竞争法学（第四版）课件 第10、11讲 中国反不正当竞争法的基本制度（三）、中国反不正当竞争法的基本制度（四）

第十讲中国反不正当竞争法的基本制度（三）

本讲提纲一、禁止侵犯商业秘密制度二、课堂研讨：商业秘密侵权的举证责任三、思考题一、禁止侵犯商业秘密制度

在现代社会，商业秘密作为一种重要信息的价值愈加凸显并日益受到人们的重视，成为企业获取竞争优势的重要资源。但在历史上人们对于商业秘密的性质有不同的认识，主要涉及商业秘密是不是一种财产；商业秘密所有人对商业秘密所享有的是不是一种权利；如果属于某种权利,具体属于哪一类权利,其具有什么特点。商业秘密作为知识产权家族中比较新的一类现在已经得到了公认，并具有不同于其他知识产权的特点：秘密性；较弱的排他性；没有确定的保护时限。还有自动取得和事后确认性等。依法保护商业秘密既利于鼓励创新,也利于维护公平竞争秩序。商业秘密及商业秘密法的性质在传统理解上，与其他知识产权不同，商业秘密的属性并不是法定权利，而只是反不正当竞争法保护的“法益”，原因在于商业秘密本身不具有排他性，商业秘密持有人无法排除他人独立开发或者反向工程开发相同的商业秘密，因此学理上习惯于将持有商业秘密的主体，称之为商业秘密持有人，而非商业秘密权利人。事实上，长期以来对于商业秘密是否作为知识产权存在，中外都存有激烈争议。“即使在美国和欧盟制定单行的商业秘密保护法后，对商业秘密是否是财产、是否是知识产权客体的争议也未停息，争论依然激烈。如欧盟2016年制订的《商业秘密保护指令》明确指出，指令的颁布并不意味着承认商业秘密是知识产权。”在中国，商业秘密首次被明确纳入知识产权的权利客体，是2017年3月施行的《中华人民共和国民法总则》第123条；之后，2020年5月28日通过的《中华人民共和国民法典》第123条再次进行了重述，明确规定在中国民事权利体系中，商业秘密属于知识产权客体，权利人对商业秘密依法享有专有权利。这说明，经过20多年的逐步发展，立法者最终将商业秘密由“法益”上升为“权利”。与专利、商标等其他知识产权相比，“商业秘密的排他性相对较低”，因此尽管商业秘密被列入知识产权客体，但现有法律体系对商业秘密，主要还是通过反不正当竞争法予以保护，而反不正当竞争法则本质上是行为法，重点是对不正当竞争行为的可苛责性加以规制。因此，基于商业秘密的固有特性，商业秘密法显然兼具权利法和行为法的双重属性，且偏向行为法，并由此影响商业秘密案件的认定和保护思路。

1993年《反不正当竞争法》第10条及其配套的规章和司法解释经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息国家工商行政管理局1995年11月23日发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》；2007年发布并施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9-18条。商业秘密的特点和构成要件商业秘密的构成要件包括秘密性、商业价值性和保密性（管理性）。秘密性，即不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。商业价值性，即能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。保密性（管理性），即权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。属于公众知悉的具体情形《解释》第九条第二款具体列举了属于公众知悉的信息的六种情形，即具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；(五)该信息从其他公开渠道可以获得；(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。认定保密措施的具体情形《解释》在第十一条第三款对可以认为权利人采取了保密措施的具体情形进行了列举，包括：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。

在司法实践中，有些信息原属于商业秘密，但因权利人加盖“解密”、“作废”等标识而解除保密措施的，不再是商业秘密；虽未正式解除保密措施，但已以废纸垃圾等方式进行处理的，可以视为解除了保密措施。不属于侵犯商业秘密的行为

