合资合作项目谈判和运营

目录一、 法律监管基本架构二、 项目谈判过程中的常见问题三、 合资公司运营过程中的常见问题第1页/共62页一、法律监管基本架构

第2页/共62页项目的选择中外合资/合作企业的设立和运营，属于外商直接投资类项目外商直接投资类项目具有相当的共性，表现在项目管理的流程、当事方的利益诉求和面临的风险等方面外商直接投资类项目的经验可以运用在对境外的直接投资类项目中，反之亦然项目管理、风险控制是贯穿公司内部各个部门以及项目始终的系统性工作最终的目的是为了实现资产/项目投入的保值增值所有项目的利益相关方均有必要充分参与到项目的各个环节中法律部门在确定交易结构、合同框架和风险防范方面起着重要作用投资中的法律事项，例如政府审批等，很大程度上会决定项目的进程接触评估选择确定执行运营控制点控制点控制点正确选择正确实施正确交付和运营控制点控制点控制点第3页/共62页项目选择过程中需关注的法律风险项目前期选择工作的重点是风险的识别和控制前期工作到位的项目通常比较容易运营和实施整个过程中形成的经验应当及时总结并运用于其他的项目接触评估选择确定执行运营控制点控制点控制点控制点控制点控制点风险的识别和控制项目管理经营和实施第4页/共62页正确的项目选择能起到事半功倍的效果该阶段发生的较少投入可以对项目产生较大的影响。反之，如果前期项目选择工作不到位，在项目上马后希望扭转局面则要付出相当大的成本，而效果却往往差强人意前期项目选择工作中，项目的可研团队要进行可行性研究、工程师要进行初步设计、商务团队要进行交易结构的设计和确定、法律团队需要对全过程的风险进行识别和防范并确定交易结构的合法性。接触评估选择确定执行运营控制点控制点控制点控制点控制点控制点前期工作阶段最终拍板，上马项目对项目的效果所需付出的代价第5页/共62页正确的项目选择能为投资者创造巨大的商业价值正确的项目选择可以为投资人带来巨大的价值，值得付出时间和成本前期项目选择工作的好坏决定了项目未来的发展趋势和项目可能实现的价值前期项目选择工作中未能发现的风险往往是致命的，而项目执行过程中的风险往往要小得多接触评估选择确定执行运营控制点控制点控制点控制点控制点控制点前期工作阶段项目价值确定和执行的失误最终拍板，上马项目成功的确定和执行成功的评估和选择失败的评估和选择第6页/共62页法律监管的基本架构产业准入允许类鼓励类限制类禁止类各项审批项目审批反垄断审批国家安全审查登记出资法律类型出资时间、方式债务融资人民币直投经营活动公司治理结构外汇、债务及担保财务、税务进出口及海关清算解散程序资产作价及分配核心的法律法规公司法（2005年修订）合伙企业法（2006年修订）中外合资经营企业法（2001年修订）及其实施条例（2001年修订）中外合作经营企业法（2000年修订）及其实施细则（1995年修订）关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（1995年）外商投资合伙企业登记管理规定（2010年）项目实施不同阶段将要面临的主要法律问题第7页/共62页主要法规外商投资产业指导目录（2011年修订）中西部地区外商投资优势产业目录（2008年修订）指导外商投资方向规定（2002年）产业结构调整目录（2011年修订）产业管制的构成产业管制由支持程度和权益结构两方面要素构成支持程度：鼓励类、允许类、限制类、禁止类权益结构：限于合资、合作；中方控股；中方相对控股示例：鼓励外商投资产业目录—石油、天然气的风险勘探、开发（限于合资、合作）限制外商投资产业目录—1000万吨/年以下常减压炼油、150万吨/年以下催化裂化、100万吨/年以下连续重整（含芳烃抽提）、150万吨/年以下加氢裂化生产产业准入--国家宏观政策第8页/共62页产业准入--反垄断和国家安全审查产业准入国家安全审查《外商投资产业指导目录》（2007）许可类鼓励类（税收优惠减免）限制类禁止类《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