间接代理制度有关问题之我见样本

间接代理制度关于问题之我见[摘要]间接代理制度是指行为人以自己名义，为被代理人之计算而为法律行为，其法律效果一方面对间接代理人发生，再依内部关系移转于被代理人。在当前制定民法典过程中，以间接代理制度为核心引起关于代理制度了诸多争议。笔者试图就关于间接代理制度渊源，性质，与英美法上被代理人不公开制度以及有无设立必要等方面进行剖析，以厘清某些易混淆问题。[核心词]间接代理问题之一：间接代理与否为代理？王泽鉴先生在其著作中有有关阐述“民法所称代理，以直接代理为限，所谓间接代理，乃代理类似制度，而非真正代理。”[1]这一结论引起我进一步思考。王泽鉴先生是大陆法系民法学者，她这样定论是代表了大陆法系前期学者对代理结识。当代生活已经进入到了21世纪，人们生活模式，交往习惯与此前相比都发生了深刻变化。萨维尼说法律是植根于生活。那么，在英美法系和大陆法系日渐融合今天，这一论断还合乎适当吗？为更好结识这一问题，笔者从两大法系对代理概念入手，试图廓清这个问题。《德国民法典》第164条第1项关于代理做了如下规定：“代理人在代理权限内以被代理人名义所为之意思表达，直接对被代理人发生效力”。随后，国内台湾地区《台湾民法典》第103条第1款，国内《民法通则》第63条第2款对此做了基本一致规定。学者们阐释如下：“代理者，代理人于代理权限内，以本人名义，向第三人为意思表达，或由第三人受意思表达，而直接对于本人发生效力之行为也。”[2]“代理是代理人以被代理人名义进行一种法律行为或法律活动。”[3]“代理，指一人代另一人为法律行为，其所产生法律效果直接归于所代理另一人。代她人为法律行为人，称为代理人；为其所代理并承受法律行为效果人，称为本人。本人又称被代理人，授权人或委托人。”[4]“代理是当事人一方依照代理权，以她方名义，向相对人实行意思表达，或者自相对人受领意思表达，而意思表达效果却归属于该她方民事法律行为。”[5]英美法学者关于代理重要有三种学说：第一，合意说代理定义。《鲍斯泰德代理法》一书以为，“代理是存在于两人之间一种信托关系，其中一方明示或默示地批准由另一方代表自己实行某种法律行为。在代理关系中，被另一方代表实行法律行为人称为被代理人，实行法律行为人称为代理人，被代理人和代理人以外任何人称为第三人。[6]《美国代理法重述》第1条第1款对代理所下定义与之类似：”代理是一种信任关系。这种关系产生理论基本在于，一方表达批准由另一方代表自己实行法律行为，并受自己控制，另一方也表达批准实行该法律行为。其中，前者称为被代理人，后者称为代理人。“[7]上述定义强调了被代理人与代理人之间合意或者意思表达一致，但合意说代理定义无法合用于表见代理和推定代理情形。因而，合意说代理定义与其说是代理定义毋宁说是合同代理定义。第二种：权限说。弗里德曼以为，代理是存在于两人之间一种关系，其中一人被以为在法律上代表另一人，并可以通过签定合同或处分财产方式来影响被代理人或第三人之间法律关系。[8]英国普通法中代理典型定义是由齐梯在《合同法》中给出”代理代表着一套普通规则，在该规则下，一方有权变化另一办法律关系“。[9]第三种：权力说。不少英美代理法专家跳出合意说与权限说框臼，把代理理解为一种权力责任关系。正如多利克专家指出，代理关系基本特性在于如下事实：代理人享有被代理人与第三人之间法律关系法律权力，被代理人负有变化其法律关系相应责任。英国学者马克西尼斯和孟代也批准这一观点，主张”权力“是一种法律概念，而”权限“是一种事实状态。详细说来，权限是被代理人与代理人都批准，而由代理人实行某种法律行为，并对被代理人产生拘束力行为总称。此外，权力存在与范畴大小由公共利益决定，而权限仅限欲被代理人与代理人之间合同中所包括被代理人意思表达。从以上两大法系关于代理定义可以看出，普通法之于代理更强调因代理行为在本人，代理人和第三人之间所产生权利义务关系，至于代理行为来由以及如何行使并不重要。大陆法系之于代理，更注重代理构成，代理行为如何发生如何实现是代理构成核心所在。