经济法律原理与实务

0经济法律原理与实务1经济法律原理与实务引言

——法律对企业经营的影响法律与生活的关系非常密切。“我在银行有存款”“我有某某公司的股票”“这间房子是我的”“我有专利权、商标权”除了企业或个人成功之外，法律是其价值存在的保障。法律涵盖了自然界里大部分的活动和人的关系。2从宏观的角度来看，法律制度就是市场经济的竞争规律法律机制是市场经济不可或缺的基础，没有法律，市场经济根本无法运行。市场经济活动越频繁、越复杂，越需要法律的机制来相互配合、调整。有了完善的法律制度，才能建立明晰的产权，进而透过市场机制来进行交换、贸易等经济活动。3法律既可能成为促进一个企业的发展，也可能成为一个企业进入市场的障碍。案例：DVD专利收费事件

DVD标准的核心技术主要掌握在两个典型的企业联合组织，一个是日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC组成的“6C”组织，一个是飞利浦、索尼和先锋组成的“3C”组织。自2000年以来，6C和3C轮流在中国掀起了一阵阵讨要专利许可费的波澜，让世人格外注意。46C组建于1999年，组建后，向全球发表“DVD专利联合许可”的声明：“6C拥有DVD核心技术的专利所有权，世界上所有从事生产DVD专利产品的厂商，必须购买专利许可才能从事生产。”2000年底，6C向中国企业宣布了“DVD专利许可激励计划”，“计划”规定：中国的DVD整机生产厂家必须向他们缴纳产品净售价的4%或每台4美元的技术专利使用费；此外，每张DVD光盘还要支付7.5美分的技术专利使用费。52002年1月9日，以飞利浦为代表3C，在英国以DVD未交专利许可费为由，扣押了深圳普迪公司运往欧洲的3864台DVD。随后，运往德国的也被扣押。2002年3月8日，全国百余家DVD生产厂家收到6C的最后通牒，必须支付许可费，否则告上法庭。2002年4月19日，与6C达成协议。6微观企业家的法律思维法律是企业经营不可缺的情报法律对企业而言是个不可忽视的存在，实是企业经营者作出妥善商业判断的必修课程。但法律规定千头万绪，以经营者有限的时间精力，不可能了解每一个法律细节。面对复杂的法规环境，如何以简驭繁就成为商业决胜的关键。大体上，企业经营者应建立三个部门去处理法律问题。7处理法律事务的三个部门

管理者

企业的内部法务企业的外部法律咨询掌握应对法律问题，及将法律因素纳入决策程序。建立企业内部的法律反应机制，作为处理日常与例行性法律问题与事件的单位，并沟通第一和第三部门。补充对法律技术性细节认识的不足，并解决更具体、专业且复杂的法律个案。8主要内容第一章市场经济法律机制第二章公司法第三章破产法第四章合同法（担保法）第五章会计法第六章票据法9第一章市场经济法律机制一、法律的分类我国（课本）划分为不同的七个法律部门——宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法市场经济的法律机制与七个部门法都有密切的关系。但最主要的是民商法和经济法。二、市场经济法律机制主体机制权利机制行为机制责任机制101、主体机制市场主体是市场经济的基础，包括自然人、法人、其他经济组织，甚至国家。主体机制确定了一个企业、一个个人的法律地位——资格、权限和能力。主体制度的核心是建立现代企业制度。11过去划分企业的标准所有制的标准全民所有制企业集体所有制企业私营（个人）企业

外商投资企业

企业12现代企业制度划分企业的标准法律责任

公司

合伙企业

独资企业

企业132、权利机制权利——法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量。市场经济是法治经济，经济生活由市场自行调节，在自行调节不足的部分，才由司法机关进行间接干预。A.权利是多样化的、混合的，要合理配置。14例如：宪法修正案将“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，修改为“公民的合法的私人财产不受侵犯”。B.正确处理权利(Right)和权力(Power)的关系法治的第一作用是约束政府，限制政府对经济活动的任意干预法治的第二作用是约束经济人，合理追求自身利益最大化的市场主体必须遵循交易竞争规则。15政治国家市民社会

公法

私法权力经济法律制度权利与权力权利16３、行为机制行为是主体和权利之间的桥梁。市场经济的法律就是如何取得权利、如何行使权利和如何保护权利。合同制度——交易的基础风险保障机制——降低风险、分担风险现代的交易手段——有价证券制度公平、公平的交易机制17４、责任机制法律的尊严和强制力，来源于责任。责任机制的实质，就是权利保障机制。法律责任的种类：刑事责任行政责任民事责任18第二章公司法第一节公司与公司法概述第二节有限责任公司第三节股份有限责任公司19第一节公司与公司法概述

一、公司概述（一）公司的概念与特征公司就是依照公司法设立的，由股东投资形成的企业法人。201、公司是法人，具有独立人格法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。权利能力——法律赋予人享有民事权利和承担民事义务的资格。行为能力——以自己的行为取得民事权利，承担民事义务的资格。法律特征212、以股东投资行为为基础而设立美国传统公司理念把公司看作一个私法上的自治组织，公司是由股东组成并且为其赚钱的工具，信守股东本位。确保股东获得投资回报，以及如何约束经营者，并使经营者在股东利益范围内从事经营活动，应是公司的核心。223、公司是营利为目的，