（2011）《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（2011）反垄断审查《反垄断法》（2008）《经营者集中申报办法》（2009）《经营者集中审查办法》（2009）第9页/共62页商业架构的选择合伙企业外商投资企业（FIEs）中外合资经营企业（EJV）中外合作经营企业（CJV）外商独资企业（WFOE）外商投资控股公司外商投资股份有限公司外商投资合伙企业《产品分成合同》其他第10页/共62页主要审批程序工商局：名称预核准

环评（生产性项目）土地及选址审批特别行业的准入批准发改委项目核准商务部（委）合同审批工商局注册登记成立后的登记事项税、外汇、财务、海关、劳动、企业代码、统计第11页/共62页主要审批程序--反垄断/国家安全审查项目核准发展改革部门反垄断审查商务部国家安全审查商务部企业设立审批商务部门是否达反垄断审查标准？是否达到国家安全审查标准？是是否否第12页/共62页主要审批程序--外商投资的项目核准项目核准审批机构：国务院、发改委及其地方分支机构3亿美元（鼓励类）以下，省级发改委审批《国务院关于投资体制改革的决定》(2004.07.16)区别对待国家投资项目和不涉及国有投资的项目项目核准与

项目备案《外商投资项目核准暂行管理办法》(2004.10.09)第13页/共62页审查目的和角度贯彻落实产业政策维护经济安全合理利用资源保护生态环境主要规定外商投资项目核准暂行管理办法（2004年）等主管机关各级发展和改革部门核准权限总投资3亿美元以上的鼓励类、允许类项目由国家发改委核准，其余由省级发改委核准（《政府核准的投资项目目录》或其他法律、法规另有规定的除外）主要审批程序--外商投资的项目核准（续）第14页/共62页适用范围中外合资、中外合作、外商独资、外商购并境内企业、外商投资企业增资等各类外商投资项目外商在服务贸易领域不涉及固定资产投资的投资行为，可不进行此项核准主要申报文件项目申请报告中外投资各方的基本情况，包括：企业注册证(营业执照)、商务登记证及经审计的最新企业财务报表(包括资产负债表、损益表和现金流量表)、开户银行出具的资金信用证明投资意向书，增资、购并项目的公司董事会决议银行出具的融资意向书环保部门出具的环境影响评价意见书、规划部门出具的规划选址意见书、国土资源管理部门出具的项目用地预审意见书等有关部门出具的确认文件主要审批程序--外商投资的项目核准（续）第15页/共62页主要审批程序--外商投资企业的设立审批设立外商投资企业：合同、章程审批审批机构：商务部、省级商务局（委）未经审批，《中外合资（合作）经营合同》无效第16页/共62页审查目的和角度交易对市场竞争秩序、国家安全的影响签订的合资合同、章程等交易文件内容是否符合公司法、合资企业法、合作企业法交易文件是否与发展改革部门及其他主管部门的批准相一致主要规定公司法、中外合资企业法、中外合作企业法等主管机关各级商务部门审批权限鼓励类、允许类总投资3亿美元和限制类总投资5000万美元以上的由商务部批准，其余由省级商务主管部门批准（法律、法规另有规定的除外）主要审批程序--外商投资企业的设立审批（续）第17页/共62页适用范围各类外商投资企业的设立及变更主要申报文件设立外商投资企业的申请书各方签署的合同、章程投资者技术作价出资或转让的协议企业名称、场地、高级管理人员的信息发展改革部门、土地、环保等部门的批准文件其他商务部门要求的文件等主要审批程序--外商投资企业的设立审批（续）第18页/共62页审查目的和角度各投资人在相关市场的市场份额及其对市场的控制力相关市场的市场集中度外商投资项目对市场进入、技术进步的影响；对消费者和其他有关经营者的影响；对国民经济发展的影响主要规定反垄断法、关于经营者集中申报标准的规定、经营者集中申报办法和审查办法等主管机关商务部反垄断局审批权限商务部反垄断局主要审批程序--反垄断审查第19页/共62页