化学助剂公司税务相关的法律风险管理

化学助剂公司

税务相关的法律风险管理

目录

一、公司基本情况...................................................2

二、劳动合同及法律风险.............................................3

三、劳动争议解决及法律风险........................................17

四、企业设置法律风险..............................................21

五、企业法律形态选择的风险........................................29

六、合同产生纠纷时的法律风险.....................................32

七、合同签订时存在的法律风险.....................................34

八、税务风险的含义及分类..........................................52

九、纳税筹划及法律风险............................................55

十、产业环境分析..................................................62

十一、行业发展趋势................................................62

十二、必要性分析..................................................67

十三、项目基本情况................................................68

十四、组织机构管理................................................70

劳动定员一览表.....................................................71

十五、发展规划....................................................73

一、公司基本情况

（一）公司简介

本公司秉承“顾客至上，锐意进取”的经营理念，坚持“客户第

一”的原则为广大客户提供优质的服务。公司坚持“责任+爱心”的服

务理念，将诚信经营、诚信服务作为企业立世之本，在服务社会、方

便大众中赢得信誉、赢得市场。“满足社会和业主的需要，是我们不

懈的追求”的企业观念，面对经济发展步入快车道的良好机遇，正以

高昂的热情投身于建设宏伟大业。

公司始终坚持“人本、诚信、创新、共赢”的经营理念，以“市

场为导向、顾客为中心”的企业服务宗旨，竭诚为国内外客户提供优

质产品和一流服务，欢迎各界人士光临指导和洽谈业务。

（二）核心人员介绍

1、陈XX,中国国籍，1978年出生，本科学历，中国注册会计师。

2015年9月至今任xxx有限公司董事、2015年9月至今任xxx有限公

司董事。2019年1月至今任公司独立董事。

2、江xx,中国国籍，无永久境外居留权，1961年出生，本科学

历，高级工程师。2002年11月至今任xxx总经理。2017年8月至今

任公司独立董事。

3、向xx,中国国籍，无永久境外居留权，1959年出生，大专学

历，高级工程师职称。2003年2月至2004年7月在xxx股份有限公司

兼任技术顾问；2004年8月至2011年3月任xxx有限责任公司总工程

师。2018年3月至今任公司董事、副总经理、总工程师。

4、尹xx,1974年出生，研究生学历。2002年6月至2006年8月

就职于xxx有限责任公司；2006年8月至2011年3月，任xxx有限责

任公司销售部副经理。2011年3月至今历任公司监事、销售部副部长、

部长；2019年8月至今任公司监事会主席。

5、郝xx,中国国籍，无永久境外居留权，1970年出生，硕士研

究生学历。2012年4月至今任xxx有限公司监事。2018年8月至今任

公司独立董事。

二、劳动合同及法律风险

劳动合同，又称劳动契约或劳动协议，是指劳动者与用人单位确

立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第

十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了《劳动合同

法》，并在2008年1月1日实施。该法案的出台，对企业人力资源管

理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响，若操作不慎，将对企业

人力资源管理形成现实的法律风险，《劳动合同法》带给企业的法律

风险主要体现在以下几个方面。

（一）制定人力资源规章制度方面的法律风险

企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分，是企业对人

力资源进行管理的基本依据，如果规章制度违法，引发的问题将会比

较严重，可能导致企业规章制度失去执行力，可能造成企业与员工之

间的矛盾激化，甚至导致企业人员大量流失，而企业却无能为力的情

况。

《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的,

劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法

规的规定，损害劳动者权益的。”《劳动合同法》第三十七条规定，

劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位，并且这种

劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是，根据该

法第三十八条第（四）项的规定，劳动者只要在离职前，找到企业的

规章制度有违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的情形。劳动者

不需要提前30天通知企业，只要通知就能解除劳动合同，并且劳动者

还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视，将

导致劳动者不事先通知就离职，造成企业损失（岗位人员不能及时补

上），不但不能向劳动者索赔，反而要向劳动者支付经济补偿金的风

险。

合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据《劳动

合同法》第三十九条规定：”劳动者有下列情形之一的，用人单位可

以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。

企业应当明确什么是严重违反规章制度，不能随意说严重违反，规章

制度不明确，仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外，严重失职，

营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，企业的规章制度也应当明确

多少数额是给企业造成重大损害的情形。

从这些解除劳动合同的条款中，可以看出规章制度是把双刃剑，

在《劳动合同法》实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来