根据商业秘密的属性，他人只要没有采用不正当手段或者违反合同约定获取商业秘密，都不构成违法行为。《解释》第十二条肯定了自行开发研制和反向工程不构成侵犯商业秘密。反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。客户基于对职工个人的信赖与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。侵犯商业秘密的举证责任中国《反不正当竞争法》原先对此并没有做出规定，但之前的《规定》与《解释》分别作了规定，但在有些方面并不完全一致。《规定》第5条第3款规定：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。即认定商业秘密侵权的一般原则：“实质相同+接触可能性―合理来源”。《解释》第14条规定了商业秘密侵权诉讼中的三项举证责任，即当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。（“谁主张谁举证”）典型案例一：“一得阁”商业秘密被侵权案北京一得阁工贸中心（简称一得阁）是以生产墨汁系列产品和相关书画产品著称的知名企业，在业内和社会上有较高认知度和声望。上世纪80年代，一得阁研制出一得阁墨汁及中华墨汁，后一得阁对于以上两项墨汁生产技术进行了改进。1996年5月改进后的中华墨汁及一得阁墨汁生产技术被一得阁列为秘密技术，该项目的保密期限为长期，保密技术范围包括墨汁的配方和生产工艺等。2002年底一得阁工贸中心从荣宝斋等处发现并购得了北京某文化艺术公司生产的三种墨汁产品，其质量和性能与一得阁生产的一得阁墨汁及中华墨汁、北京墨汁、云头雁墨汁相仿。后一得阁查明，该公司成立于2002年1月9日，法定代表人为一得阁职工高某之妻王某，高某是公司最大的股东。而高某于1978年进入一得阁墨汁厂工作，曾任一得阁墨汁厂副厂长、一得阁工贸中心副经理，知悉一得阁持有的秘密技术的全部内容。一得阁认为高某泄露了本企业的商业秘密，于2003年5月与高某正式解除了劳动关系，并于2003年7月,向北京市第一中级人民法院提起民事诉讼，要求判令高某及某文化公司两被告停止侵犯原告商业秘密的行为，赔偿经济损失3万元。法院认定，被告高某违背了保守原告一得阁商业秘密的义务，披露了其掌握的一得阁的墨汁配方，被告北京某文化艺术公司非法使用了高某披露的墨汁配方。被告高某和北京某文化艺术公司侵犯了原告的商业秘密，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。“不可避免的披露原则”典型案例二：深圳华为公司前员工侵犯商业秘密案王志骏、刘宁、秦学军3人皆有硕士学位，自1997年5月起先后被华为公司聘用，且均曾任硬件工程师并参与了华为公司光网络设备的研发工作，接触和掌握该技术的核心机密。在职时，他们分别与华为公司签订了《员工保密合同书》，承诺未经该公司书面同意，不以任何方式向第三方泄露该公司技术秘密或其它商业秘密，也不在履行职务之外使用这些秘密信息。2002年5月，王志骏、刘宁、秦学军等人离开华为，成立沪科公司，并违背其与华为公司签订的相关保密协议，利用其在华为公司工作期间掌握的以及秦学军从华为公司窃取的光网络设备的相关技术资料，完成了OTS8501B产品技术文档的制作，并发送给贝尔公司。贝尔公司据此生产出OTS8501B产品，销售额约600万元。至同年10月双方终止合作时，沪科公司从贝尔公司获取研发费共计588.01万元。2002年10月，沪科公司被UT斯达康公司整体收购，后者向沪科公司支付了200万元现金，并授予沪科公司部分员工共计1500万美元的股票期权。2002年11月，王志骏、刘宁、秦学军被公安机关刑拘。随后，检察机关以涉嫌侵犯商业秘密罪提起公诉。2004年12月6日，深圳南山区法院作出一审判决，认定3被告人均违反了其与华为公司签订的保密协议，共同给华为公司造成重大经济损失，3人的行为均已构成侵犯商业秘密罪，其中王志骏、刘宁在这一共同犯罪中是主犯，秦学军是从犯，分别判处王志骏、刘宁、秦学军有期徒刑三年、三年和两年，并各处罚金5万元、5万元和3万元，同时责令上海沪科公司将已被冻结的账户内款项退赔给华为公司，退赔金额以人民币588.01万元为限。三被告人不服判决提出上诉后，深圳市中级人民法院经过审理于2005年5月19日做出终审判决，驳回了3被告人及其辩护律师提出的上诉理由，裁定维持原判。在法院一、二审开庭审理过程中，三被告人均否认侵犯商业秘密罪的指控，其辩护人也为他们作了无罪辩护，但最终还是被认定侵犯了商业秘密并构成了犯罪。本案中，侵犯商业秘密造成损失的计算是一个关键因素。2017年修订后《反不正当竞争法》第9条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