适用范围达到经营者集中申报标准外商投资项目申报标准经营者集中经营者合并经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响申报标准参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币主要审批程序--反垄断审查（续）第20页/共62页审查目的和角度并购交易对国防安全，包括对国防需要的国内产品生产能力、国内服务提供能力和有关设备设施的影响并购交易对国家经济稳定运行的影响并购交易对社会基本生活秩序的影响并购交易对涉及国家安全关键技术研发能力的影响主要规定反垄断法、关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知，商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定等主管机关部际联席会议：由商务部和国家发改委牵头，结合涉及的主管部门审批权限商务部提交联席会议，由联席会议作出决定主要审批程序--国家安全审查第21页/共62页适用范围涉及国防安全：并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位涉及国家经济安全＋外方取得实际控制权：重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业国家外汇管理局《外资审批统计业务系统更新说明》（2011）列示了包括57个行业的“安全审查行业表”触发审批的途径外国投资者主动提出申请第三方（国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业）向商务部建议各级商务部门在进行审批时依职权发现主要审批程序--国家安全审查（续）第22页/共62页资金来源--股东出资以公司形式组建的中外合资/合作企业，股东的出资应当符合法律规定出资方式货币出资实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资全体股东的货币出资金额不得低于全部注册资本的百分之三十出资时间—有限责任公司新设有限责任公司一次缴付，领取营业执照后6个月内缴足分期缴付，领取营业执照后3个月内缴付15%，其余部分2年内缴足有限责任公司增资，领取营业执照前缴付20%，其余部分2年内缴足第23页/共62页资金来源--投资总额、注册资本与投注差第24页/共62页资金来源--投资总额、注册资本与投注差第25页/共62页资金来源--投资总额、注册资本与投注差第26页/共62页主要交易文件意向书是初期投资谈判的成果一般没有法律拘束力特定情况下仍会产生拘束力，需要特别谨慎属于双方谈判的成果，一经确认，之后很难收回无需政府部门批准，但中方可能需要办理与国有企业投资有关的手续意向书的内容通常包括合资企业的设立地点合资企业的业务说明合资的期限各方在合资企业中的权益比例各方出资的金额和类型合资企业董事会设置和公司治理结构第27页/共62页合资企业合同、章程是对双方权利义务进行约定的综合性文件需要经审批机关批准才能够生效对合资企业合同、章程的任何修改该均需要报送原审批机关批准除非另有约定，合资合同较公司章程有着更高的效力除了有关合资企业的主要法律外，还需要关注各类法规和规章就评估、税收、财务和清算等的特别规定作为合资合同附件的系列文件在获批准设立前，合资企业通常尚没有成立，技术上不具备签约能力。