿）。18件契约中规定以此种方式进行补偿的契约有14件；另一种方式是规定卖方向王公大臣（甚至涉及皇帝）缴纳一定数量的罚金（和牲畜）。18件契约中规定以此种方式进行补偿的契约有5件，甚至有的涉及了上述两种补偿方式。这两种追夺担保的方式，前者与罗马法中“卖方向买方支付双倍于价款的补偿”是完全相同的；后者与罗马法中“向买方返还价款并且支付一定数额的罚金”有一定的类似性，属于罚金性质，但缺少“向买方返还价款”内容，这些都是有约定的情形，追夺一依约定进行。应当说，一赔二的加倍补偿是一种处罚性补偿。出奇的是，古中国与古罗马都不约而同地做了相同的规定，不能不说这是个魔鬼数字。一赔二的加倍补偿，意味着赎买者要多余一倍的价钱，才干得到原物，在经济上是不划算的。事实上，它的功能就是阻止这样的回赎，保护买方权益。正如有些回鹘文契约中所说的那样，“赎买者将吃亏，持有该文书的（买主）将不受损失”41，“加倍补偿”是一种“重罚”42。除经济上的损失之外，有的契约又指出“制造纠纷的人声誉将受损害”43，更威胁以道义上的损失。同样，缴纳罚金和牲畜也是处罚性的，由于即使用原价回赎了原物，但罚金和牲畜是多支付的，在经济上同样不划算，也起着阻止回赎的作用，以保护买方利益。二、关于学理之同异（一）关于债的概念、理论与体系问题债是最初起源于借贷的，中外皆然。英国人巴里尼古拉斯说：“消费借贷是最早的实物债形式。”44这在中国亦然，债的本义为借贷。《周礼·地官·泉府》：“凡民之贷者，与其有司辨而授之，以国服为之息。”注：“有司，其所属吏也。与之别其贷民之物，定其贾以与之。郑司农云，贷者谓从官借本贾也。”疏：“贷者，即今之举物生利。”则不仅是指消费借贷，更指消费借贷中的有息借贷。又《孟子》曰：“又称贷而益之。”称贷即《周礼·小宰》之“称责”，郑司农云：“称责谓贷子。”疏：“称责谓举责生子。彼此俱为称意，故为称责。于官于民，俱是称也。”也指其生息而言。盖尤斯《论行省告示》第1编：“债权人这一概念不仅仅是指那些借钱给别人之人，并且是指那些接受别人基于各种因素履行义务的人。”45可见，即使在古罗马，在词源学意义上，“债权人”一方面“是指那些借钱给别人之人”，是消费借贷的贷出方，至于又“指那些接受别人基于各种因素履行义务的人”，只是其引伸义。但古中国的债的概念无疑是狭窄的。《唐律疏议》卷二六《杂律》负债违契不偿条的“负债”，据疏议解释：“负债者，谓非出举之物，依《令》合理者”，指的是“欠负公私财物，乃违约乖期不偿者”。律文这里的“非出举之物”，即唐《杂令》之“非出息之债”。而在《唐律疏议》卷二六《杂律》负债强牵财物条的“负债”，又指的是“公私债负，违契不偿”，没有限定“负债”限于“非出举之物”，与“负债违契不偿”条不同。这里的没有限定，似乎不是疏忽，而是故意不作限定。在理论上，它既应涉及“出举之物”，也涉及“非出举之物”。可见，在当时，“债”的概念仍然局限于借贷；并且，在使用上也存在着某种淆乱不清的情况。意大利人桑德罗·斯奇巴尼，在其选编的《契约之债与准契约之债》的“前言”中说：“在盖尤斯的《法学阶梯》中就已经显示出一个独立的部分集中论述债的理论的分类思想。在这个部分中，将财产法律关系中有关债的概念、原理、规则以及有关各类单一债的关系的规定汇集在一起统一进行定义、区分和界定。”46在古中国，这自然是难以企及的。桑德罗·斯奇巴尼又说：“优士丁尼《学说汇纂》和优士丁尼《法典》……是按照所论述的、产生于不同因素的债以及这些不同种类的债所享有的诉讼保护的体系编排顺序的。《法学阶梯》的编排体系为我们指明了通往‘总则’的道路，《学说汇纂》和《法典》的编排体系则突出了各单一债的典型特性。”在古中国，前者既不及，后者也没能成型，只是在某些债的特性方面有所阐发，难以形成系统。原理或理论的概括与法律总则的产生与发展，有着必然性和规律性。我们先抛开整个民法原理的抽象不谈，单就债而言，罗马法将“债的概念、原理、规则”抽取出来，并将其与“各类单一债的关系的规定汇集在一起，统一进行定义、区分和界定”，用“一个独立的部分集中论述债的理论”，反映着法律与法学发展的一般规律。中国法律的发展，较早地出现了李悝的《具法》、商鞅变法后的秦国《具律》、汉代的《具律》及曹魏的《刑名律》、晋的《刑名律》与《法例律》及后来的《名例律》，就是刑律总则从分则中分离出来的结果，这是一种早熟型的发展。只是中国没有从财产法律关系中分离出债的理论，法律既无民法类分则的发展，也从而没有从其中抽象出民法总则的也许。再局限一点说，既无单一债的理论与实践的充足发展，也就无债的理论与债法的发达。