民法总论第一章 民法概论课件

民法总论

民法总论第一章民法概论民法总论第一章民法概论课程体系第一章第二章第三章第四章第五章第六章第七章第八章民法概述民法的基本原则民事法律关系自然人法人和其他组织法律行为代理时效和期间民法总论第一章民法概论课程考核

课堂笔记（10%）

平时成绩：平时作业（10%）

课程论文（10%）总成绩(100分)

期末考试：闭卷（70%）民法总论第一章民法概论

民法总论第一章民法概论民法总论第一章民法概论将法划分为不同法律部门的标准是什么？为什么民商法能成为一个法律部门？民法与其他部门法的关系是什么？民法是一部什么样的法？思考？民法总论第一章民法概论第一章民法概述第一节民法的概念第二节我国民法的调整对象第三节民法的特点

第四节民法与邻近法律部门的区别第五节民法的渊源第六节民法的适用第七节我国民法的历史发展民法总论第一章民法概论

第一节民法的概念民法一词的来源纵观各国民事立法，民法一词有多种含义：

第一，形式上的民法和实质上的民法

第二，广义的民法和狭义的民法

第三，民法典和民法通则

第四，民法学民法总论第一章民法概论公司法证券法票据法海商法…民法总论第一章民法概论民法典的立法体例有两种：1、罗马式罗马式是罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》提出的。《法国民法典》采用该形式：除去诉讼法，将民法典分为人法、财产法、财产取得法三编。2、德国式采用的是罗马法中的《学说汇纂》体例，由胡果等学者完善，将民法典分为五编：总则、债权、物权、亲属和继承。民法总论第一章民法概论《民法典》本质是什么？

中国有没有民法的法统？

建国以来几次起草《民法典》的过程？我国《民法通则》的出台背景？民法总论第一章民法概论民法与民法学的区别:民法是什么民事法规民法学为什么民法教材民法总论第一章民法概论

学习任何一个部门法，首先要面对就是其调整对象和调整方法，因为它们是区分不同部门法的基础。

民法的调整对象（平等主体之间的财产关系和人身关系）和调整方法不同于其他法律部门，所以民法是一个法律部门。

第二节民法的调整对象民法总论第一章民法概论

《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”

△我国民法的调整对象：

其他组织？自然人？民法总论第一章民法概论民法的调整对象民法总论第一章民法概论

一、主体地位的平等性是民法调整对象的本质特点和前提民法强调主体平等关系的意义：

将不平等主体之间的关系排除在民法调整的范围之外。

第一，任何一方都不具有凌驾或优越于另一方的法律地位；第二，适用规则的平等；第三，权利保护的平等。民法总论第一章民法概论原告中国工商银行哈尔滨和平之行诉被告高延民担保合同纠纷，向哈尔滨市动力区法院提起诉讼。案由：原告与被告之子高峰岩签订聘用合同，聘用高峰岩为该行合同制干部。依照该行规定，被聘人要为自己确立经济担保人，高延民在有关文件上签字盖章，同意作为高峰岩在合同期内的经济担保人。依照规定，担保人有责任教育被担保人严格履行合同，如发生贪污、盗窃、严重违纪等方面问题，担保人应负连带责任。聘用后，被担保人在合同期内将储户存款23万取出并携款潜逃。

问：高延民是否有义务承担保证责任？案例1：人事保证合同案民法总论第一章民法概论▲债：按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。▲债的担保：法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。

▲保证：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。民法总论第一章民法概论

《合同法》第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

《劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。《劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

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一审法院认为：原告和平支行与高延民签订的担保合同成立，是合法有效的，因此应按担保合同的约定承担连带民事责任，判决高延民赔偿原告23万元，支付利息2.8万余元。被告不服，向哈尔滨市中级人民法院上诉。二审法院认为：本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被保证人”的违法违纪行为不损害企业利益，因此，本案的“担保合同”不符合《民法通则》和《担保法》的规定，不是平等民事主体之间形成的民事关系，由此引发的纠纷不应当由民法调整，本案不属于人民法院的民事诉讼受案范围。于是作出裁定，撤销原判，驳回起诉。案例分析民法总论第一章民法概论