具有营利性营利是公司成立的根本目的。公司的经营活动必须具有连续性，一次性偶然的营利，不能成为经营。有确切的经营范围，没有固定经营内容也不能称为公司。北京理工大学管理与经济学院周显文234、公司必须依法设立由于公司本身是法人，而法人的资格是需要经过国家承认的。只有依照法律规定的条件和程序才能取得法人资格。公司设立的目的、程序、条件和经营活动，必须符合法律规定。24(二）公司人格与公司人格之否定公司具有独立人格，与其成员（股东）的人格相分离。一切法律责任由公司单独承担。公司所具有的显著优点及其在现实生活中的作用促使了公司的大量出现。但公司的优点有时在私人利益的驱动下有被滥用的危险。例如，公司资本不实而空壳运行；设立数个公司用以转移资金，逃避债务；利用公司玩弄合同等。25为了防止公司法人人格的滥用造成的混乱，法院有时为了弄清公司在法律后面的经济现实，把公司的独立人格丢在一边，要求股东对债权人直接负责。这就是公司法人人格之否认。英国体现为“揭开公司（法人）面纱”原则。——是指当具有法人资格的公司在形式上的独立性造成违反公平与正义的结果时，可针对特定的法律关系单独的、相对的否认公司的独立性，将公司与股东视为同一主体。261、无限责任公司、有限责任公司公司形式，应坚持法定原则。无限公司——全体股东对公司债务负无限连带责任的公司。（三）公司的分类272、母公司和子公司依据之间的控制和依附关系。母公司——是拥有另一公司一定数额的股份，并控制其经营的公司。子公司——一定数额的股份被另一公司持有，并受其控制的公司。子公司具有企业法人资格，独立承担法律责任。283、总（本）公司和分公司表现于公司内部组织关系。总公司——管辖其全部组织的总机构。分公司——总公司所辖的分支机构。分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。29二、公司法概述1、公司法——是规定公司的设立、组织、活动和解散，以及股东权利义务的法律规范总和。是组织法，规定公司的种类，设立、变更、终止，组织机构，章程等。是行为法，规定股票的发行与交易，债券的发行与转让等。30第二节有限责任公司一、有限责任公司的概念1、概念——是指由符合公司法规定的股东或国家授权投资的机构出资组建的，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。31公司法人制度是建立在相关利益主体之间的利益均衡基础上的。公司赋予了出资者只承担有限责任的特权，但其建立的前提是出资者和债权人各丧失一定利益。即出资者放弃对自己出资的直接支配权和控制权，债权人放弃直接向投资者追索债务的方便。在公平的基础上，建立了出资者与债权人利益的两极平衡。32•公司的法人人格与其成员人格的分离，是股东有限责任产生的前提条件。•分离原则在公司与股东之间设立了一道屏障，阻碍了股东与债权人的直接联系，保护了股东免受债权人的直接追索。•这就要求：A要求公司财产与股东财产的彻底分离；B要求股东财产权与公司经营权的彻底分离。332、特征A、人资两合性B、封闭性发起人数不过50人，公司不向社会公开募集股份。C、规模可大可小，适应性强D、设立程序简单E、组织设置灵活34二、有限责任公司的设立（一）设立的条件1、股东符合法定人数。2-50人共同出资设立；国家授权投资的机构或部门可以单独设立独资公司。限制股东人数，目的在于使有限责任公司符合人合性质，反映股东之间彼此信任的特点。352、股东出资达到法定资本最低限度。公司资本是公司经营的物质基础，也是公司对外承担责任的保障。为了维护经济秩序的稳定，保护公司交易相对人的权益，大陆法系国家普遍确定了“公司资本三原则”。资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则36注册资本不少于下列最低限额：（1）以生产经营为主的人民币50万元;（2）以商品批发为主的人民币50万元;（3）以商品零售为主的人民币30万元;（4）科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元。我国公司法遵循法定资本制。373、股东共同制定公司章程。——是全体股东参加制订的，就公司组织活动等重大事项进行规定的书面文件。4、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。

公司名称是市场主体特定化的标志，“闻其名，知其人”。是一种商号。商号——是指商人在营业活动中使用的与他人相区别的称号。38商号经依法登记后，商人取得排他性的专有使用权。具有唯一性和排他性。名称构成：公司种类+具体名称+营业种类（任意性）+公司所在地的名称5、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。39设立程序出资股东法定检资机构验资证明登记申请书公司章程公司登记机关不符条件，不予登记符合条件，予以登记发给营业执照向股东签发出资证明40公司设立中的相关问题：1、设立与成立设立——是指在公司成立以前以取得法人资格而进行的一系列活动。设立不同于成立。成立则取得法人资格。412、出资形式：货币+实物+工业产权+非专利技术+土地使用权非货币形式的出资必须进行作价评估。以工业产权和非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的20%。423、出资瑕疵（1）应出资而未出资。我国不承认授权资本制，股东应当足额缴纳认缴的出资额。否则，应当向已足额出资的股东承担违约责任。（2）未足额出资。公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司成立是的其他股东对其承担连带责任。这种责任被称为资本填补责任。43（三）公司财产权公司财产——公司拥有的，独立于其创设人的财产。其法律内涵：（1）公司对其财产拥有独立的支配权。公司财产与其成员或其他组织财产相分离，公司以其财产对外承担责任。（2）公司财产以“必要”为最低界限。44法律性质：公司对其财产享有所有权。理由：（1）是公司具有独立人格的物质基础；（2）民法的“一物一权”原则，排除在同一财产上存在两个不同的所有权；（3）可以使得公司的产权明晰、合理，有利于国有资产保护并实现增值。45案例1:

甲、乙、丙、丁欲设立一家以生产经营为主的有限责任公司，四人经平等协商于2000年1月7日订立如下出资协议：（一）甲和乙均用货币出资，出资额分别为20万元和16万元；（二）丙用一间面积为200平方米，经法定评估机构评估的价值为12万元的房屋出资；46（三）丁用其客户名单等商业秘密作价8万元出资，并约定如果丁用以出资的商业秘密不能对拟设立的有限公司产生经济效益，丁保证用货币出资8万元代替商业秘密出资。同年1月28日取得营业执照，公司正式成立，取名为华达有限责任公司。2001年1月因利润分配产生纠纷丁诉至法院，法院经初步审理查明：47（一）甲虽在工商行政管理机关登记的出资额为人民币20万元，但其实际出资额为13万元；（二）乙虽然出资额为16万元人民币，但其中有8万元是从银行借贷的；（三）丙用以出资的房屋在出资前已抵押给银行，并依法办理了抵押物登记手续；（四）丁用以出资的客户名单为公司带来了可观的经济效益。48问题：1、该公司成立是否合法？2、甲的出资是否存在瑕疵，若存在瑕疵甲应承担什么责任？3、乙用借贷取得的8万元出资是否合法？4、丙能否用已经办理抵押物登记的房屋作价出资？5、丁能否用其知悉的商业秘密出资？49(四）股权股权——又称股东权益，是股东因出资取得的，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享有财产利益，具有转让性的权利。理解：（1）股权是公司的内部成员权。公司是社团法人，是以股东为基础，并以股东为成员有机结合而成的团体。50（2）股权是转让出资财产所有权换取得。（3）股权是公司所有权的内部权源。股东在公司内部以集体行使股权的方式，从根本上决定着公司对其财产所有权的行使。（4）股权是股东操纵公司这一工具的权利。以出资为基础形成具有法律人格的公司这一外壳，借此外壳为自己营利。公司的一切都是为股东作嫁衣裳，是股东借以获取营利最大化的工具。512、公司财产权结构：

股权与所有权的契合公司财产所有权是以公司名义统一占有、使用、收益和处分公司财产的权利。这种所有权是通过公司机关具体行使职能实现的。而股权是构成公司统一财产权的内部基础。523、股权的转让（1）公司成立后，股东不得抽回出资。即股东不得要求公司购买其股份。（2）有限责任公司内部的股份转让不受限制。（3）股东对外转让股权要受到一定的限制。53股东向股东以外的人转让其出资时，必须经过全体股东过半数的同意。为了保护股东的转让自由，不同意转让的股东应该购买该转让的股份；如果不购买该转让的出资，视为同意转让。这意味着，一个股东除了行使优先权以外，无法阻止别的股东对外转让其股份。54案例讨论2甲乙共同发起设立“天力服装贸易有限责任公司”。甲将其个人经营服装的全部资产投入公司，占有公司98%的股份，另外又以出借的名义向公司投入了8万元用于经营。因经营管理不善，公司严重亏损。55甲乙决定解散公司。对公司财产进行清算后，拟订了应清偿的债权人名单，甲亦在其列。其他债权人认为：甲是公司的股东，且几乎拥有了公司的全部股份，公司实质上就是甲的私营企业。因此，甲不能参与对公司财产分配。56问：（1）公司财产的结构如何？（2）债权与股权的区别？（3）甲能否以债权人的身份要求公司清偿其债务？