尽管在古罗马，优士丁尼《学说汇纂》和优士丁尼《法典》没能沿着盖尤斯的《法学阶梯》走下去，但罗马法债法理论无疑在发展。由于准契约理论（如属于家庭和继承的遗赠、监护）、法定之债如培养费之债，这些被称为“债”，与中国人的观念是有别的。在中国，“欠债还钱”的“债”，只意味着借钱，远没能涵盖古罗马所谓的债的内容。债的概念是否被抽象到了一定的限度和层次，影响了人们对债关系的结识，也影响了债法的发展水平和发展形态。（二）单一债的学理问题——使用借贷与消费借贷对于借贷契约的事实层面的描述，中国元代人和清代人的说明和描述，是清楚而准确的。与古罗马人的说法，相同者多，但也有差异。古罗马更多的是从借贷的权利层面来揭示。古中国向来区别使用借、贷二字。清末沈家本曾详考经史、字书、唐明两律，以释借、贷之别。沈氏云：“《唐律》贷、借二字，确有分别。凡货财之类，贷之以济缓急，或有息，或无息，而不必以原物还主者，谓之贷”；“凡物之偶尔借用，而仍以原物还主者，谓之借。”47唯沈家本未提及元朝。据现有资料显示，元朝徐元瑞是系统发掘借、贷二字古义的第一人。徐氏《吏学指南·钱粮造作》云：“以物假人曰借，从人求物曰贷。‘借’字从人、从昔；‘假’各人道，所以不能无也。凡以官物假人，虽辄服用、观玩，而昔物犹存，故称曰‘借’。‘贷’字从代、从贝，凡资财货贿之类，皆从‘贝’者，以其所利也。假此官物利己利人，虽有还官之意，但是以他物代之，而本色已费，故称曰‘贷’。又从‘代’者，谓以物替代也。”徐元瑞的解释，明显沿袭自唐律以来法律规定的内容。“借”仅仅以官物为例，范围限于“服用”“观玩”，脱胎于《唐律疏议》卷一五《厩库》监主以官物借人条之监临主守以衣服、毡褥、帷帐、器物等官物自借及借人的规定，衣服等为服用，器物为观玩；“贷”也以官物为言，范围囊括所有“资财货贿”，也源于《唐律疏议》卷一五《厩库》监主贷官物条之监临主守以库藏积聚之物私自贷及贷人的规定。这样的贷，“贷时本许酬价”（戴炎辉注意到了《唐律》之疏议的这一说法），可见是有偿（有息）的。至于借贷超过官物的普遍性，徐氏是通过“‘假’各人道，所以不能无也”作扩展说明的。应当说徐元瑞释贷较沈家本确切。沈云“贷”是“不必以原物还主”，事实上消费借贷不是“必”或“不必”以原物偿还的问题，而是原物主线不也许存续至偿还之时；徐氏云“本色已费”，云“以物替代”、“以他物代之”，正反映了消费借贷清偿只能以种类物替代的特性。自然，将借与贷区分为“昔物犹存”仍“以原物还主”的使用借贷与“本色已费”“以他物代之”的消费借贷，是由于“借”与“贷”二字更规范和普遍，故徐元瑞特为释之。事实上，元人尚有其它表达法。《吏学指南》又云：“举债曰揭，假物曰借。”是贷与借又称“揭借”。“假”与“借”历来互通，故借与贷又名“假贷”48；“揭”与“举”同，“举”是唐以来通用词，故“贷”又作“揭钱举债”49。以所谓官物借贷而言，《吏学指南》又用“监临主司私贷使费”的“盗用”来指代。《元典章》卷四七有侵盗、侵使，涉及“侵欺盗借官物”、“侵借官钱”、“移借官钱”、“借使官钱”等，即是指监主所谓私贷使费。后来明清律均沿元法，监主私贷多称“侵欺借贷移易”、“侵败盗用借贷”。可以看出，中国传统法理是从事实层面讲借贷的。而罗马法是既从事实层面讲借贷，也从权利层面讲借贷的。前者如盖尤斯《法学阶梯》3.90云：“债可以通过实物缔结，比如消费借贷。消费借贷真正涉及的是以重量、数量或者度量计算的物，比如：钞票、葡萄酒、油、小麦、铜块、银子、金子。这些物品我们可以记数、衡量或者称重的方式给付，以使它们变为接受者的，当它们被还给我们时，不再是本来的物品，而是同样性质的物品。因而这被称为MUTUUM（消费借贷），由于那些以此方式由我给你的东西，从我的（MEO）变为你的（TUUM）。”保罗《论告示》第28编云：“能作为消费借贷标的的是那些可以称、量、计数的物品。这样，我们就可以用物品的交付来设立债权；用偿还同种或同类的物品来履行契约。我们不能就除上述物品外的其它物品订立消费借贷契约，由于，我们不能违反债权人的意愿，以向他借一件物品而返还另一件物品的方式来履行契约。”50强调的是债权人的意愿。这里，一是消费借贷的不以原物还主、而以种类物替代的特性，揭示出来了；二是消费借贷的物的种类，揭示出来了；三是物之消费也许被指出了。正如英国人巴里·尼古拉斯所说：“借贷的目的是消费，而不仅仅是使用，也就是说，借贷的物品是货币、食品、饮料等通常只能采用消费的方式加以使用的东西。”