陈云海是江苏省95级应届外语兼文科类考生，提前录取志愿报考外交学院，1995年其高考成绩为591分，口试评分为5－，在江苏省所有报外交学院的考生中居第二名。当年外交学院在该省共招9人，录取时以口试不足5分为由退掉陈某和居第一名的吴某（男，597分，口试４＋），录取了第19名的刘某（男，565分，口试5）。案例2：我国首例高校招生案

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陈某及其家长得知录取结果后十分震惊。此后，多次上访，先后找省纪委、省教委、外交学院、国家教委等部门，要求外交学院录取陈某，均未有结果。1995年12月，陈某向外交学院所在地北京市西城区人民法院递交了民事起诉状，要求法院判令外交学院“停止侵害，赔礼道歉，并赔偿经济损害1.5万元，精神损失1.5万元。”案例2：我国首例高校招生案

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学生参加高考，录取与否由学校有关政策决定，原被告之间不构成民事赔偿的权利义务关系。因而裁定驳回起诉。这个裁定否定了学生与高校之间的入学关系是平等主体间的民事关系。学生与公立高校的入学关系应属于行政关系。这对关系的一方主体是学生，另一方则包括高校及其相应的教育行政机关。法院认为：民法总论第一章民法概论

案例1：甲乡人民政府为建造办公大楼，向该乡乙工商银行贷款300万元，后来因为各种原因，到期未能清偿，于是乙银行以甲乡人民政府为被告向人民法院提起诉讼。

思考题分析下述两则案例中所述社会关系是否属于民法的调整范围？并说明理由。案例2：某甲夜间驾驶汽车在公路上行驶，因事先饮酒过量，精神恍惚，汽车失去控制，将相向而行的路人乙撞死。民法总论第一章民法概论财产：是具有经济价值的有体物、智力成果和利益。

二、民法调整平等主体之间的财产关系民法总论第一章民法概论财产关系横向财产关系（平等主体之间）民法调整物权法调整财产所有关系（静态）债权法调整财产流转关系（动态）纵向财产关系（主体不平等）经济法调整

财产关系：是指主体之间基于财产而形成的一种权利义务关系。民法总论第一章民法概论仅凭银行汇款单能否证明“民间借贷”关系？

【案情】

原告黄亮持银行汇款单1张起诉被告赵光，要求其归还借款60万元。原告诉称，2012年8月6日，赵光因资金周转需要，向黄亮借款60万元，黄亮通过银行汇款方式转至赵光名下的银行卡内，因翁婿之间的特殊关系，当时没有书写借条。2013年10月2日赵光与黄亮的女儿离婚。民法总论第一章民法概论【分歧】

关于借款事实是否客观存在，存在两种观点：

第一种意见认为，按照证据规则的要求，原告主张债权，仅依靠汇款单，不足以推定借款的真实存在。且原告也未能提供借条，同时，在原告女儿与被告离婚时也未涉及该笔大额往来款项。现原告主张被告归还借款，证据不足，应予驳回。

第二种意见认为，因双方先前为亲戚，黄亮不要求赵光出具借条，也在情理之中，而且有打款凭条，若被告赵光对此未做出合理解释，应当判决支持原告的诉讼请求。民法总论第一章民法概论

最高人民法院民一庭关于完善民间借贷法律规制的具体建议中指出，对于审判实践中一些"特殊"借据的认定问题，譬如，银行汇账单或转账清单上虽然有汇出数额、收款人姓名，但并不能证明此笔款项正是被告向原告所借款项；对债权人证明给付事实但不能提供借款协议，双方对借贷关系存在争议的，债权人应当就双方存在借贷关系进一步提供证据。对能够查明双方存在借贷关系的，按照民间借贷纠纷审理；查明债务属于其他法律关系引起的，法律应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系审理，债权人坚持不予变更的，判决驳回诉讼请求。民法总论第一章民法概论（一）人身关系：是指基于人格和身份发生的、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。

1.人格：是基于自然而形成的物质要素与基于一定的社会生活条件而形成的精神要素的总和。

2.身份：是指基于先天的血缘或后天的社会活动而在一定的社会结构中所处的地位。

三、民法调整平等主体之间的人身关系民法总论第一章民法概论

1、主体地位平等（例外）2、与人身不可分离（例外）3、不直接体现财产内容

（二）人身权：是指民事主体依法享有的、与其人身不可分离而又不直接具有财产内容的民事权利。民法总论第一章民法概论（三）人格权与身份权

1、人格权：民事主体依法固有为维护自身独立人格所必备的，以人格利益为客体的权利。

2、身份权：民事主体以特定身份为客体而享有的维护一定社会关系的权利。民法总论第一章民法概论3、人格权与身份权的区别人格权身份权权利主体自然人、法人自然人权利客体人格利益身份利益权利取得方式自然人出生法人成立法律事实权利存续期主体存续全过程以身份关系的存续为前提民法总论第一章民法概论（四）亲权与亲属权