天力服装贸易公司甲98%乙2%甲借款8万元债权人债权人571、构造模式公司内部的构造模式，就是协调股东和其他利益相关者之间关系的一种制度。各国公司法关于公司构造模式的规定并不一致。对股东或其他利益相关者的不同侧重，就导致了不同的模式。理论上，将仅设董事会、经理的管理方式称为“单层制”（

theone-tiersystem）；既设董事会又设监事会的管理体制称为“双层制”（thetwo-tiersystem）。

四、组织机构58以股东为中心的理论，奉行“股东本位”，认为：公司是一个由股东组成的联合体；公司内部治理结构应保障股东获得投资回报以及约束经营者在股东的利益范围从事经营活动。

美国式治理结构强调股东利益，主要经理人员主要经理人员采单层制。

59股东会——是公司的权力机构，是由全体股东形成公司意志的非常设机构。分为:首次会议是有限责任公司成立后的第一次会议，由出资最多的股东召集和主持。定期会议是按照章程的规定按时召开的、由全体股东出席的例会，通常每年举行一次或两次。临时会议是根据公司需要在定期会议间隔期中临时召开的。2、我国《公司法》规定的组织机构60股东会行使职权，主要以决议形式定之。股东会决议可分两种：一种是普通决议。普通决议是对公司一般事项所作的决议，只需经代表1/2以上表决权的股东通过。一种是特别决议，是对比公司一般事项更为重要的事项所作的决议，须经代表2/3以上表决权的股东通过。61董事会——是公司的执行机构。由股东选举产生，对内执行公司业务，对外代表公司，对股东会负责。董事会由3名至13名董事构成。股东人数较少和规模较小的，可不设董事会，设一名执行董事。62监事会——是公司的监督机构，行使监督权。设立监事会的成员不少于3人。股东人数较少和规模不大的，可设立1-2名监事。63忠实（诚信）义务——遵守公司章程，忠实履行义务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。（1）禁止利用职权收受贿赂或其他非法收入（2）禁止侵占或擅自处理公司的财产。（3）禁止泄露公司秘密。（4）禁止自我交易。（5）竞业禁止义务。2、董事、经理与监事的义务64禁止自我交易董事、经理除公司章程或股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易。（公司法第61条第2款）自我交易——也称利益冲突交易。以董事和其所在的的公司作为双方当事人。由于交易中董事和公司的利益相反，加之董事的特殊地位，结果可能损害公司利益。65竞业禁止义务不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或从事损害本公司利益的活动。否则，所得收入归公司所有。竞业禁止，是禁止董事从事与公司营业竞争性的活动。经营中的商业机会属于公司，作为受托人的董事不能为自己获得或篡夺这些商业机会。66五、国有独资公司1、概念及其特征它是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。是我国在借鉴现代公司制度的基础上，为改革国有企业而确定的一种的企业组织形式。67其特征如下：（1）国有独资公司是有限责任公司。出资者仅以出资额为限对公司负责．公司以其全部资产对公司债务负责。（2）投资主体单一，是一人公司．其投资主体只有一个：国家授权投资的机构或者国家授的部门。

(3)国有独资公司是国有企业。国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司的形式。682、国有独资公司的组织机构

(1)国有独资公司不设股东会。由国家授权投资的机构或者国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定。69(2)公司法对国有独资公司的监事会未作规定。(3)董事会。国有独资公司的董事会成员为3至9人。(4)经理。国有独资公司的经理由董事会聘任或者解聘。国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，董事会成员可以兼任经理。70第三节股份有限责任公司1、概念是指公司资本分成等额股份，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的法人。使企业由封闭走向开放，吸引了大量的资金来源。投资者的风险是有限的，受益则是无限的。股东通过转让股票，可以随时转移投资风险。大大地刺激了投资者的积极性。71特征：（1）是资合性公司。构成公司信用基础的是公司资本。（2）公司资本分成等额股份。股权与所持股份相一致，一股一权。72采取股份有限责任公司形式，使企业由封闭走向开放。从企业角度，吸引外部股权投资开拓了企业的资金来源，企业籍此而扩充经营规模，改善财务结构。投资者也可实现投资利益，分散投资风险，降低控制成本。73二、股份有限责任公司的设立（一）设立方式发起设立——又称同时设立，是指发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立——又称渐次设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余向社会公开募集而设立公司。74（二）设立程序1、发起人的职责：完成公司成立的必要事项。（1）订立公司章程，并经创立大会许可；（2）国务院授权的部门或省级人民政府批准；（3）认购股份；（4）召开创立大会。752、发起设立程序

(1)发起人订立公司章程。(2)发起人以书面认足公司章程规定发行的股份并即时缴纳全部股款。(3)发起人选举公司机关。(4)申请设立登记。(5)发布公司成立公告。763、募集设立程序(1)发起人拟定公司章程。(2)发起人认购股份。全体发起人认购股份不得少于公司股份总数的35％。(3)发起人募股。(4)制作招股说明书。77（5）签订承销协议和代收股款协议。（6）提出申请。（7）经国务院证券管理部门审批。（8）公开募集股份。（9）召开创立大会。（10）设立登记并公告。784、发起人的责任

如果公司不能成立，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；对认股人已缴纳的股款，负返还股款和利息的责任。如果公司成立，视为公司行为。在设立过程中，由于过失造成公司利益受到损害的，应承担赔偿损失。79（三）股份的发行——是指股份有限责任公司以募集资金为目的，出售或分配公司股份的活动。1、发行的种类设立发行——公司在设立过程中发行股份。新股发行——公司在成立以后再次发行股份发行新股，必须经股东大会作出决议。80

（1）前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上。（2）公司最近3年连续盈利，并可向股东支付股利。（3）公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载。（4）公司预期利润可达同期银行存款利率。