同步，代理行为成立“名义原则”问题也是大陆法系与英美法系代理理论分歧一种典型例。大陆法系规定代理人“以本人名义”作为代理行为有效成立之要件，英美法系却不以此为原则，由是浮现了显名代理和隐名代理差别。并由此产生了直接代理与间接代理区别。“如果代理人以代表自己身份，例如普通以本人名义订立合同，此项代理就是直接。如果说代理人以自己名义但为了本人利益而行为，该代理就是间接。”但是，间接代理在大陆法系只是一种具有代理二字名称，它并不接受民事代理制度调节，而是由商法典中行记制度予以调节。因而，“以本人名义”之显名主义把间接代理排斥在代理理论之外，不以其为真正代理。《德国民法典》虽然在民法中只规定了直接代理，但却在商法中确认了间接代理。《德国商法典》从商事主体角度详尽地规定了13种详细名录代理人，其在理论上又被概括为4种：雇佣代理人，即业务代表和经理人；独立代理人，即代办商。其为独立营业主体，受本人长期委托以本人名义为商行为之媒介与第三人订立契约；行纪商或曰佣金代理人，是独立商业主体，以自己名义，为本人之利益算计买卖她人货品或流通证券；经纪人或曰商事居间人，指那些非受持续委托为她人报告订约机会或为订约媒介，而受领报酬之独立主体。可见，在德国并非不承认间接代理制度，而只是由于其是民商分离国家，在民法典中只规定了直接代理，而把间接代理放在了商法典中予以规定是。至此，德国代理制度才得到了完善。国内《民法通则》中规定了直接代理制度，在《合同法》中第402，403条规定了间接代理规则。它将间接代理区别为两种状况，即第三人在订约时懂得代理关系第三人和在订约时不懂得代理关系状况。对于第二种状况，《合同法》又详细规定了委托人介入权，受托人批露义务，第三人选取权，第三人和委托人抗辩权。然而其中局限性之处是将间接代理规定在委托合同一章，存在着构造不严谨问题。由于委托合同只是产生代理基本，自身并不等同于代理，更何况间接代理既可以因委托合同而产生，也可以因单方授权而产生。因此将间接代理规定在委托合同中显然是不当当。国内是民商合一国家，在制定民法典时应当把直接代理和间接代理设为代理一章，规定在总则某些。如果以为代理权仅局限于显名代理，一味强调代理人以被代理人名义与第三人缔结法律关系，那么，间接代理不应当被视为一种代理类型，但间接代理又具备代理关系普通特性。一方面，代理人的确是为了被代理人利益而与第三人缔结法律关系，另一方面，代理人，被代理人与第三人之间法律关系不是由作为互相独立合同当事人而缔结两个合同链条，代理人与第三人之间合同，代理人与被代理人之间合同。可见，间接代理不是直接代理关系，也不是互相衔接两个合同链条，而是介与两者之间，属于代理关系一种特殊类型。问题之二：间接代理制度与否有设立必要时下，民法典编纂已经成为社会各界关注焦点。各个草案也争相亮相。对于间接代理制度，学者意见并不一致。梁慧星专家民法典草案把代理列入第一编《总则》第六章，下设四节。第一节代理权发生，第二节表见代理，第三节狭义无权代理，第四节间接代理。徐国栋专家《绿色民法典》中把代理放在序编第五题中，下设两章。第一章普通规定，第二章委托代理。徐专家特别强调“本民法典草案坚持大陆法系老式，不采用直接代理与间接代理兼容代理概念”。那么，在将来民法典中有无设立间接代理制度必要呢？

任何理论制度都只能在实践中谋求发展。间接代理制度也不例外。判断设立一项制度与否必要，核心看它有无在现实生活中存活土壤。当前，国内经济发展超越了历史上任何一种阶段，经济发展规定有相应法律制度与之相匹配，规定法律制度存在能更好适应并增进经济发展。间接代理制度赋予委托人以介入权和第三人选取权，可以使委托人和第三人从自己利益出发决定与否对委托人提出祈求，以满足自己交易需要，维护在交易中利益。另一方面，间接代理制度在代理人或第三人破产时，与行纪相比，更有助于保护第三人或被代理人。同步，间接代理制度有助于减少交易成本和费用，并有助于勉励交易。最后，通过简化诉讼，有助于减少诉讼成本，提高诉讼效率，有助于当事人求偿得以实现。