1、亲权：父母对其未成年子女所行使的权利。主要包括对未成年子女进行管教、保护，代理未成年子女的民事法律行为，管理未成年子女的财产等。

2、亲属权：民事主体因血缘、收养等关系产生的特定身份而享有的民事权利。民法总论第一章民法概论3、亲权与亲属权的区别亲权亲属权权利主体父母父母、子女、亲属权利主体的相对人未成年子女子女、父母、亲属权利内容管教、保护、代理、财产代管抚养、赡养当事人的地位不平等平等民法总论第一章民法概论案例1：评丑就是侵害名誉权——“网上评丑”案臧天朔我很丑，但我很温柔（设计台词）民法总论第一章民法概论

2000年10月17日，网蛙公司在其“三九网蛙音乐网”举行“国内歌坛十大丑星评选活动”，臧某列为候选人之一，同时还有其他歌星共30人。评选活动同时在网易网站音乐频道进行互动链接。11月13日，评选结果在上述两家网站公布，臧某以16911票当选“十大丑星”之一，位列第三名。臧某认为，这两家公司未经自己同意，擅自使用自己照片，并加文字介绍，将自己列为候选人，并在文中出现“要嫁就嫁臧某，但怎么也没看出来广大适龄未婚女青年有什么重大举措”等调侃内容，并在评选期间遭到网民的随意攻击，两被告的行为严重侵害了自己的肖像权、名誉权，给自己造成重大经济损失和精神损失，影响了自己的声誉，构成侵权行为，故提出索赔经济损失65万元、律师费10万元、精神损失20万元及赔礼道歉等诉讼请求。

案情：民法总论第一章民法概论

名誉权是指民事主体就自身所获得的社会评价享有利益并排除他人侵害的权利。

诽谤、侮辱新闻报道严重失实

肖像权就是自然人对自己的肖像享有再现、使用并排斥他人侵害的权利。《民法通则》第100条规定，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

民法总论第一章民法概论网蛙公司和网易公司在未告知臧某并经其本人同意的情况下，擅自将其列为“国内歌坛十大丑星评选活动”的候选人，在“评丑”的前提下，又擅自加配了涉及人身的调侃性文字，并最终给臧某冠以国内歌坛十大丑星第三名的称谓，侵害了臧某的人格尊严；同时对臧某照片的使用，在一定程度上是以营利为目的的经营性行为，构成对臧某肖像权的侵害。法院判决，两家公司赔礼道歉；共同一次性赔偿经济损失人民币1500元、精神抚慰金人民币2万元。

法院一审判决认为：民法总论第一章民法概论案例2：一元钱官司

——运动员的肖像权属于谁？

民法总论第一章民法概论姚明：要求可口可乐公司停止将其肖像和姓名用于产品外包装的行为，在全国性媒体上公开道歉，并赔偿１元钱的精神和经济损失。可口可乐公司：根据公司和中国篮球协会的协议，公司有权使用至少３人以上中国队成员在一起的照片。因为当中国队队员一起穿着国家队球衣时，他们代表的并不是他们自己，而是中国队。民法总论第一章民法概论

国家男篮的商务总代理中体经纪管理公司：国家体委1996年出台的505号文件，强调现役运动员的所有无形资产归国家体委所有，其中包括姓名权、肖像权。中国篮球管理中心对运动员肖像权的问题也有规定，中体公司拥有国家队的集体肖像权。根据这些文件，该公司在３年前代理中国男篮与可口可乐公司签约，授予可口可乐公司相关产品享有“中国男篮惟一专用饮料称号”，同时还拥有中国男篮的整队肖像使用权。