2、新股发行的条件813、发行原则“三公两同”公开、公平、公正，同股同权，同股同利。82（四）股份的转让1、无记名股，在依法设立的证券交易场所进行。2、发起人持有本公司股份，自成立之日起3年内不得转让。3、公司董事、经理、监事持有本公司股票在任职期内不得转让。4、公司不得非法收购本公司股票，除了减资或合并。5、不得接受本公司股票作为质押标的。83（五）上市公司——所发行的股票经批准，在证券交易所上市交易的股份有限责任公司。一些经济学家和法学家把股份有限责任公司看作是新时代伟大的发现。上市公司是最灵活、方便的投资场所。集巨资以大规模经营，聚闲散资金以成大企业，分散风险以保障投资利益。84（1）股票经国务院证券管理部门批准已向社会公众公开发行。（2）公司资本总额不少于5000万元。（3）开业时间在3年以上，最近3年连续盈利。原国企改建的的可连续计算。上市公司的条件85（4）持有股票面值1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份达公司股份总额的25%以上。超过4亿的，为15%。（5）公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。86案例分析5某大型国有企业，以募集的方式设立了兴业股份有限公司，股本总额为人民币8000万元。公司依法公告了招股说明书，并制作了认股书。1996年7月16日，该公司的股款缴足后到验资机构验资，验资机构出具了验资证明。同年8月该公司依法正式成立。

1997年7月9日由于公司资金短缺，急需流动资金，公司董事会决定向社会募集新股，出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。

87于是，为了顺利地募集资金，公司制作了虚假的招股说明书，隐瞒了公司真实的财务状况。后经主管部门及时发现责令停止募股。由于公司这次增发新股违反了法律规定，致使公司增发新股没有成功。8月4日，公司董事长兼总经理李某将其持有的公司20万股股票转让给了某私营企业老板洪某。因公司违法增发新股受到有关主管部门的处罚，影响很坏，诚信受到严重损害，导致公司股票价格一落千丈。

888月7日，该私营企业老板洪某要求李某收回股票，李某无奈，最后以高出原售出价两倍的价格强令公司收回了20万股股票，导致公司经济损失200万元。新认股的王某等36名股东得知公司增发新股被主管部门责令停止的消息后，纷纷要求退股，并加算同期银行存款利息。公司老股东田某等7人也要求李某承担责任。而公司认为认股人缴纳股款后不得抽回出资，所以不予退还；同时，公司高级管理人员(如董事、经理等)违反法律行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当向公担赔偿责任而不是向股东承担赔偿责任。

89由于相关争议人员相距甚远，无法经协商达成一致意见，10月6日，王某等36名股的股东和田某等7名老股东均不约而同地向某县人民起诉。问：本案中有哪些错误？90案例分析：1．公司发行新股，必须经过股东大会作出决议而不是由董事会决定。2．公司制作了虚假的招股说明书，隐瞒了公司真实的财务状况。违反了“公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载”的规定。3．李某将其持有的公司20万股股票转给私营企业老板洪某，违反了“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司股份，并在任职期间内不得转让”的规定。914．李某强令公司收回20万股股票，违反了“公司不得收购本公司的股票”的规定。5．公司认为认股人缴纳股款后不得抽回出资，所以不退还认购股款的观点和行为，违反了“公司不能成立时对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任”的规定。6．兴业公司于1996年8月依法成立，1997年7月9日向社会发行新股，违反了“公司发行新股，必须与前一次发行股份在时间上间隔一年以上”的规定。92第三章破产法第一节破产法概述1、破产概念事实上的破产——指债务人不能清偿到期债务的状态。法律上的破产——指企业不能清偿到期债务时，依照法定程序将其全部财产按照一定顺序和比例偿还给债权人，并依法免除其无法清偿的债务的法律制度。93二、破产的功能1、具有保障功能（直接体现）A、从债权人角度看，破产能够使债权在债务人最后财产或债务人出资财产范围内最大限度地得到清偿。同时，保障清偿的公正性。B、有利于保护债务人的利益。通过法律强制力，最终免除其无法清偿的债务。无论是投资者，还是管理者都可以重新开始。942、调控功能体现市场经济优胜劣汰的竞争规律，有利于资源优化配置，促进改善经营管理。但不是唯一手段，例如兼并、关闭等。3、消极作用主体资格在法律上的消亡。企业是由经营者、生产者和生产资料结合进行运转的。丧失了生产资料，劳动者就面临着失业。

95据世界银行发布的一份专题报告，90年代中期，中国年均发生的破产案件数目1989-1993年的277起上升到1994-1995年的2100起，到1996-1997年增加到5640起。在1996-1997年，破产案件的半数以上是国有企业。在市场经济国家，企业破产、兼并、重组，本是优胜劣汰、资源重新配置的一种选择。但在我国社会主义市场经济的初创阶段，企业破产往往走了调，甚至成为逃债的代名词。96三、法律渊源1、1986年12月2日，颁布《企业破产法（试行）》，适用于全民所有制企业。2、1991年4月9日，颁布《民事诉讼法》规定了“企业法人破产还债程序”，适用于企业法人。3、1994年7月1日实施的《公司法》第189条，适用于公司。97第二节、破产界限一、破产原因——法院在何种情况下宣告债务人破产的状态。《破产法》：企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务。《民诉法》：严重亏损，不能清偿到期债务。《公司法》：公司因不能清偿到期债务，依法宣告破产。98三、破产障碍——亦称不宣告破产的例外事项，即妨碍破产程序开始和进行的事由。1．公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府给予资助或采取其他措施帮助清偿债务的；2．取得担保，并自破产申请之日起6个月内清偿债务的。99集体企业诉政府机关侵权案

[案情简介]

原告:南通T被服厂原厂长Q和其他11名原企业职工

被告:南通某区政府及工商局南通T被服厂是职工集资创办的集体所有制企业，1992年初Q出任厂长并领取了《企业法人营业执照》。随后，Q代表企业与外商洽谈合资事宜，因区政府个别领导插手而未果。100

同年9月区政府以企业严重亏损为由责令其停产整顿，次年3月又派人强行收走帐册和印章，查封全部财产，并无偿转归其他单位，同时免去Q的厂长职务。不久，区政府以该企业的名义申请，到工商局办理了注销手续。101Q和其他11名原企业职工多次申诉，毫无结果，于1993年5月向法院起诉，称企业财产是职工集体所有,政府并无投入，故无权任免企业领导，更不能查封财产且进行注销登记，请求法院判决撤销区政府和工商局的侵权行为，并赔偿相应的经济损失。102

被告答辩称:T被服厂已被注销，原告无诉讼主体资格;责令停产整顿是为了防止亏损扩大;注销登记有原企业提出的申请书，法定代表人的印鉴，原企业主管部门的同意意见等文件，手续完全合法，请求法院驳回起诉。103

法院经查认为：T被服厂为小型集体所有制企业,应拥有企业财产所有权和经营自主权，区政府的行为没有法律依据。工商局也明知不是Q代表企业办理注销登记，《企业申请注销登记注册书》的法定代表人签字栏只有Q的印鉴，没有签字，违反了《城镇集体所有制企业条例》第21条的规定。104