通常由投资方小签确认，待合资公司成立后尽快召开董事会签订该等附属合同土地使用合同租赁合同技术许可合同商标许可合同劳动合同等等主要交易文件（续）第28页/共62页公司治理--法律特点合资企业不设立股东会董事会是合资企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题董事会代行股东会职责监事会根据《公司法》，外商投资企业应当设立监事制度，监事制度的组织形式、产生方式、任期、职权等由公司章程规定根据法不溯及以往的原则，对于2006年以前设立的外商投资企业是否对章程进行修改不做强制要求管理层通常由双方股东提名公司的其它组织机构由公司章程依法规定第29页/共62页中外合资企业通常股东人数较少中外双方通常不同程度的参与管理重大事项必须双方一致同意合资企业治理结构的主要矛盾之一表现为中外股东之间的矛盾以及在董事会及管理层中的反映占有支配地位的大股东和小股东之间的利益冲突中外合资企业经常和中外双方存在多种类型的关联交易，中外双方角色经常在股东和交易方之间转换中外双方在战略、资金、技术、管理、市场策略等方面的差异管理层通常由中外双方委派，股东之间的矛盾也相应体现在管理层中公司治理--法律特点第30页/共62页公司治理--管理/沟通的手段通过合营合同、章程中体现股东对合营公司的间接控制权股东将其整体发展策略和规划清晰地反映在合营公司定位上任命合营公司的董事、监事、高管人员与股东对接的有效政策和制度股东对合营公司的管理应统筹协调第31页/共62页股东将其集团整体发展策略、规划清晰地反映在对子公司的定位上、渗透集团公司的价值观通过书面形式明确设立合营公司的基本原则以及所需达到的商业目标该文件中包含的主要原则落实在合营合同和章程等重要法律文件中如果在谈判中出现对该文件中记载内容的偏离，则必须获得母公司的批准和认可

公司治理--整体发展战略的贯彻、执行第32页/共62页公司治理--实例（1）第33页/共62页公司治理--实例（2）第34页/共62页二、项目谈判过程中的常见问题

第35页/共62页项目谈判的特点谈判，是一种以达成一定成果或妥协为目的而进行的对话。谈判可以分为：排他性的谈判是一种零和博弈——我们分一个饼，你的少了，就是我的多了。互利性的谈判是一种非零和博弈——合作可以让饼更大，我们都能得到更多。第36页/共62页项目谈判的特点中外合资项目总体上是一种互利性的谈判，其结果是双方互利共赢，但其中也包含排他性谈判的因素。互利性的谈判充分发挥资本、技术和市场的作用相互了解管理和培训的特点带来共同的收益增加融资能力排他性的谈判董事会席位的安排和控制权的划分利润分配的比例产品销售的划分研发成果、知识产权的归属“双赢”就是我要赢两次离婚调解第37页/共62页文化差异下的项目谈判在互利性的谈判中，文化背景发挥的作用有时候甚至超过一些实质性问题。不同的项目可能有不同的具体情况，但文化作用的影响却是普遍适用的。“为什么‘鸡毛蒜皮’的小事这么重要？”许多行为、语言需要放置于文化背景中进行解读：为什么不早说（直说）？这有什么关系吗？领导的意思守时与否跟谁做生意都赚钱，凭什么非要跟你谈？第38页/共62页文化差异下的项目谈判总体来说，中外文化的差异是比较普遍的。在谈判过程中，这些差异会表现得非常明显，以最差异最为显著的中西方文化为例：西方中方倾向于通过直接的语言表达意见在具体环境中使用较为委婉的表达每个人可以表达不同的意见侧重于统一集体意见后再表达快速形成短时间的人际关系侧重于培养长时间的人际关系倾向于采取直截了当的逻辑倾向于圆滑的处事方式较容易理解对话和文字的直接含义更看重对话和文字背后的意思习惯用逻辑推理、论证的方式习惯主观感受和直觉的影响重视有结构化、有条理的安排，强调细节并侧重技术性问题重视灵活性，有时候甚至希望模糊处理，因时、因地制宜非常重视表达能力好的人有时候表达能力并不是最重要的第39页/共62页重要差异一：领导的地位外方中方第40页/共62页重要差异一：领导的地位领导地位的差异反映在项目谈判中涉及到诸多方面：决策受到的影响可能来自更多方面谈判进度可能与高层决策更为相关需要更详细的授权和内部讨论目标是“应该”/“必须”达成的第41页/共62页重要差异一：领导的地位横向比较领导地位的重要性：高中低马来西亚法国美国菲律宾香港澳大利亚俄罗斯韩国德国墨西哥台湾英国中国西班牙瑞典印度尼西亚日本挪威印度意大利以色列第42页/共62页重要差异二：对不确定问题的态度外方中方第43页/共