民法总论第一章民法概论案例3：身份权应当受到侵权法的保护

——“通化串子寻亲”案

民法总论第一章民法概论案情：

20年前，赵盛强的妻子宫克、孙华东的妻子李爱野同时在通化市人民医院生孩子。20年后，赵盛强的儿子赵达在大学献血，经检验，其血型是AB型。赵达写信将自己的血型告诉父母，引起赵盛强和宫克的怀疑，因为赵盛强和宫克的血型都是B型，不可能生出AB型血型的孩子。为了弄清事实，三人又作了一次血型检验，结果仍是同样的结果。他们开始怀疑是在医院抱错了孩子。但是，医院的档案已经被一次洪水冲走，无法查找。他们费尽周折，终于查明当日在该医院出生了8个男孩。宫克找到了当日与自己生产时邻床的李爱野，发现其子孙超酷似赵盛强，于是与李说明来意，一起讨论了两个孩子的特征、性格、嗜好，迹象表明两家的孩子有抱错的可能。随后，赵家和孙家六口人作了亲子鉴定，检验结果却是：孙超是赵盛强、宫克的亲生子，但赵达与赵盛强、宫克以及孙华东、李爱野均无血缘关系。赵盛强、宫克夫妇竭力帮助赵达寻找亲生父母，孙华东夫妇也努力寻找自己的亲生儿子，均没有结果。孙华东夫妇向通化市东昌区法院提起诉讼，请求该医院赔偿360余万元的财产损失和精神损害。2002年12月18日法院作出判决，确定赔偿数额为50多万元。民法总论第一章民法概论

在我国的民法研究和实践中，侵权行为所保护的客体几乎就是集中在人格权和财产权上面，对于身份权的民法保护极为薄弱，尤其是本案侵权行为所侵害的亲权，几乎对它是不是一个权利似乎都持怀疑态度，更没有对侵害亲权的案件的成功判决。事实证明，亲权不仅是一个身份权，而且确实能够受到侵权行为的侵害，并且需要侵权行为法的保护!

·点评·

《侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。民法总论第一章民法概论你来当法官：假肢被打损坏

——侵犯财产权还是人身权？

李某和陈某发生纠纷，陈某一扁担打在李某的右腿上，李某的右腿是假肢，在击打之下破损。李某遂诉至法院，要求陈某赔偿损失。民法总论第一章民法概论

【分歧】被告侵害的是原告的人身权还是财产权，有两种不同意见。

一种意见认为，原告的假肢是其所有的财产。因为假肢具有一定的经济价值，是可以作为商品从市场上购得的，其作用与拐杖的作用类似，都是肢残者赖以行动的工具。因此，被告侵犯的是原告的财产所有权，只需赔偿受害人假肢的更换费用即可。

另一种意见认为，被告侵害了原告人身权中的身体权。理由在于假肢是受害人身体的一部分，属身体器官，不同于其它商品，不具有财产性，不能随意买卖。被告侵犯的是受害人的人身权，除了需赔偿假肢更换的费用及精神损害费外，还需承担故意伤害的刑事责任。民法总论第一章民法概论

身体权是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。法学意义上的身体，是指自然人生理组织的整体，即躯体的整个构造和附属于躯体的所有部分。

人工制造的装配物能否构成身体的组成部分？

判断标准：1、是否已构成身体不可分离的一部分

2、是否能够自由装卸如：人工心脏瓣膜、假牙、假肢。

注：这里的自由装卸是指社会一般人能够进行，如必须由专业人员依照严格的医学操作规程进行，否则可能造成健康损害或生命丧失的人工装置，亦应视为身体的组成部分。民法总论第一章民法概论1、下列社会关系属于民法的调整对象的有（多选）A、自然人甲与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系B、中国公民丙与中国公民丁之间缔结的婚姻关系C、甲税务机关与自然人乙之间订立的电脑买卖合同关系D、甲税务机关与自然人乙之间税款征收关系课堂练习民法总论第一章民法概论2、下列属于民法所说的财产的有（多选）。A、土地B、房屋C、商标D、商业秘密3、下列社会关系属于民法调整的人格关系的有（多选）。A、生命权法律关系B、健康权法律关系C、姓名权法律关系D、配偶权法律关系民法总论第一章民法概论4：下列关于人身权的说法正确的是（单选）A.人身权一律不能转让B.人身权以特定精神利益为内容，和财产权益没有关系C.人身权不能转让，但是可以继承D.人身权是对世权民法总论第一章民法概论5.某报社在一篇新闻报道中披露未成年人甲是乙的私生子，致使甲备受同学嘲讽和奚落，甲因精神痛苦，自残左手无名指，给甲的学习和生活造成重大影响。按照我国现行法律规定，对该报社的行为应该如何认定？（单选）