法院判决被告的行为非法，予以撤销;恢复Q的厂长职务;责令两被告发还全部财产、证照和印章。对原告赔偿经济损失的诉讼请求，法院未予支持。被告不服，提起上诉，南通市中级人民法院经书面审理后，作出维持原判的终审判决。105第三节破产程序示意图：破产申请受理债权人会议和解与整顿破产宣告清算终结清偿106说明1、破产申请债务人经其上级主管部门同意后、债权人、清算组均可申请。2、受理的法律效力：（1）对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。破产为平均受偿，民事执行程序为个别清偿。（2）除正常经营外，债务对部分债权人的清偿无效。1073、债权人会议——由全体债权人组成，对有关破产事项进行决议的机构。各成员之间处于平等的地位，是一种自治团体。职责：（1）审查有关债权的证明材料，确定债权有无财产担保及数额；（2）讨论通过和解草案；（3）讨论通过破产财产的处理和分配方案。1084、和解与整顿（1）．和解——破产程序开始后，债权人和债务人之间达成延期清偿债务的协议。企业处于破产境地与企业的彻底消亡伤有一定距离，只要给予一定的外部条件，它就可能通过外部条件发生作用，最终获得再生。从长远看，中止破产程序给予债务人以复苏的机会，不仅对债权人，而且对债务人也有利。最为有效的方法是主动拯救企业，使企业复苏。109（2）．整顿又称公司重整，它是为了弥补和解制度的不足而发展起来的一种破产预防制度，旨在通过债权人的程序地位、扩大参与程序的主体范围和强化法院职权主义等方法，挽救困难企业，实现社会利益的总体价值目标。由债权人申请破产的，在法院受理后3个月内，被申请企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿，期限不超过2年。1105、破产宣告——法院依法审定和宣告债务人已不能清偿到期债务的司法行为；是法院对企业实际已经“死亡“的状态作出法律上的确认。1116、清算——对破产财产进行保管、清理、变价和分配。分配方案在优先拨付破产费用后，按以下顺序清偿：A破产企业所欠职工工资和劳动保险费用B破产企业所欠税款C破产债权不足清偿同一顺序的要求的，按比例分配。112第四节、破产实体制度一、破产财产——是指破产宣告时至破产程序终结前，所有归破产企业拥有的可用于破产分配的全部财产的总和。已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过所担保的债权数额的，超过部分属于破产财产。113二、破产债权——破产宣告前成立的，通过破产程序才能得到公平清偿的债权。属于无优先受偿权的债权。三、破产撤销权——破产人在破产宣告前的一段时间内，实施有害债权人团体利益的行为，破产管理人请求法院撤销该行为，追回被转让的财产或利益。114受理案件前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：1．隐匿、私分或无偿转让财产；2．非正常压价出售财产；3．对原来没有财产担保的债务提供财产担保；4．对未到期的债务提前清偿；5．放弃自己的债权。115四、别除权——破产企业的担保财产不依破产程序优先清偿的权利。为了确保债务之清偿，法律特设担保制度，包括第三人的保证与特定财产上设立的担保物权。破产法将别除权称为“有财产担保的债权“。116案例分析7：某全民所有制企业因资不抵债，拟向法院申请破产，聘请律师代理破产中的法律事务。律师经过一段时间工作后掌握了以下情况：1、该企业是在省工商行政管理局注册登记的工业企业；2、该企业的债权人之一甲公司因追索150万元欠款而在一个月前起诉该企业，此案尚在审理中；3、该企业欠当地工商银行贷款1200万元，贷款时曾提供该企业的一套进口成套设备作抵押，该套设备现值800万元。1174、该企业资不抵债已达3500万元。问：1、甲公司与该企业之间尚未审结的追索贷款之诉应如何处理？2、工行的1200万元贷款应如何处理？118案例分析：某国企经营管理不善，资不抵债，被债权人向法院申请破产。此时该企业现有资产总计500万元，所欠税款45万元，拖欠员工工资和劳动保险费90万元，机器设备价值250万元，该企业已将机器设备设定抵押，作为对债权人甲的280万元债务的担保，库存的产品价值100万元，已将其作为担保物抵押给债权人乙（乙的债权为110万元），但乙放弃了对该批产品的优先受偿权，另有原材料价值150万元。119该企业在法院受理其破产案件的1个月前用40万元原材料，清偿了对戊的债务。（假设企业进入实质破产阶段，成立了清算组，破产费用30万）问：1、列出破产债权2、该企业清偿戊的债务的行为是否有效？3、如果债权人丙未申报债权，保证人该怎么办？4、破产财产为多少？5、列出清偿的顺序。120第四章合同法第一节合同法概述第二节合同的成立第三节合同的效力第四节合同的履行与保全第五节合同的担保（担保法）第六节合同权利义务的终止第七节违约责任121第一节合同法概述1、合同的概念——是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。122（1）行为特征：是民事法律行为。（2）主体特征：地位平等主体间的法律行为。（3）目的特征：以产生、变更、终止民事权利义务关系为目的。法律特征：123合同法的基本原则1、合同自由合同是现代交易上最重要的制度，其蕴涵代表的是：个人的自尊和自信，得本其自由意思，与自己所选择的相对人，缔结契约，以创造规律彼此权利义务的规范。合同的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意，称之为合同自由。124当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。具体包括：缔结合同的自由、选择对方当事人的自由、决定合同内容的自由、选择合同方式的自由变更或解除合同的自由。1252、诚实信用原则——法律主体在从事民商事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务；同时要求维护当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。包括：（1）合同当事人应以善意方式行使权利和履行义务。126（2）裁判者应尽可能平衡合同当事人之间的利益冲突。平等主体之间，各自都在追求自己的最大化利益，在这个过程中，不同的利益主题难免发生摩擦和冲突。裁判者需要借助诚实信用原则来解决其间的冲突。（3）可以用来补充和解释法律和合同的缺陷或不明确。127四、从“三足鼎立”走向统一的合同法1987年1月1日，实施《民法通则》，规定了民事法律行为、债。1982年7月1日，实施《经济合同法》，1993年9月2日修正，适用于国内经济合同关系。1987年11月1日，实施《技术合同法》，适用于国内技术开发、转让、咨询和服务的合同关系。1985年7月1日，实施《涉外经济合同法》，适用于国内企业组织与外国企业组织和个人间的经济合同关系，但不适用于国际运输合同。1999年10月1日，实施《合同法》。128第二节、合同的成立合同成立——是当事人为设立、变更、解除一定民事权利义务而达成一致意思表示的法律现象。合同的订立过程一般需经过要约和承诺两个阶段。一、要约1、要约——希望和他人订立合同的意思表示。发出要约者为要约人，要约的相对人为受要约人129（1）要约必须是特定人的意思表示。（2）须具有订立合同的意图（排除戏谑性行为）（3）须向受要约人发出。（4）内容必须确定和完整。确定——必须明确，足以使受要约人能够正确理解；完整——应包含使合同成立的主要条款。（5）必须送达受要约人。