说，通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度，不得违反国家法

律、行政法规及政策规定，并需要向劳动者进行公示。用人单位规章

制度发生法律效力的主要要件大致包括3个方面，即制度条款内容合

法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序？根据现行《公司法》

第十八条的规定，所谓民主程序，是指公司制定重要的规章制度时，

应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职

工的意见和建议。可见，现行规定当中的民主程序主要是“听取意

见”。《劳动合同法》的主要变化在于，将“听取意见”改成了“讨

论.......平等协商”，明显加大了工会、职工代表大会以及员工在

用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度

的法律程序。

新法的上述变化，要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序

的规定，对自己的规章制度进行一次清理，以使规章制度符合法律的

规定，并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人

数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大，且尚未成立

工会或职工代表大会的，按新法规定进行制定规章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的难度，效率会较为低下，应考虑成立工会或者

职工代表大会。另外，在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切

身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。

（二）招聘员工存在的法律风险

1、在招聘员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险

由于《劳动合同法》规定用人单位在招用劳动者时就涉及劳动者

切身利益事项的如实告知义务，如果用人单位在招用劳动者时，没有

告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业

危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况的,

就有可能构成欺诈。按照《劳动合同法》第二十六条规定，以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，劳动合同无效。第三十八条规定：用人单位以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者

变更劳动合同的，致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同。

第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，

用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按

劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动

者支付。6个月以上不满一年的，按一年计算；不满6个月的，向劳动

者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定：劳动合同依照该法

第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当

承担赔偿责任。

从上述法律规定来看，如果用人单位未如实履行告知义务，被招

聘的员工在劳动过程中可以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而

要求解除劳动合同，用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的

法律后果。

2、未严格审查应聘者的健康状况的法律风险

《劳动合同法》第四十二条规定，劳动者患病或者负伤，在规定

的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。另外，即便医疗期届

满，用人单位解除劳动合同也受到严格限制，如《劳动合同法》第四

十条第（一）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，

不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位

提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资

后，可以解除劳动合同。因此，如果在招聘时不严格审查应聘者的健

康状况而导致体格不健康的员工进入公司，那么用人单位事后将要付

出很大的成本。

3、扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或

者以其他名义向劳动者收取财物法律风险

用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令

限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者

档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害

的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳

动者法律风险

《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他单位尚未

解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承

担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若

干问题的解释》第十一条第三款规定：”原用人单位以新的用人单位

和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列

为共同被告。”如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位

解除或终止劳动合同，将有可能陷入诉讼中并承担相应的法律责任。

虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍，但如果原用人

单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的，新的用人单位为

应诉支出的费用也是为此付出的代价。

5、未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制

等法律文件的法律风险

用人单位应认识到，若员工与原单位签订有相关法律文件，致使

员工进入本单位工作构成违约，或员工使用其“原单位有关资源”