A.是如实报道，不构成侵权

B.侵害了甲的名誉权

C.侵害了甲的姓名权D.侵害了甲的身体权民法总论第一章民法概论

解析：本题考查名誉权。本案中不管报社是否是如实报道，均侵犯了甲的隐私权。现行民事法律并没有确立隐私权。现实中遇到侵犯隐私权的案例，根据《民法通则意见》第140条的规定，以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。

《侵权责任法》第二条民法总论第一章民法概论6.某电视演员因一儿童电视剧而出名，某公司未经该演员许可，将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上。对该公司的行为应如何定性？（单选）

A.侵犯了制片者的发表权

B.侵犯了该演员的表演者权

C.侵犯了该演员的肖像权D.侵犯了该演员的复制权民法总论第一章民法概论

解析：本题考查肖像权。《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《民法通则意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。理论上认为未经许可使用他人的肖像，包括一切商业或者非商业的使用，都是侵犯他人肖像权的行为。民法总论第一章民法概论7.案例分析：甲、乙两人是某高校的硕士生，同住一寝室，合用电脑一台。甲向美国某大学申请留美奖学金，并将此事告知乙。美方向甲发出电子邮件，邀请甲赴美留学。恰巧甲不在，乙出于嫉妒，擅自拒绝美方的邀请。数日后甲发电子邮件向美方询问，美方告知甲对其申请美方曾发函邀请并遭拒绝，故不再考虑。甲、乙由此发生纠纷。请根据人格法的相关知识分析本案。民法总论第一章民法概论分析：乙的行为构成对甲姓名权的侵害。《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”

所谓盗用是指未经他人同意或者授权，擅自以他人名义实施有害于他人和社会的行为。本案中，乙冒用甲的姓名向美国某大学发出电子邮件，既构成假冒他人的姓名，也构成盗用他人的姓名。不管甲以后能否拿到这笔奖学金，都不妨碍乙的行为已经构成对甲姓名权的侵害。

民法总论第一章民法概论一、民法的本位特点——民法是权利法二、民法的性质特点——民法是私法三、民法的内容特点——民法是实体法四、民法的规范特点——民法具有一定程度的任意性

第三节民法的特点民法总论第一章民法概论一、民法的本位特点——民法是权利法《民法通则》第一条为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。

民法作为权利法是实现人权的手段之一。民法总论第一章民法概论

第一章基本原则

第二章公民（自然人）

第三章法人

第四章民事法律行为和代理

第五章民事权利

第六章民事责任

第七章诉讼时效

第八章涉外民事关系的法律适用

第九章附则

民法通则民法总论第一章民法概论1、“权利本位说”所说的“权利”仅限于个人权利吗？2、“权利本位说”是否会导致只要权利，不要义务呢？思考？民法总论第一章民法概论二、民法性质的特点——民法是私法（一）公法与私法的划分标准是什么？（二）划分公法、私法的意义是什么？（三）为什么说民法是私法？

民法总论第一章民法概论（一）公法与私法的划分标准：1、公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。2、公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。民法总论第一章民法概论1、保障人权，确立私权神圣不可侵犯的观念。2、可认清公法与私法在实体法上的基本特性。3、可明确公与私不同的救济程序和调整手段。

（二）公法与私法的划分意义：权利受到法律的充分保障，不受任何人任何权利侵犯，非经法定程序不得剥夺。民法总论第一章民法概论

柏拉图：“如果我照看得过来，那我不会让任何人触动我的财产，或者不经我的同意让我的财产受到最轻微的干扰；如果我是一个理智的人，我必定以同样的方式对待他人的财产。”

亚里士多德：“财产在一定意义上是共有的，私有化应作为普遍规则，因为，当每个人都有边界确定的利益时，人们就不会相互指责，每个人都要照看他自己的财产，因此人们将会取得更大的进步。”民法总论第一章民法概论1、从主体来看，民法适用于平等主体。2、从内容来看，民法调整的是平等主体间的财产关系和人身关系。