修订后中国商业秘密保护制度的主要变化一是修改了商业秘密的定义，拓展了商业秘密的保护范围。二是提高了商业秘密侵权行为的行政处罚力度。三是第三人侵权行为增加了“应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人”。2019年商业秘密条款的重大修改根据全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国建筑法》等八部法律的决定（2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过），对《中华人民共和国反不正当竞争法》作出修改如下：一、将第九条修改为：“营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。二、将第十七条修改为：经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。三、将第二十一条修改为：经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。四、增加一条作为第三十二条：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。修正后商业秘密保护制度的重大变化一是明确了举证责任，特别是“秘密性”要件证明责任的转移。二是提高了商业秘密侵权的法定赔偿数额，并增加了恶意侵权的加倍赔偿条款。三是增加了侵犯商业秘密侵权的帮助侵权行为。四是扩大了商业秘密的范围。新的司法解释2020年9月12日，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》）施行。《规定》的出台，对于统一侵犯商业秘密民事案件裁判标准具有重要作用。/fabu-xiangqing-254751.html

（一）关于《规定》与2007年《解释》的关系2007年《解释》第9条至第13条、第15条、第16条、第17条的规定已被《规定》中的相关条款吸收和调整；2007年《解释》第14条有关举证责任的规定与《反不正当竞争法》第32条的规定不一致的，不再适用；关于侵犯商业秘密民事第一审案件的管辖，《规定》未作规定，相关问题仍然适用2007年《解释》第18条。（但该解释在2022年已被新解释所取代）（二）关于客户信息《规定》第9条未再使用“客户名单”的表述，而是使用“客户信息”，并对2007年《解释》第13条的规定进行了修改和完善，删除了其中的“区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册”。《规定》第2条第1款规定：“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。”这主要考虑到保持长期稳定交易关系的客户本身并不必然属于商业秘密，要获得商业秘密保护也必须符合商业秘密的法定构成要件。这（三）不为公众所知悉的认定