62页重要差异二：对不确定问题的态度对不确定问题的不同态度可能使谈判陷入困境：外方对很多问题希望有确定的了解，有时难以接受中国法律和政策的模糊处理及不确定性不确定性会导致不安全感，进而阻碍合作，耐心沟通是关键外方倾向于将不确定性量化、具体化，在合同中设定必要条款加以解决和防范在管理中也希望明确的职责划分和能够量化评审的考核招标第44页/共62页重要差异二：对不确定问题的态度横向比较对不确定问题的容忍度：高中低希腊巴西美国葡萄牙意大利加拿大西班牙中国英国墨西哥泰国香港比利时芬兰瑞典法国荷兰德国第45页/共62页重要差异三：个人与集体外方中方第46页/共62页重要差异三：个人与集体对个人与集体的看法可能导致：外方团队中个人的态度可能并不代表最终意见众多利益相关方可能都会表达自己的看法有时就同一个问题需要向多个部门，包括商务、财务和法律部门分别进行解释和说明外方讨论可能需要多个部门发表意见并分别同意第47页/共62页重要差异三：个人与集体横向比较个人的地位：高中低美国西班牙中国澳大利亚印度新加坡英国日本泰国加拿大俄罗斯韩国荷兰巴西台湾新西兰德国印度尼西亚第48页/共62页谈判的真正基础还是商业地位和实力我代表我的客户进行谈判，强调这是一个公平交易。别害怕，想想谈判技巧——他只是在“虚张声势”。第49页/共62页一些有用的原则永远对事不对人，将个人情感和需解决的问题分开重点关注利益而不是地位，不排除某些时候地位和“面子”是有价值的尽量创造共赢的选项，努力找到创造性的替代解决方案以目标为导向，确定自己想要什么然后坚持下去第50页/共62页外方在合资项目上的利益关注点实践中，外方往往较为关注：稳定的原材料的获取渠道稳定且价格优惠的公用工程供应环境责任的分担市场营销份额的取得专利技术许可和转让融资的取得外方倾向于在项目的前期阶段对各个方面进行了解并确定应对方案和风险规避方案。即便只是基于各种假设，也希望获得相对确定的预测第51页/共62页外方对合资项目审批关注点尽管通常由中方主导审批流程，外方往往也会较为关注：可行性研究报告的编制和审批环境影响的评估和审批土地使用权的获得和相关的审批合资合同/章程以及附属合同的审批外方倾向于在充分了解中国法律的基础上决策，避免不确定性。对审批流程和要求的详细解释可以增进外方的信任，推动项目的顺利进行。第52页/共62页外方在合资企业管理上的关注点以某50:50的合资项目为例：第53页/共62页外方在合资企业管理上的关注点董事会公司以董事会为最高权力机构。执行委员会负责公司的日常经营管理工作,受董事会的领导和监督，执行委员会下设的十二个职能部门具体负责公司的各项具体经营活动。公司设两名监事，主要履行对公司董事和高级管理人员的监督职能。董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜。董事会共由八名董事组成，由股东双方分别委派四名董事，其中设董事长和副董事长各一名。首任董事长和副董事长分别由外方和中方从其各自委派的董事中提名。公司首届董事会成员（包括董事长，副董事长）的任期为四年，以后为三年。董事长或副董事长职位如在任期中出现空缺，原委派方有权委派继任人，完成其该任任期。每一届董事长和副董事长的委派权应在双方间轮换。如果双方在公司中的股权比例根据本合同发生变化，董事会中双方委派的董事人数应相应调整以反映出股权比例的变化，章程亦应进行相应修改以反映该等变化，并应到审批机构批准以及在工商行政管理部门办理登记。第54页/共62页外方在合资企业管理上的关注点执行委员会执行委员会负责公司的经营管理工作，由总裁、首席财务官及两名副总裁组成，执行委员会成员由股东委派。首届总裁由中方提名，首席财务官由外方提名，由董事会依据双方提名委任，首届任期四年，之后每届任期为三年。首届两名副总裁均由中方提名。提名总裁、两名副总裁以及首席财务官的权利在中方和外方之间轮换。监事公司设立并保有两名监事，由股东双方分别委任一名，任期三年。监事的主要职责是对董事和