要约必须具备的条件1302、要约邀请要约邀请（要约引诱）——是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。处于订立合同的准备阶段。1313、要约的效力要约达到受要约人时生效。（1）对要约人的效力。要约人受到要约的拘束，对自己发出的要约应当负责，不得随意撤回、撤销或者对要约进行限制、变更或扩张。（2）对受要约人的效力。取得依其承诺而成立合同的法律地位。只有受要约人才享有对该要约进行承诺的资格。这种资格不能随意转让，但可放弃。1324、要约的撤回与撤销要约的撤回——要约人在发出要约后，要约到达受要约人之前，宣告取消要约的意思表示。适用条件是：撤回要约的通知必须先于要约达到受要约人，最起码同时到达。133要约的撤销——要约生效后，受要约人承诺之前，要约人将该要约取消，从而消灭该要约效力的意思表示。条件：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。134二、承诺——是受要约人同意要约的意思表示。构成条件：1、承诺必须由受要约人作出。2、须在一定的期限内到达要约人。3、承诺的内容必须与要约的内容一致。135承诺应当是无条件的，不得限制、扩展或变更要约的实质内容。否则不构成承诺，视为是对原要约的拒绝并作出的新的要约（也称反要约）。受要约人对要约的内容作出实质性的变更，为新要约。承诺一旦到达要约人合同即宣告成立。136三、合同的主要条款合同条款——是当事人经过协商达成的明确彼此权利义务的具体条文。合同条款是否完整、明确，与合同是否成立具有密切的关系。合同的主要内容由当事人约定，一般包括：1371、当事人的名称（或姓名）和住址。2、标的。这是合同权利义务指向的对象。3、数量。4、质量5、价款或报酬。6、履行期限、地点和方式。7、违约责任。8、解决争议的方法。约定解决争议的途径、对合同发生争议时的结实以及法律适用。合同的必备条款138四、格式合同1、格式合同——又称定式合同、标准合同、附和合同等，是指合同条款由一方当事人事先拟订，对方只能表示全部同意或不同意，不能进行协商的合同。自19世纪以来发展起来的一种新型书面合同，主要针对某些行业频繁、重复进行的交易，为简化同样合同的订立程序而形成的。139通常是具有较大规模并且具有垄断性的企业，如自来水、电、邮电、电信、保险、铁路、海运等行业。特征：A要约具有广泛性、持久性和细节性。B条款由单方决定。C起草格式合同条款的一方往往在经济上具有较强的实力。1402、对格式合同的规制格式合同的存在是经济发展的必然，也是高效发展生产力、节约谈判成本的法律手段。但由于双方当事人在经济实力上的不平等，难免形成合同关系上的不自由和不平等。合同法对格式合同进行了严格限制。A订立合同应遵循的原则（提请注意）：提供格式合同条款的一方当事人应采取合理的方式提请对方注意那些免责或限制责任的条款。141如果要求说明的，还应对这类条款进行说明。B无效的格式合同条款：造成对方人身伤害，因故意、重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。C对格式合同条款的解释原则：对格式条款的理解不一致的，应按照通常理解进行解释。对格式条款有两种以上的解释，应按照不利于提供一方的解释。如果格式合同与非格式合同条款不一致的，应采用非格式合同条款。142五、缔约过失责任1、概念：——当事人在订立合同过程中因违背诚实信用原则，给对方造成损失，应承担的赔偿责任。在合同订立之前，合同双方当事人本无义务；但由于订立合同这种活动使双方相互接触。根据诚实信用原则，进行这种接触的当事人相互间应负起协保护、保密、通知的义务。143这种义务不是合同规定的，称为前合同义务。对前合同义务的违反，就应承担缔约过失责任。2、构成条件：A当事人之间存在前合同义务。B当事人一方违反了前合同义务。C对方因此遭受损失。D违反前合同义务的一方在主观上有过错。1443、具体行为A假借订立合同，恶意进行磋商。没有订立合同的目的，利用与对方进行磋商的借口，损害对方或第三人的利益。B故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况。C泄露在订立合同过程中知悉的对方商业秘密。D不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密。145名为法人的债务应由其上级负连带责任案例

【案情简介】

原告：某省某市物资公司

被告一：某省林产工业公司经理部

被告二：某省林产工业公司1461994年3月5日，某市物资公司(原告)与省林产工业公司经理部(第一被告)签订了一份联合经营林化和农副产品的协议书。双方在该协议书中约定:原告提供联营经费200万元;第一被告提供联营所需人力、物力，并负责有关经营活动;联营期满后，第一被告须将原告提供的全部联营经费及其约定得利一并归还原告;联营期限一年。147

原告按约于当年3月15日、19日分两次共汇款200万元给第一被告。第一被告收款后却将汇款200万元分别转给其上级省林产工业公司（第二被告）和该省木材公司，以偿还债款。因此，联营期满后，第一被告未能按约归还原告提供的联营经费200万元及其约定得利。原告多次催索无果，遂以第一被告和第二被告作为共同被告向法院提起诉讼。148

原告诉称:第一被告未按联营协议如期归还原告提供的联营经费200万元及其约定得利，是因为第一被告将原告汇款转入了第二被告和该省木材公司帐户，以偿债款。第二被告是第一被告的上级企业，所以，原告的联营经费200万元及其约定得利应由第一被告偿还;第二被告承担连带责任。149

第一被告辩称:原告提供的联营经费200万元全部用以偿债。联营至今由于业务清淡，资金匮乏，同意待有偿还能力时，再行偿还。

第二被告辩称:第一被告具有法人资格，其债务应由第一被告自己独立承担。150

法院查明，第一被告于1993年5月由第二被告向当地工商行政管理部门呈报登记成立。第一被告申报的自有资金是20万元，但这20万元全部是向他人所借的。1994年2月，第二被告以划拨正式开业经费形式拨给第一被告5万元，属于第一被告所有。但这5万元并未到位，只是第二被告作为第一被告偿还债款予以扣除。151

法院认为：原告与第一被告签订的联营协议仅具备了出资数额、联营期限、违约责任和出资方可得利率等借贷关系的法律特征，而并无共负盈亏、共担风险等反映联营关系的必要条款，这表明原告和第一被告双方签订的不是一个联营协议，而是一个借贷协议。152

这一借贷协议违反了国务院关于“全民企业的信贷关系集中于银行。企业之间不得互相借贷”的规定，从而应认定这一借贷协议无效。第一被告是经其上级批准成立的全民所有制企业，既有一定的活动资金，又有自身的组织章程、机构和场所，并经法人主管机关核准登记取得了独立的法人资格。153