《规定》第3条、第4条对《反不正当竞争法》第9条规定的商业秘密构成要件之一“不为公众所知悉”作出规定。“不为公众所知悉”的判断主体是所属领域的相关人员；判断的标准是既不能“普遍知悉”也不能“容易获得”；认定的时间点是“被诉侵权行为发生时”。在司法实践中，特定信息“不为公众所知悉”属于消极事实，难以通过举证直接证明，故《规定》第4条对“为公众所知悉”的五种典型情形作出示例性规定，并删除了2007年《解释》第9条规定的“该信息无需付出一定的代价而容易获得”。信息以及信息的组合都可以获得商业秘密的保护，故对“为公众所知悉”的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，只要符合商业秘密的法定构成要件，同样可以获得商业秘密的保护。（四）相应保密措施的认定“经权利人采取相应保密措施”是商业秘密的法定构成要件之一。权利人通过采取相应保密措施，既体现了其保护商业秘密的意愿，也使得相关人员能够知晓“不为公众所知悉”的商业秘密的存在及其范围。《规定》进一步明确了在认定相应保密措施时应当考虑“保密措施与商业秘密的对应程度”，并删除了“他人通过正当方式获得的难易程度”。《规定》列举了六个方面的具体情形，并规定了兜底性的“采取其他合理保密措施的”。其中，适应数字经济和网络技术的发展，第6条第5项规定“对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施”。（五）关于商业秘密的“使用”《规定》第9条对商业秘密的“使用”作出规定，主要包括三类：一是在生产、经营等活动中直接使用商业秘密，例如使用构成商业秘密的配方、方法、工艺，直接用于制造同样的产品。二是在商业秘密的基础上进一步修改、改进后再进行使用，如对属于商业秘密的配方进行改进后，制造特定的产品。三是根据权利人的商业秘密相应调整、优化、改进与之有关的生产经营活动，如根据权利人研发失败所形成的数据、技术资料等商业秘密，以及研发过程中形成的阶段性成果商业秘密等，相应优化、调整研发方向；或者根据权利人的经营信息商业秘密，相应调整营销策略、价格等。（六）关于保密义务2019年修正《反不正当竞争法》时在第9条有关侵犯商业秘密行为的规定中增加了“违反保密义务”的规定。《规定》第10条对保密义务作出了进一步规定。第10条第1款规定了根据法律规定所承担的保密义务以及合同约定的保密义务。“合同约定”既包括就保护商业秘密专门签署的保密协议，也包括在劳动合同、竞业限制协议、技术合同等各类合同中约定的有关保护商业秘密的具体条款。第2款规定“但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。”（七）与员工、前员工有关的商业秘密保护《规定》第16条规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密，权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的，人民法院应予支持。”关于“员工、前员工”的范围，《规定》第11条依照《民法典》《劳动合同法》等有关法律规定，进一步明确为“法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员”。“劳动关系”出自《劳动合同法》第2条有关“与劳动者建立劳动关系”的规定。《规定》第12条对员工、前员工是否“有渠道或者机会获取”商业秘密的认定作出规定；第13条对被诉侵权信息与商业秘密“实质上相同”的认定作出规定。（八）侵犯商业秘密的民事责任关于停止侵害，《规定》第17条规定判决停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止；如果该时间明显不合理，人民法院可以根据案件具体情况，判决侵权人在一定的期限或者范围内继续停止使用商业秘密。关于赔偿数额的确定，《规定》结合商业秘密的特点，在2007年解释的基础上从三个方面作出了更加具体、更加具有操作性的规定。关于返还或者销毁，《规定》第18条规定“权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持”，以剥夺侵权人实施侵权行为的能力，减少、消除再次发生侵犯商业秘密行为的风险。（九）诉讼中的商业秘密保护通过商业秘密保护的信息具有无形性的特点，一旦脱离权利人的控制，就很难再通过物理手段限制商业秘密信息的扩散和传播。为防止诉讼活动中的“二次泄密”，《规定》第21条对人民法院在诉讼活动中采取必要的保密措施作出规定。此外，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第26条进一步规定，人民法院可以采取“要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令”等措施。当事人及其他诉讼参与人违反前述司法解释规定的保密措施的，应依法承担相应的法律责任。（十）与刑民交叉有关的问题关于证据的审核认定，《规定》第22条第1款规定：“对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。”关于人民法院依申请调查收集证据,

《规定》第22条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查收集的，人民法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。”关于涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑民交叉、是否中止民事案件的审理问题，《规定》第25条：“人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。”（十一）由权利人明确其主张的商业秘密具体内容《规定》第27条第1款规定：“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”权利人在二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，性质上与二审中增加独立的诉讼请求类似，《规定》第27条第2款规定第二审人民法院可以先根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉；双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，可以一并裁判。司法实践中被告抗辩事由成立的情形一是原告主张的信息权属不明；二是原告未说明其主张信息的秘密点及载体；三是原告主张的信息不符合商业秘密的法定要件；四是被告使用的信息与原告主张的商业秘密不构成相同或实质性相同；五是无证据证明被告与原告有接触，或是无证据证明被告使用不正当手段获取原告的商业秘密；六是被告使用信息有合法来源：自行开发，反向工程，通过商业谈判或其他公开渠道获得，个人信赖。二、课堂研讨课堂研讨题：如何理解和适用《反不正当竞争法》（2019年修正）第32条确立的举证责任制度？三、课后思考题如何看待中国目前的商业秘密保护制度？中国是否有必要制定专门的商业秘密法？如何处理好企业的商业秘密保护与员工的择业自由的关系（竞业禁止的适用）？谢谢！第十一讲中国反不正当竞争法的基本制度（四）王先林