51保罗《论告示》第28编还说：“消费借贷不是以收回原物为目的的借贷（否则就是使用借贷或寄托了），但是，收回的应为同种类的物品。由于，要是我们借出的是小麦而收回的却是此外一种物品，如葡萄酒，那就不是消费借贷了。”52这一点，似与古中国不同。在中国的契约中，是允许这种变通的。戴炎辉谓：消费借贷“其标的物通常用与元本同种之物，即贷钱生钱利，贷粟生粟利；但亦有用异种物者”。53李经纬先生《吐鲁番回鹘文社会经济文书研究》一书所收集的借贷契约《吐尔巴依借布契》云：“龙年二月二十五（日），我吐尔奇因需要（以）酒（作利息）的棉布，从凯依姆杜那儿借了一个半棉布。秋初时节将跟容量为三十坛钵的一袋子酒一起偿还（他）。”54此以异种物为利息者。而在唐代的吐鲁番，交河县某人举钱，契约约定的偿还物却是：一部分钱还花，一部分钱还乌麻，一部分钱还粟。55在古中国，似乎人们只以消费借贷理解之，而不是理解作其它。罗马人也论及了消费借贷物品的质量。彭波尼《论萨宾》第27编：“对于用于消费借贷的物品，尽管我们没有在契约中规定要返还同等品质的物品，但是，仍然不允许债务人返还同种类物品中劣于出借物品品质的物品。例如：借的是陈年葡萄酒而返还的是新酿制的葡萄酒。因此，尽管在契中没有明确规定，但是，仍应返还与出借物相同种类、相同品质的物品。”在罗马，关于使用借贷的无偿性（及其与租赁契约的区别），也是一种事实层面的描述。“被使用借贷的物，严格地被理解为给付于你作使用，而没有接受或规定任何报酬的情况。否则，在发生报酬的情况下，物的使用被认为是租赁给你。事实上，使用借贷应是无偿的。”56事实上，沈家本、徐元瑞将使用借贷与消费借贷的也许“有息”、“以其所利”、“假此官物利己利人”相对举，也包含了使用借贷的无偿特性。但他们均没有将其与租赁的关系揭示出来，又是其局限。这又符合实际。在唐代吐鲁番契约中，租赁土地契约的赁价，以预先支付小麦的方式给付，契文中称“举取小麦”，57“举”即借，这说明当时对租赁与举借，理论与实践中均不作区分；又，吐蕃时期的敦煌契约中，本属雇人刈麦的雇佣关系（劳务租赁）的雇价（或赁价），在契约中称做“便刈价麦”，58“便”即借，是雇与赁又与借不作区分。后者如，罗马法中关于使用借贷的不转移所有权特性的揭示，就是讲权利了。关于使用借贷是不转移所有权的。彭波尼《论萨宾》第5编：“当我们借出使用借贷物时，我们依旧保存对该物的所有权和占有权。”乌尔比安《论告示》云：“没有人通过使用借贷转移所有权。”59英国人巴里·尼古拉斯谓：“使用借贷就是只为了使用而借贷……借用人……所接受的都既不是所有权，也不是占有权，而是对物的持有。这……契约都是无偿的。”60在罗马法中，消费借贷也是从权利和义务的角度被理解的。保罗《论告示》第28编云：“这种一件物品从本来属于我，而变为属于你的契约称为消费借贷。要是不转移所有权，那么，也就不产生债。”61则消费借贷的本质是所有权的转移。又云：“在消费借贷中，出借人必须是借贷标的的所有人。因此，家子及奴隶也可以用他们的特有产设立消费借贷。由于，这与家子或奴隶按照我的意愿设立消费借贷没有什么不同。假如钱不属于我，那么将会对我提起诉讼。”62这仍是所有权问题，但是又涉及到家子和奴隶特有产的权利问题。英国人巴里·尼古拉斯谓：消费借贷由于是“只能采用消费的方式加以使用的东西”（意谓原物被“消费”掉了），“这因而涉及所有权的转移问题，并且规定借用人不是归还本来的物，而是归还在数量和质量上与原物同等的物。”同时，从义务的角度讲，“产生于消费借贷的义务只是返还，不规定支付利息。任何关于利息的协议都应当以单独要式口约的形式订立。”63这当然与中国的情况不同。在中国，是犯不着在借贷契约的协议之外，再来一个口约来约定利息问题的。它们往往是在协议的同时就将利息拟定好了。甚至可以说，利息的约定是消费借贷契约之协议的重要内容。中国没有发达的口约制度，中国人甚至认为“口说无凭”，一开始就规定订立文字契约，消费借贷亦然。当然，罗马法的使用借贷和消费借贷是被置于实物债的具体分类过的理论中的，实物债涉及了消费借贷、使用借贷、寄托和质押（尽管在盖尤斯那里，这种分类是过渡性的，他只提到了消费借贷。在优士丁尼那里，完毕了这种划分）。而人们在叙述它们时，多注意到它们所涉及到的权利问题，即“使用借贷、寄托和质押……它们不涉及所有权的转移”。64应附带提到的是，有关寄托物被费用，在《唐律疏议》中是要受处罚的。《杂律》受寄物辄费用条：“诸受寄物，而辄费用者，坐赃论减一等。诈言死失者，以诈欺取财物论减一等。”其中道理，未予道破，但似即侵权。