3、从所遵循的原则来看，民法的主要精神是遵循“意思自治”原则。

（三）民法是私法的依据：民法总论第一章民法概论

三、民法的内容特点——民法是实体法

四、民法的规范特点——民法具有一定程度的任意性

1、强制性规范：强制性规范是指必须依照法律适用、当事人不能通过约定变更和排除适用的规范。2、任意性规范：尊重当事人的意志自由，允许当事人在法律规定的范围内通过约定予以变更和排除适用的法律规范。民法总论第一章民法概论

一、民法与经济法

第四节民法与邻近法律部门的区别

民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。

经济法是调整政府在干预、管理社会经济活动中形成的经济关系的法律规范的总称。民法总论第一章民法概论（一）调整的对象不同

民法：财产关系、人身关系——平等性

经济法：经济管理关系（计划、组织、调节、监督）——隶属性（二）调整的方式不同

民法：自愿、平等、协商——间接干预经济法：命令与服从、管理与被管理——直接干预一、民法与经济法民法总论第一章民法概论

（一）联系：商法是民法的特别法，民法与商法是普通法与特别法的关系。

1、商法调整的对象是民法调整对象的一部分；

2、商法的基本原则来源于民法的基本原则，如平等原则，诚实信用原则等；

3、民法总则的许多基本制度适用于商法，如法律行为、代理、民事责任等；4、民法分则中的种种基本制度是商法的依据，如所有权制度、债权制度等。

二、民法与商法民法总论第一章民法概论二、民法与商法

（二）区别：二者的主体不同，调整范围不同，具体而言：

1、主体不同；

2、调整范围不同；

3、价值目标不同；

4、民法主要表现为伦理性规范，商法主要表现为技术性规范；

5、民法更多的是任意性规范，商法更多的是强制性规范。

民法总论第一章民法概论

三、民法与行政法

调整对象不同——民事关系VS行政关系调整方法不同——自愿协商VS命令与服从主体地位不同——平等VS隶属四、民法与劳动法主体不同——劳动关系中必定有一方是组织地位不同——劳动关系既具隶属性又具平等性争议处理方式不同——劳动仲裁前置程序民法总论第一章民法概论

第五节民法的渊源

一、宪法二、民事法律三、国务院发布的行政法规四、最高人民法院的司法解释

五、行政规章和地方性法规六、国际条约和国际惯例七、国家认可的民事习惯民法总论第一章民法概论注意：界定民法渊源的意义——为司法机关确立可适用的法律范围思考：1、法理是否可作为我国民法的渊源？（1）明确承认法理的法源效力的立法例——瑞士民法典第1条第3款：在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。（2）民法学理论常提及的“通说”。（3）我国立法未承认法理的法源性，但法理对法官断案亦有潜移默化的作用，至少在法律推理层面上能够发挥作用。四川泸州张学英诉蒋伦芳一案，“中国公序良俗第一案”，该案的判决开了此类案件的先例。民法总论第一章民法概论司法解释是国家最高司法机关在司法实践过程中对具体适用法律问题所作出的说明。（1）《宪法》、《立法法》和其他宪法性规范未确立司法解释的法源地位。（2）在实践中非常重要，法官总是从司法解释中寻求判案基础。（3）不仅仅是“解释”，实际上创设大量新的规则，甚至对作为解释对象的“法律”做出更改。问题：是否合宪？——司法机构事实上创制法律。2、司法解释是否可作为我国民法的渊源？民法总论第一章民法概论

1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”1997年《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条：“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。”

民法总论第一章民法概论法律适用中存在的问题需要司法解释作为我国民法的渊源

例：在宁波市远东水下工程有限公司诉浙江海洋工程有限公司海洋水下工程建设纠纷案中，“综上，原告本诉和被告反诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民用爆炸物品管理条例》第二十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项、第二条的规定，判决如下：……民法总论第一章民法概论