本讲提纲一、禁止网络新型不正当竞争行为制度二、课堂研讨（一）：竞争法视野的“恶意不兼容行为”三、从互联网专条到数字经济公平竞争规则四、课堂研讨（二）：涉数据不正当竞争行为的法律规制五、课后思考题一、禁止网络新型不正当竞争行为制度

新修订的《反不正当竞争法》在删除5种垄断行为外，唯一新增的不正当竞争行为即是互联网领域的不正当竞争行为。互联网领域的不正当竞争行为，有些是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，适用《反不正当竞争法》相应的规定（如禁止商业诋毁、虚假宣传等条款）即可；而有些则是互联网领域所特有的或者更为突出的（利用了技术手段），因而需要单独进行规制。就后者而言，《反不正当竞争法》修订时设置了专门的条款予以规制。修订后的《反不正当竞争法》第12条经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。网络专条的特点该条体现了网络新型不正当竞争行为的特征。“利用技术手段”体现了此类行为在技术利用上区别于传统不正当竞争行为的技术性。“妨碍、破坏”的行为描述体现了此类不正当竞争行为能够直接获得或破坏其他经营者竞争优势的不正当性。行为手段“通过影响用户选择或者其他方式”的开放式定义体现了网络新型不正当竞争行为手段的多样性。兜底规定禁止“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，符合网络新型不正当竞争行为多变的行为模式，提高了条款的适应性。（小兜底）（一）网络链接中的不正当竞争行为“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”有不同的表现：通过文字链接劫持流量（如2014年北京百度网讯等诉北京奇虎科技案）利用纵深链接的不正当竞争行为（如2000年北京金融城网络有限公司诉成都财智软件有限公司案）利用图像链接的不正当竞争行为利用加框链接的不正当竞争行为（如2004年鸿宇昊天公司诉沈丽案，2016年北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司“VST全聚合”软件案）《解释》（法释〔2022〕9号）的相关规定第二十一条未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。本条针对“流量劫持”行为确立了主观的“双重同意许可”与客观的“双重行为判断”两个维度。这为互联网企业设计相关产品或服务提供了一定的引导，即需要注意明示取得用户同意、明确提示商品或服务的来源、全力保障用户的知情权和选择权，同时还要注意不干扰其他经营者的产品或服务的正常运行。相关案例一在百度公司与政凯公司不正当竞争纠纷案中，北京市海淀区人民法院在第（2020）京0108民初**号判决中认定：政凯公司在涉案插件的功能介绍和安装过程中,并没有明示用户安装涉案插件后浏览百度网,页面中会插入“微信”专题和“实时热点”版块链接；且由于被插入内容的展示方式和位置与百度网中的原有页面设置高度融合,故用户在之前几乎不会预知该部分内容非由百度公司提供,也不足以知晓后会跳转至政凯公司的网站。故被诉行为足以使用户误认为相关内容是由百度公司所提供,并在其不知情的情况下被引至政凯公司经营的新媒体管家网,不仅干扰了用户对百度网搜索结果的正常使用,还有可能引导用户访问与其搜索目的无关的网站。故被诉行为影响了用户选择,损害了用户的知情权和选择权。相关案例二在“浙江淘宝网络有限公司等诉北京易车信息科技有限公司不正当竞争纠纷案”中，法院在考察被诉经营者行为是否具有不正当性时，着重从“用户同意”的角度进行论述。判决认为，易车公司利用技术手段让希望点击淘宝APP的用户自动跳转至易车APP，且用户只能选择“打开”或“取消”。此时，“用户虽然可以选择取消打开易车APP，但无法再选择应用淘宝APP，只能放弃原定应用目标”，因此构成了对用户自主选择权的侵害。本案中的“打开”早已与用户最初意图实现的APP唤醒（打开淘宝APP）相背离，而“取消”虽然是用户真实的意思表示（离开易车APP），却与用户最初的目的（打开淘宝APP）毫无关联。同时，法院也从侵犯用户对网络服务自主选择权的角度切入，认为“通过技术手段强制用户访问指定网站造成用户流量被迫流向指定网页是一种流量劫持行为。”