佛罗伦丁《法学阶梯》第7编云：“寄托物的所有权及占有权属于寄托人。但是，假如物品是存放于托管人处，那么，托管人对托管物享有占有权。由于，在托管期间，存放物品的任何一方当事人均无权占有托管物。”65托管人制度，我们先不管，“寄托物的所有权及占有权属于寄托人”，唐律的意识似也如此。此外，借贷的取息与否，即无息借贷与有息借贷，在古中国似未被当作一个问题。理论的探讨不多见。前述徐元瑞释借，包含了无息意义在内；贷既有“所利”，或利己或利人，又包含了有息之义。沈家本考察唐律之贷涉及“有息”与“无息”两类，元朝亦然。“揭”、“举”在“举放利息”66的场合，便是有息借贷，但人们似乎只抨击高利贷，对其学理少有说明。事实上，无息借贷的济困功能、物品更新功能（如对于积存旧粮而言），即使从借贷的事实层面而言，也是值得论说的。注释：1.法律世家的律学似未有过这一经历。按《晋书·刑法志》云：鉴于东汉以来“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句十有余家，家数十万言……言数益繁，览者益难”的情况，魏明帝曹睿“天子于是下诏：‘但用郑氏章句，不得杂用余家。’”律学终于能定于一尊。后来的《唐律》之律疏，也是在汉晋律学的基础上，由国家组织的总结当时律学的结果。2.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第69页。3.《宋刑统》卷一三《户婚》典卖指当论竞物业门、卷二六《杂律》受寄财物辄费用门附。4.《宋刑统》卷二六《杂律》受寄财物辄费用门附。5.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第79页。6.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第111页。7.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第113页。8.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第113页。9.《宋刑统》卷二六《杂律》受寄财物辄费用门附。10.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第167页。11.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第167页。12.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第167页。13.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第167-169页。14.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第169页。15.张传玺主编：《中国历代契约会编考释》（上册），北京大学出版社1995年版，第198页。16.张传玺主编：《中国历代契约会编考释》（上册），北京大学出版社1995年版，第202页。17.张传玺主编：《中国历代契约会编考释》（上册），北京大学出版社1995年版，第214页。18.张传玺主编：《中国历代契约会编考释》（上册），北京大学出版社1995年版，第199页。19.张传玺主编：《中国历代契约会编考释》（上册），北京大学出版社1995年版，第204、205-206、209-210页。20.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第377页。21.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第377页。22.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第377页。23.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第379页。24.周枏著：《罗马法原论》（下册），商务印书馆2023年版，第691页。25.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第379页。26.[意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年