（即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密），

而使本单位对员工原单位造成侵权，无论员工的行为出于善意还是恶

意，本单位都可能要承担一定的责任。因此，用人单位在招聘、录用

员工时，应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止

协议等法律文件，以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议，必

要时可制作相关确认文件。

（三）劳动合同订立中的法律风险

1、不签订书面劳动合同的法律风险

虽然《劳动合同法》没有规定用人单位必须与劳动者签订劳动合

同，但从不签订劳动合同的法律后果看，如果用人单位不与劳动者签

订劳动合同，用人单位则面临着以下风险。

(1)双倍工资的惩罚。如果用人单位超过1个月不与劳动者签订

劳动合同，则用人单位应当支付劳动者两倍的工资。用人单位不与劳

动者签订劳动合同，还面临一个信用风险，即使用人单位与劳动者达

成口头协议，不用签订劳动合同，但如果用人单位最终没有满足劳动

者的一定的需求，劳动者可以随时向劳动部门举报，而要求支付两倍

工资，所以企业为了减少经营成本和风险也应签订劳动合同。

(2)认定无固定期限合同关系成立。如果用人单位自用工之日超

过一年没有与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位与劳动者之间签

订了无固定期限劳动合同。如果成立无固定期限劳动合同关系，则劳

动者如果不存在违反法律规定的用人单位解除合同的情形，那么用人

单位便不能随意解除合同，因此用人单位降低了劳动者的可选择性，

对于用人单位来讲便可能出现没有可用之人或为发展另聘人才而闲置

前任的情形，造成人员与资源的浪费。

2、违反试用期的法律风险

《劳动合同法》中，对试用期作出了较为详细的规定，主要内容

有以下几点。

(1)试用期的期限与劳动合同的期限对应关系有明确规定。

(2)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。续签劳动

合同时，不论是否变更岗位都不得再约定试用期。

(3)试用期应包括在劳动合同期限之内。单独的试用期合同不成

立，该试用期合同就是劳动合同，视为用人单位放弃试用期。

(4)试用期工资有了新标准。《劳动合同法》规定，劳动者在试

用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资

的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

(5)违法试用要支付赔偿金。劳动合同法规定，用人单位违反该

法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定

的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，

按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3、未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。实际上，有些用人

单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的，将双方

签订的劳动合同均由用人单位持有。根据《劳动合同法》的规定，用

人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；

给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4、用人单位提供的劳动合同文本未载明《劳动合同法》规定的劳

动合同必备条款的法律风险

《劳动合同法》中关于劳动合同必备条款的规定，有较大变化，

增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等

内容，用人单位应对此引起高度重视，特别是一些生产经营有显著特

点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位，应结合企业的实际

情况，对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整。用人单位提供的

劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的，轻则由劳动行

政部门责令改正，重则承担赔偿责任。

（四）为劳动者提供专项培训的法律风险

随着用人单位人力资源管理理念的更新和企业经营创新的需要，

对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重

要方式。但实践操作中，存在诸多法律风险。如实践中普遍存在试用

期内对员工进行出资培训并约定服务期，对员工出资培训未保留相关

证据等情形。另外，《劳动合同法》对劳动者违反服务期约定的违约

金数额进行了严格限制，即违约金的数额不得超过用人单位提供的培

训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行

部分所应分摊的培训费用。如果劳动者违反服务期约定给用人单位造

成了实际损失，用人单位除要求劳动者支付违约金以外，是否还可以

要求劳动者赔偿实际损失？当约定的服务期长于劳动合同期限或者超

过劳动合同尚未履行期限的，应如何处理？以上情形都是用人单位面

临的问题和法律风险。

（五）竞业限制与保密条款中的法律风险

保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识

产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比，该条款的主要变

化在于：①竞业限制的最长期限由3年变为2年；②明确了竞业限制

经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业

限制期限内按月支付；③明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准

均按双方约定执行。实务中需要解决的问题和面临的法律风险有：如

何合理界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务

的人员范围、竞业限制的范围和地域；如何界定”与本单位生产或者

经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围;

如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”，在竞

业限制期间，负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类

产品、从事同类业务该如何处理；违约金的数额如何约定，在何限度

内才能得到法律的支持；竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、

证据如何收集。

（六）订立无固定期限劳动合同的法律风险

为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系,

《劳动合同法》在《劳动法》第二十条规定的基础上，扩大了无固定

期限劳动合同的范围。取消了现行《劳动法》的“同意续延”，改为

只要在同一用人单位连续工龄满10年，员工即可提出订立无固定期限

劳动合同的要求。另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形：

①用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合

同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10

年的；②连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十

九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。此外,

还规定了一种视同订立无固定期限劳动合同的情况，即用人单位自用

工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情况。同时明确规定

了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。

现实中，用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心，但

实际上，无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同，并非是不

可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件，用人单位是可以

依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是，用人单位应依法建

立和完善其内部规章制度，建立科学、可操作性的用人机制，树立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法