（二）违背用户意愿的不正当竞争行为“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”，其不正当性体现在通过误导、欺骗、强迫的方式，违背用户意愿，妨碍、破坏他人合法提供的网络产品或服务的正常运行。（干扰行为）此类不正当竞争行为在网络新型不正当竞争行为中较容易判断，既因为违背用户意愿损害了消费者的权益，又因为妨碍、破坏行为损害其他网络产品或者服务的经营者的合法权益，对反不正当竞争法保护的竞争秩序与多元权益造成了同向的损害。《解释》（法释〔2022〕9号）的相关规定第二十二条经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。（“事前明确提示”与“用户同意”双重要件）这里在《反不正当竞争法》的基础上增加了“经营者事前未明确提示并经用户同意”和“恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务”两个要件。同时，考虑到具体侵权行为难以穷尽，该条款在“修改、关闭、卸载”行为后面增加“等”字，为未来规制网络环境下干扰用户使用的其他同类行为预留了解释空间。权利人在具体适用该条款时应注意，经营者凡是通过误导、欺骗、强迫用户实施某种行为，以最终达到“恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务”的行为（如屏蔽、拦截或妨碍下载、安装、运行、更新等），均有可能落入本条的适用范围中。相关案例在美团公司与饿了么公司不正当竞争纠纷中，温州市中级人民法院在第（2021）浙民终731号判决中认定：美团公司和饿了么公司两个平台在客户群体、经营模式、配送范围等方面高度一致，具有直接竞争关系。饿了么温州分公司要求用户关闭美团外卖平台经营者合法提供的服务，逼迫商户与其签订独家合作协议来排挤其他经营者的竞争，迫使商户不得不在美团外卖、饿了么平台之间做出选择。在遭到商户明确拒绝的情况下，通过后台操作的技术手段关闭涉案商户在饿了么平台上的店铺，在商户投诉后才予以恢复上架。该行为严重违背了商户的真实意愿，限制了商户对销售渠道的自主选择权，损害了商户的商业利益。同时，基于温州市龙湾区外卖市场的有限性、相对封闭性，以及外卖平台在客户群体、经营模式、配送范围等方面高度近似性，饿了么平台的上述行为将会严重妨碍、破坏美团外卖等其他外卖平台经营者合法提供的网络服务的正常运行。另外，上述行为还会导致消费者丧失从多个外卖平台获得产品和服务的渠道，使消费者的选择权严重受限，并且也会扰乱公平、有序、开放、包容的互联网竞争秩序。因此，饿了么温州分公司的行为属于反不正当竞争法第十二条第二款第二项规定的不正当竞争行为。（三）恶意不兼容的不正当竞争行为恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容的典型案例：2004年百度在线网络技术（北京）有限公司与北京三七二一科技有限公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案；2007年北京三际无限网络科技有限公司与北京阿里巴巴信息技术有限公司等不正当竞争纠纷上诉案。作为一类新型的不正当竞争行为，恶意不兼容在《反不正当竞争法》修订过程中曾引发许多争议，争议焦点集中于不兼容行为是否能属于妨碍、破坏的行为，如果认为只有恶意的不兼容行为属于妨碍、破坏行为，而非恶意的不兼容行为不属于不正当竞争，那么“恶意”的判断标准如何把握，实质是市场自由和国家干预的界限。针对这些争议，在适用时应特别注意以下三个方面。一是考虑行为本身，行为人是否有导致不兼容现象产生的实质行为，既可以是在网络产品设计时就故意进行的针对性不兼容设置，也可以是两种或两种以上网络产品共存时实施的技术攻击。二是考虑行为是否具有恶意，避免将善良的行为人难以避免的导致不兼容的行为或者无意的行为错误认定为不正当竞争。三是对认定思路的把握，根据具体案情综合对行为在不同方面的体现进行判断，对包括但不限于当事人提出的抗辩理由进行考察，得出令人信服的结论。此外，还有与反垄断法规制关系问题（滥用市场支配地位）。