因此，第一被告在经营活动中所产生的法律后果，应由第一被告自己承担，与第二被告无关。据此，法院判决:原告与第一被告签订的联营协议无效;第一被告返还原告提供的联营经费200万元及其约定得利;第二被告不承担连带责任。154第三节合同的效力合同的效力——是指已经成立的合同对当事人直接产生的法律拘束力。合同的本意在于合意。合同法的目标是赋予当事人的意志以法律效果。合同的成立与生效存在的区别：合同成立是事实判断，而生效是价值判断。155A订约人具有相应的民事行为能力。B当事人意思表示真实。如果在外力的压力或不正当影响下作出的，法律不承认其效力，以免行为人受到损失甚至危及社会公共利益。C合同内容不违反法律、行政法规和社会公共利益。D应具备法律所要求的形式。一、有效合同1、有效的条件1562、合同生效的时间1）依法成立的合同，自成立时生效。2）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。3）附条件的合同：——当事人约定以将来某种事实是否发生作为合同生效或失效条件的合同。如“如果今年你考上大学，我就奖励你1000元”。附加的条件必须满足：157附加的条件必须满足（A）尚未发生的客观不确定的事实；（B）是当事人任意选择的事实；（C）必须合法，不得损害社会公共利益、公共秩序或损害他人合法权益；（D）能够引起合同效力的发生或消灭。158（4）附期限的合同：

——当事人对合同生效或失效的期限作出特别约定的合同。如“本合同自签定之日起2个月生效”。附生效期限的合同，自期限届满时生效；附终止期限的合同，自期限届满时失效。159二、无效合同无效合同——是指合同虽然成立，但因违法法律、行政法规或社会公共利益，不发生法律效力的合同。具有违法性、不得履行性、自始无效性。种类：1、无民事行为能力人签订的合同。2、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同；1603、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同；4、以合法形式掩盖非法目的的合同；5、损害社会公共利益的合同；6、违法法律、行政法规的强制性规定的合同。161三、可撤销合同——又称相对无效的合同，是指因当事人意思表示不真实，通过行使撤销权或变更权使其归于无效或变更内容的合同。因意思表示方面的瑕疵，致使合同效力处于不稳定状态。如果当事人行使撤销权，合同归于无效；如果不行使撤销权，合同自始有效。162无效和可撤销都是欠缺法律生效条件的合同，予以否定性评价的制度，但两者否定程度有所不同：无效这种否定性评价是坚决不按当事人意思赋予法律效果，自始并绝对地不发生履行效力，其确定权在国家，而不在当事人。撤销这种否定性评价具有相对性，是在尊重受害人意思基础上的否定性评价。163如果受害人让合同有效，法律承认并保护。如果受害人不愿意受合同约束，为使自己免遭不利，主张合同归于无效，法律亦予以支持。法律将决定合同命运的权利——撤销权授予了受害人。无效制度是解决严重欠缺有效条件的，严重损害国家利益或社会公共利益的合同制度。164至于一般欠缺有效条件的合同，它的存在与否主要关系到当事人之间的物质利益分配是否公正，对国家利益和社会公共利益无损害或损害较清，即使按受害人的意愿使合同生效旅行也无碍大局。种类：1、重大误解误解是指当事人对合同的某种条件产生了错误理解。常见的有对当事人的误解（将甲误认为乙）、对标的的误解（将复制品当作真品）、对合同性质的误解（把借用当作赠与）。1652、显失公平。实际上是一种暴利行为，合同的一方当事人乘对方急迫、轻率或无经验，将合同订立得对自己十分有利，而对另一方十分不利，其有利与不利已经超出了法律允许的范围，违背了公平原则。3、一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同。166欺诈——是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误表示的行为。胁迫——以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实意思表示的行为。167乘人之危——是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件，并作出违背真实的意思表示。自知道或应当知道撤销事宜之日起一年内，向法院或仲裁机构请求变更或撤销。168四、效力待定合同——是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有效合同的要件，其效力是否发生尚未确定的合同。其效力往往取决于享有某种权利的人的追认，故又称可追认的合同。种类；1、主体不合格：限制民事行为能力人未经法定代理人许可与相对人订立与其智力、精神健康状态不相适应的合同。169其效力取决于法定代理人是否追认。为了维护交易秩序的稳定，同时也为了平衡法定代理人和相对人之间的利益，法律赋予相对人催告权和撤销权。纯获利的合同或者与其年龄、智力、精神健康状态相适应而定立的合同，不必经法定代理人追认。1702、无权代理与相对人订立的合同；行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。但表见代理除外：表见代理——代理人的代理虽然属于无权代理，但由于无权代理人与被代理人之间的特殊关系，使相对人误以为有代理权，从而由被代理人首先承担行为后果的代理行为。171本质上，表见代理属于无权代理。但为了维护市场秩序和善意相对人的利益，法律赋予相对人可以对被代理人直接主张因代理行为产生的权利，被代理人遭受的损失，向物权代理人追偿。“相对人有理由相信行为人有代理权的，该行为有效”。1723、无处分权人与相对人订立的处分他人财产的合同。无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同合同后取得处分权的，该合同有效。如果这两个因素都不具备，合同也不当然无效，根据物权法的基本原理，还取决与相对人主观是善意或恶意，即善意取得制度。173第四节、合同的履行与保全一、合同的履行——合同双方当事人按照合同约定的内容，全面、适当地完成义务，实现权利的行为。不仅是合同效力的体现，而且是整个合同法的核心。遵循全面、协作履行的原则。174二、双务合同履行中的抗辩权双务合同——双方当事人相互对待给付的合同。抗辩权——合同债务人提出一定的合法理由，对债权人的权利主张予以拒绝的权利。功能：通过形式该权利使对方的请求权归于消灭或推迟。同时履行抗辩权和不安抗辩权，使债权人行使权利的时间比合同约定的推迟。1751、同时履行抗辩权——双务合同中应当同时履行合同义务的一方当事人，有证据证明对方当事人在同时履行的时间不能（适当）履行时，有权拒绝自己的履行。其理论基础：双务合同的牵连性。当事人之间的权利与义务之间具有相互依存、互为因果的关系。176适用条件：（1）当事人之间的权利义务由同一合同产生，且双方权利义务互为条件。（2）双方当事人同时履行，即在同一时间相互对待给付。（3）双方互负债务已经到期。（4）一方当事人有证据证明对方当事人不能履行合同或不能适当履行合同。1772、不安抗辩权——双务合同成立后，应当先履行合同义务的一方当事人有证据证明对方当事人有不能履行合同义务的可能时，在对方当事人没有履行或提供担保之前，拒绝履行自己合同义务的权利。目的：预防因履行合同一方发生信用危机、财产极度减少以及其他不利于履行合同的情形，致使先履行一方蒙受不测损失。178主要情形：后履行合同义务的一方：（1）经营状态严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。程序：举证责任——暂时不履行——通知对方——取得担保（继续履行）或解除合同179三、涉及第三人合同的履行问题合同一般具有相对性，仅在双方当事人之间产生效力。随着社会经济关系的复杂化，开始允许涉及第三人合同存在。180（1）为第三人利益签订的合同——又称为利他合同，是指合同双方当事人约定，债务人向第三人履行合同义务，第三人直接取得利益的合同。如投保人与保险公司签订的以第三人为受益人的保险合同。在签订为第三人利益的条款时，可以不告知第三人，但债务人向第三人履行合同义务时，应通知第三人。181当债务人不向第三人履行合同义务时，应向债权人承担违约责任。（2）由第三人履行义务的合同——又称第三人负担合同，是指当事人约定合同义务由第三人履行。第三人不履行债务或不符合约定的，债务人应向债权人承担违约责任。182