律责任显著加大。

（七）用人单位单方解决劳动合同存在的法律风险

与现行规定相比，《劳动合同法》第三十九条规定的过失性解除

劳动合同主要增加了第（四）项和第（五）项情形两种情形。关于第

（四）项规定，根据证据规则，“劳动者同时与其他用人单位建立劳

动关系”的举证责任应该在用人单位，如何收集合法有效的证据将成

为用人单位需要解决的关键问题。“对完成本单位的工作任务造成严

重影响”中的“严重影响”应如何理解和界定？关于第（五）项情形,

关键是如何界定用人单位的“真实意思”，如何通过举证证明“真实

意思”。

另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题方面，《劳动合同

法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由

通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，

工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处

理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款？如果用

人单位未建立工会该如何处理？这些法律都没有明确。同时，《劳动

合同法》加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。

（八）劳动合同解除或终止经济补偿方面的法律风险

按照现行《劳动法》的规定，只有解除劳动合同时才支付经济补

偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在

一定的工作期限内须支付生活补助赛或补偿金，则不用支付经济补偿

金。目前劳动合同短期化的原因，主要就是用人单位为了尽可能降低

解雇成本，将合同期限缩短使之到期自然终止，避免解除劳动合同时

支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题，《劳动合同法》第四十

六条第（五）项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳

动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支付经济

补偿金的情形。该规定加大了用人单位签订短期劳动合同的成本。

另一方面，《劳动合同法》第八十五条对用人单位解除或者终止

劳动合同时未依照该法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了

明确规定。

需注意的是，根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位

解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》

（财税[2001]157号）第一条的规定，个人因与用人单位解除劳动关系

而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补

助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以

内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个

人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国

税发[1999]178号）的有关规定，计算征收个人所得税。

（九）劳务派遣的法律风险

劳务派遣近年来在世界各国迅速发展，我国也不例外。由于劳务

派遣人员与劳务派遣公司签订劳动合同，工作则在另外的用工单位，

有时会出现劳务派遣公司与用工单位对员工的义务互相推诿，导致劳

务派遣人员的利益受到损害的情况。《劳动合同法》关于劳务派遣新

的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：①劳

务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同；②

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；③劳务派遣

一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；④劳务派遣单

位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单

位承担连带赔偿责任。

劳务派遣实践中面对的法律风险主要有：劳动关系主体的确定问

题；临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定问题；劳务派遣单

位与用工单位规章制度的协调问题；工资支付的法律风险；被派遣员

工侵害用工单位合法权益的法律风险；被派遣员工退回的法律风险；

劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律风险。

三、劳动争议解决及法律风险

劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人因执行劳动法

律、法规或履行劳动合同、集体合同发生的纠纷。劳动争议可分为：

①因确认劳动关系发生的争议；②因订立、履行、变更、解除和终止

劳动合同发生的争议；③因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；④

因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的

争议；⑤因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争

议；⑥法律、法规规定的其他劳动争议。

2007年12月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第三十

一次会议通过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。根据该法和

《劳动法》，我国处理劳动争议的程序分为协商、调解、仲裁和诉讼4

个阶段。

（1）协商。劳动争议发生后，劳动者可以与企业协商，也可以请

工会或者第三方共同与企业协商，达成和解协议。但和解协议无必须