《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》第二十四条经营者实施的不兼容行为同时符合下列条件的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第三项规定的“恶意不兼容”：（一）针对其他特定经营者实施不兼容；（二）妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务；（三）其他经营者不能通过与第三方合作等方式，消除不兼容行为产生的影响；（四）缺乏合理理由。该条后来被删，主要因为是其带有明显的个案色彩。虽就“不兼容”而言，在网络时代或许具有一定的普遍性，但何种心态方为“恶意”、何种“兼容”方为合理，个案中判别的标准仍有较大差距，仓促立法容易打击面过宽。网络产品或服务依其特性不同本身便存在一定程度上的不契合，而部分程序的兼容又存在一定成本，或许难以作出一刀切的规定。同时市监总局《征求意见稿》中对恶意不兼容的评判有着不同的标准。（四）其他妨碍、破坏行为网络产品或服务中技术的高速发展尤为突出，技术影响下的不正当竞争行为的表现形式也必然随之有更多的变化，在认定其他妨碍、破坏行为时也不可完全依赖于既有经验的判断，还应结合列举的三项典型的妨碍、破坏行为的不正当性认定标准来考量涉案行为是否具有不正当性，更要注意行为表现具有与不正当竞争相似、行为结果有损其他经营者权益的情况下，行为是否具有合理理由。不正当利用他人经营行为的认定（正向与逆向利用）直接妨碍、破坏他人经营行为的认定（如屏蔽广告）常见抗辩理由的认定技术中立（技术本身与技术使用的区分）技术创新行业惯例公共利益与用户需求需要把握市场竞争的常态与实现创新的必由之路与不正当竞争的界限。基本逻辑思路从反不正当竞争法的角度来看，分析互联网新型不正当竞争行为的基本逻辑思路应该是：首先，看看现行《反不正当竞争法》第十二条的互联网专条第二款前面三种具体列举的行为能否适用；其次，在前面不能适用的情况下，再看看该条第二款第（四）项的小兜底条款能否适用；最后，在小兜底条款仍然不能适用的情况下，再看看该法第二条的一般条款（大兜底条款）能否适用。与《电子商务法》相关条款的衔接和协调第十七条电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。第三十九条第二款电子商务平台经营者不得删除消费者对其平台内销售的商品或者提供的服务的评价。第八十五条电子商务经营者违反本法规定，销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，实施虚假或者引人误解的商业宣传等不正当竞争行为，滥用市场支配地位，或者实施侵犯知识产权、侵害消费者权益等行为的，依照有关法律的规定处罚。两者的关系在对互联网或者电子商务领域的不正当竞争行为规制方面，《反不正当竞争法》与《电子商务法》总体来说是一般法与特别法的关系。《反不正当竞争法》是调整发生在所有市场的不正当竞争行为的，不分线上还是线下，都可以一体适用，当然包括电子商务领域。按照特别法优先于一般法的原理，在《电子商务法》有特别规定时，优先适用该法的规定。《中华人民共和国立法法》（2023年第二次修正）第103条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。此处适用的前提是针对同一问题有不同的规定，因此判断同一问题就是关键。而这就需要对法条进行具体分析。《电子商务法》第十七条规定的虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，就是《反不正当竞争法》第八条所规定的虚假或者引人误解的商业宣传行为。相关案例案例1：上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司等不正当竞争纠纷案——北大法宝案例2：北京爱奇艺科技有限公司诉深圳聚网视科技有限公司其他不正当竞争纠纷案/article/detail/2017/08/id/2948790.shtml

案例3：北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案——最高人民法院指导性案例第45号，《人民司法·案例》2016年第26期最新热点案例2021年1月，市场监管总局依法对唯品会（中国）有限公司涉嫌不正当竞争行为立案调查。经查，2020年8月至12月，唯品会（中国）有限公司为获取竞争优势及交易机会，开发并使用巡检系统，获取同时在本公司和其他公司上架销售的品牌经营者信息，利用供应商平台系统、智能化组网引擎、运营中台等提供的技术手段，通过影响用户选择及限流