2009年最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”民法总论第一章民法概论

第六节民法的适用一、民法在时间上的适用范围生效时间：法律公布之日；法律公布后经过一定时间（《民法通则》86年4月12日公布，87年1月1日生效）失效时间：新法取代旧法、修改并重新公布实施溯及力：法律规范原则上不具有溯及力民法总论第一章民法概论《民法通则》第8条在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。二、民法在空间上的适用范围民法总论第一章民法概论1、凡全国人大及其常委会、国务院及其各部委等中央机关制定和颁布的民事规范，适用于我国的一切领域，包括领土、领海、领空以及按国际法视为我国领域的我国驻外使领馆、我国船舶或者航行于国境外的船舶、飞机等。2、凡属地方各级政权机关制定颁布的民事规范，只在该机关所辖的行政区划内发生效力。法院处理跨地区的民事案件，需要适用地方法规时，应以发生地的规范为依据；地方法规与全国性法规相冲突的，适用全国性法规。民法总论第一章民法概论三、民法对人的适用范围1、依“属人主义”原则，凡具有我国国籍的自然人和法人均应适用我国法律。2、依“属地主义”原则，凡在我国领域内从事民事活动的自然人和法人，无论是否具有我国国籍，均应适用我国法律。3、例外情形:(1)我国公民居住在国外的，除依照我国民法和国际条约适用我国法律的，应该适用住在国法。（2）依照国际法或者国际惯例享有司法豁免权的外国公民，除其自愿适用我国民法外，我国民法对其没有效力。4、涉外民事法律关系的法律适用，属于国际私法的内容。民法总论第一章民法概论法律行政法规地方性法规宪法地方政府规章四、民法的适用原则（一）上位法优于下位法民法总论第一章民法概论

2003年5月27日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案件时，遭遇法律冲突问题。原告主张适用2001年的《种子法》，以“市场价”计算赔偿数额，要求被告赔偿70万元；被告则主张适用1989年《河南省农作物种子管理条例》，其中第36条规定农作物种子必须由政府定价，以“政府指导价”计算只赔偿2万元。

案例：民法总论第一章民法概论

承办该案的女法官李慧娟在院审委会的支持下，支持了原告的主张，并在判决书中写了这样的判决意见：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相抵触的条款自然无效。”案例：民法总论第一章民法概论

判决书中的这一表述激起河南省人大的强烈反响，河南省人大认为这样的表述“其实质是对人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，是严重的违法行为。”2003年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发了《关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报》，要求河南省高级人民法院对洛阳中级人民法院“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理。”

思考：如何界定地方法规的效力及适用？当下位法即地方条例、规定与上位法即国家法律发生抵触时，法官该如何选择适用法律？民法总论第一章民法概论

河南省高级人民法院受理此案后，向最高人民法院进行了请示。最高人民法院于2004年3月30日作出《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》，指出《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政性法规的效力高于地方性法规、规章”。根据上述规定，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。河南省高级人民法院做出终审判决，维持洛阳市中级人民法院的原判。民法总论第一章民法概论1、特别法：特定地域、特定事项、特定主体。2、适用：对某一事件的法律适用，同时存在普通法和特别法时，特别法优先适用。如合同纠纷中，《民法通则》为普通法，《合同法》为特别法。（二）特别法优于普通法民法总论第一章民法概论1、新法颁布后，旧法已被废止，自然适用新法。2、新法颁布后，旧法没有被废止，则旧法继续有效，如果两部法律所涉及的内容相同或相似，则适用新法。（三）新法优于旧法民法总论第一章民法概论

对于同一事项，强行法已经作出规定的，任意法不得再发挥作用。（四）强行法优于任意法《合同法》第一百三十三条

标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。动产所有权转移民法总论第一章民法概论

《物权法》第二十三条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。

《物权法》第五条

物权的种类和内容，由法律规定。

《物权法》第二十五——第二十九条

指示交付、占有改定等民法总论第一章民法概论1、准用：由法律明文规定可以类推适用的情况称为“准用”。

例：《民法通则》第8条，“本法关于公民的规定，适用于我国领域内的外国人、无国籍人”。

（五）类推适用原则民法总论第一章民法概论

2、类推适用：指法律未明文规定的事项，但又在法律调整的范围之内，推定其适用于类似事项的法律规定。

例：优先购买权《合同法》第二百二十九条

租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。《合同法》第二百三十条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

民法总论第一章民法概论《合同法》第五十四条

下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。《民通意见》第一百一十八条

出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。

《合同法》第五十五条

具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。民法总论第一章民法概论

五、民法的解释

民法的解释种类立法解释司法解释学理解释方法文义解释（字义解释）论理解释（逻辑解释）反面解释扩张解释限缩解释体系解释目的解释当然解释历史解释合宪解释比较法解释民法总论第一章民法概论

《物权法》第九十三条不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。民法总论第一章民法概论

《物权法》第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。民法总论第一章民法概论1．任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手；