曾世雄专家在其《民法总则之当前与将来》中对间接代理制度合用几种方面做了重要概括：1.寄售货品之行为。2.经销商或代理商之营业行为。3.承揽运送。间接代理制度重要性逐渐得到了各国承认。两大法系在世界经济趋于一体化历史进程中，对代理法方面规定也趋于融合。为了增进国际贸易和投资活动一体化，规范跨国界代理活动，减少国别代理法对国际代理活动导致法律障碍，关于国际组织推出了某些国际代理法律文献，某些国际学术团队也为代理法统一做了有益探讨。其中，《欧洲合同法原则》第3章第3节规定了间接代理。虽然第3章标题是“代理人权限”，但正文中除了使用“代理人”概念外，还浮现了“其她中介人”概念。这重要是针对两大法系对于代理概念和种类有不同观点，而作出一种妥协。这样，一方面通过区别代理人和中介人概念，体现了大陆法系显名主义原则，坚持了大陆法系不以为代理被代理人身份不公开代理是代理观点；另一方面，通过将“代理人或中介人”相提并论，扩大了大陆法系中代理法律关系合用范畴，从而使其与英美法系代理法律关系合用范畴趋于一致。《海牙代理公约》第1条开宗明义，拟定该《公约》目是拟定具备国际性代理关系准据法。所谓代理关系是指某人有权代表另一方当事人实行法律行为，并且代表或者旨在代表另一方当事人实行法律行为法律关系。《公约》第1条还规定，“代理人无论是以自己名义行为，还是以被代理人名义行为，无论这种行为是经常，还是偶尔，均合用《公约》”。可见，《公约》确认了显名代理，隐名代理与被代理人身份不公开代理。《荷兰民法典》在第7章第420条和421条规定：可以在身份不公开被代理人与第三人之间建立直接合同关系。它虽没有明确引进英美代理法中被代理人身份不公开理论，但还是在英美法系被代理人身份不公开理论和老式大陆法系间接代理制度之间进行了调和。咱们在制定民法典过程中不但应注重各国先进立法例，更应当立足现实，把立法工作与真切现实生活联系起来，笔者以为，间接代理制度适应了国内日益发展经济生活，在国内民法典制定中，应把直接代理和间接代理共设于一章，规定在总则中。问题之三：间接代理浮现与否晚于直接代理大陆法系中代理普通指直接代理。直接代理正统地位给人一种资历颇老，根深叶茂，牢不可破感觉。其实否则。罗马法初期对代理制度持严格否定态度，以为债只能在行为人之间发生，在普通民事领域，不论是监护人还是受委托人，如果她依照其地位与第三人实行行为，从法律上看，只能在她们之间建立法律关系，在商业领域，罗马法更严格地奉行“任何人所为，均是为其自己作为”原则，排斥代理，不但涉及直接代理，甚至还涉及“间接代理”。这种债只能自为概念，给生活中行为不能或者行为不便人带来了法律上限制，因此，日后基于某些实用需要，罗马人做了一定软化，到了古典制度中，基于援助受监护人考虑，罗马法在监护领域一方面做了突破，发展了某些特殊制度或扩用诉讼，一定限度上承认监护人或保佐人得为欠缺行为能力人建立债权债务，成为后世法定代理雏形。在一定限度上消除“债只能自为”观念不适，成为后世意定代理雏形，但是这种扩用诉讼制度，总体上还没有发展到代理制度限度。尽管如此，罗马法还是在狭隘领域承认了代理。例如，在人们通过让度获得占有和所有权问题上，承认代理。因而，在消费借贷和错债偿还，由监护人，保佐人，管理人实行设立债务代理，是受到充分承认。被代理人负有直接返还义务。罗马法提出代理问题只能在家父与家外人之间发生，或者在后期家庭解体之后独立个人间发生。欧洲中世纪，由于贸易往来增长，间接代理在实务中被广泛使用，但当时欧洲法律原则上仍沿袭了罗马法禁止直接代理成例。到17，18世纪，自然法学家突破债只能自为狭隘思想，开始发展今天代理制度，直接代理作为一种思维形态，到19世纪终于清晰显现。间接代理比直接代理更悠久。在间接代理中，法律后果一方面在行为人那里产生，然后必要通过其她行为，如债转让或免除，将法律行为转移给另一种人。直到19世纪，仍有学者以为“直接代理是不也许”。如普夫塔，巴赫尔等以为，行为成果，只有经债权让与或债务承担，才干由行为人移转给本人，称债权移转说。笔者不揣深浅，对间接代理制度某些问题做了