甲公司因转产致使一台价值1千万元的精密机床闲置。该公司董事长王某与乙公司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。在交货日前，甲公司发现乙公司经营状况恶化，通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了一个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：甲公司股东会决议规定，对精密机床的处理应经股东会特别会议；依合同法回答下列问题：（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？（2）甲公司中止履行的理由是否成立？为什么？（3）甲公司能否解除合同？为什么？183四、合同的保全合同的保全——是指法律为防止因债务人财产发生不当减少而给债权人的债权实现带来危害，允许债权人对债务人或第三人的行为行使一定的权利以保护债权的制度。184其特征：A是债的对外效力的体现。B主要发生在合同有效成立期间。C旨在保障合同债务人的权利实现，不在于限制合同债务人的行为。1851、债权人的代位权——当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而有害债权人的权利实现时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人的权利。186适用条件：A合同债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系；B债务人对第三人享有不专属于债务人的债权；C债务人怠于行使对第三人的债权，并危及到债权人债权的实现；D向法院请求以自己的名义行使债务人的债权；E代位权行使的范围以债权人的债权为限。1872、债权人的撤销权——当债务人放弃对第三人的到期债权、实施无偿或低价处分财产的行为有害债权人债权时，债权人可以依法请求法院撤销债务人所实施的行为。适用条件：A客观上，实施了一定有害与债权人债权的行为：放弃其到期债权，或无偿转让财产，或以明显不合理的低价转让财产。188B主观上：债务人具有恶意。C范围上；以债权人的债权为限。D时间上：自债权人知道或应当知道撤消事由之日起1年内行使（诉讼时效）。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭（除斥期间）。E效力上：取得的财产或赔偿，归属于全体一般债权人的债权的共同担保，债权人按债权额比例分别受偿。189第五节合同的担保（担保法）一、合同担保概述在合同法理论上，关于合同担保有一般担保与特别担保之分。所谓一般担保，即法律以债务人的全部财产担保合同的履行。为了防止债务人财产减少，还设立了合同的保全制度，规定了撤销权与代位权。190特别担保制度。设立合同担保的目的在于：促进债务人履行义务，保障债权人的权利得以实现。种类：1、人的担保——在债务人的全部财产之外，又附加了其他有关人的一般财产作为实现债权的总担保。如保证。1912、物的担保——以特定财产作为担保债权的标的，在债务人不履行债务时，债权人可以该财产作家从中优先受偿的担保方式。包括低押、质押、留置和所有权保留。3、金钱担保——在原由债务之外又交付一定数额的金钱，该金钱的得丧与债务的履行有密切联系，使当事人双方产生心理压力，从而保障债权实现。如定金。1924、反担保——在商品交易、工程承包和资金借贷等合同关系中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人提供担保。这种向担保人提供的担保，称之为反担保。193二、保证1、概念——保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证人是以自身信用和不特定财产为他人债务提供担保的人。194保证的法律关系债务人债权人

保证人主合同（债权债务）保证关系委托关系从合同195一般保证——保证合同约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证——保证合同约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。债务人在主合同约定的履行期限届满时未履行债务的债权人既可以要求债务人履行，也可以要求保证人承担保证责任。1962、保证人的权利义务义务：主债务人届期不履行债务时，保证人负有代为履行债务、代为赔偿损失、代为支付违约金的义务。权利：对债权人的抗辩权——债权人向保证人行使债权时，保证人依据法定事由对抗债权人行使请求权的权利。197（1）保证人主张主债务人所享有的抗辩权。如主债务人对产生债务的行为享有撤销权。（2）保证人的检索抗辩权——又称先诉抗辩权，是指当债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有要求债权人先就主债务人财产诉请强制执行，或先执行物的担保；否则保证人可以拒绝承担保证责任。仅限于一般担保198（3）保证人的分割抗辩权——保证人为数人负连带责任，并同时每一个保证人都被追诉时，保证人有权要求债权人按有清偿能力的保证人人数分割保证金额，并由这些保证人承担所分担的份额。（4）保证人作为从合同债务人享有的抗辩权。主合同无效，从合同随之无效。199保证人对主债务人的权利：（1）反担保请求权——第三人为债务人向债权人提供担保，可以要求债务人提供担保。（2）追偿权——保证人承担保证责任后，有权向债权人追偿。2003、保证的范围与期间保证的范围就是保证人担保的债权的范围。包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。201保证期间始于保证合同生效，终于保证消灭的一段时间。一般保证中保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证中保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。202三、抵押1、概念——债务人或第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。在债务人不履行债权时，债权人有权依法律规定以该财产折价、拍卖或变卖该财产优先受偿的担保方式。主债权人享有的优先受偿权，就是抵押权。203特征：（1）从性质上看，是一种物权。抵押权是对抵押物的直接支配权。（2）从功能上看，以担保主债权实现为目的，依赖主债权而存在。（3）从结构上看，抵押权是全部债权对抵押物整体所享有的完整权利，具有不可分割性。204（4）从追求的价值形态来看，抵押权为价值权。一般禁止流押——当主债务人不履行债务时，抵押物归主债权人所有。（5）从抵押物占有形态来看，在担保债权期间，抵押物不转移占有。一方面可以为债权人的债权实现提供强有力的保障，另一方面，又不致因设立抵押影响抵押物的利用。实现了安全与效益的统一。205

2、抵押的种类（1）权利抵押——以法律规定的各种财产权利作为抵押客体的抵押。称为准抵押。权利本身具有一定的价值，在市场条件下可以转化为金钱。包括：国有土地使用权、依法经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的使用权。206（2）财团抵押——抵押人（企业）以其所有的动产、不动产及权利的集合体作为抵押权客体进行的抵押。现代企业需要巨额资金，以其所有的全部财产为抵押，可以避免财产担保能力的分散，能为企业谋取巨额的资金融通。207（3）最高额抵押——抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保的抵押。可以使将来可能产生的一系列债权得到充分的担保，又可避免就每次抵押签订合同及登记，非常便利。对现代金融、商品批发最为适用。208主要适用于借贷合同与就某一项商品在一定期间内连续发生交易而签定的合同。若实际发生额超过限度时，则以最高额为限；实际发生额低于最高额的，则以实际发生的债权额为限。209

3、抵押财产（抵押物）（1）具有流通性，至少有限制流通性。（2）是抵押权人有权处分的财产。抵押权的实现可能导致抵押人对抵押财产的丧失，如果没有处分权，将会构成对他人财产权利的侵害。（3）用于抵押的财产价值大于或等于其所担保的债权。2104、抵押财产的登