履行的法律效力，而是由双方当事人自觉履行。协商不是处理劳动争

议的必经程序，当事人不愿协商或协商不成，可以向企业劳动争议调

解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

（2）调解。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成

和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。当事人申请劳动争

议调解可以书面申请，也可以口头申请。口头申请的，调解组织应当

当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。调解

委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起15日内结束。否

则，当事人可以依法申请仲裁。经调解达成协议的，应制作调解协议

书，双方当事人应自觉履行。调解不是劳动争议的必经程序。调解协

议也无必须履行的法律效力。当事人不愿调解、调解不成或者达成调

解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

（3）仲裁。劳动争议发生后，当事人任何一方都可直接向劳动争

议仲裁委员会申请仲裁。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、

工会代表和企业方面代表组成，其组成人员应当是单数。劳动争议申

请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道

其权利被侵害之日起计算。对于仲裁时效，有3种特殊情况需要另外

处理：因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权

利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时

效期间重新计算；因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在前

述仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除

之日起，仲裁时效期间继续计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬

发生争议的，劳动者申请仲裁不受前述仲裁时效期间的限制。但是，

劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理

条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书

面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受

理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院

提起诉讼。仲裁是诉讼解决劳动争议的必经程序。未经仲裁的劳动争

议案件，当事人不得向人民法院起诉。

(4)诉讼。当事人对仲裁裁决不服的，除“追索劳动报酬、工伤

医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月

金额的争议”；“因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社

会保险等方面发生的争议”两种争议外，可以自收到仲裁裁决书之日

起15日内向人民法院提起诉讼。对于上述两种争议，仲裁裁决为终局

裁决，但劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15

日内向人民法院提起诉讼。而用人单位则无直接提起诉讼的权利，但

上述两个方面劳动争议的仲裁裁决如果存在下列情况：①适用法律、

法规确有错误的；②劳动争议仲裁委员会无管辖权的；③违反法定程

序的；④裁决所根据的证据是伪造的；⑤对方当事人隐瞒了足以影响

公正裁决的证据的；⑥仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、

枉法裁决行为的。用人单位可以自收到仲裁裁决书之日起30日内向劳

动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。仲裁裁决被

人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳

动争议事项向人民法院提起诉讼。

企业对于劳动争议的法律风险，主要表现在劳动争议的性质、劳

动争议的处理程序、工伤认定争议适用行政救济途径还是民事救济途

径、劳动争议的时效问题及证据问题等方面。为避免劳动争议法律风

险的产生，企业应明确劳动争议的性质、特征和处理程序，注意对证

据的收集和保存，并灵活运用协商调解等非激烈对抗的方式解决劳动

争议。

四、企业设置法律风险

企业设立过程中，除注册企业需要提交的各种证明性法律文件以

外，还需在出资人之间签订确定规范企业运作的协议、章程等法律文

件。这些法律文件较之法律规定更为符合企业的实际需要，更详细地

对各方权利义务作出了约定。但在订立协议章程的时候，可能会产生

一些法律风险，下面对这些风险进行说明。

（一）合伙协议及法律风险

对于合伙企业，各合伙人之间权利义务的划分依赖于各方签订的

合伙协议。因此，合伙协议对合伙企业而言，具有设立协议和章程的

双重作用。合伙协议的特殊作用，要求在合伙协议中不仅要体现合伙

企业设立活动的权利义务分配，而且对于合伙企业成立后的经营管理,

以及合伙人对企业重大事项的决策形成程序、权限、表决方式等都需

要作出安排。

1、合伙协议条款设置与法律风险

合伙协议内容丰富，需要注意的法律问题较多。协议制定的不够

周详，必然为合伙企业将来的运作留下法律风险。

(1)合伙财产条款的法律风险。合伙出资形式多样，各种出资形

式所产生的财产权利并不相同，合伙协议应当就不同的出资有不同的

约定。首先是合伙财产归属的约定。通常提出合伙财产时，多数人简

单地认为属于合伙人共有，但实际情况要复杂得多。对于以现金或财

产的所有权出资的财产应认定为共有财产；对于合伙人以房屋使用权、

土地使用权出资的，在合伙经营期间，由全体合伙人共同享有使用权,

但合伙人不享有所有权；对于合伙人以劳务、技能等非财产权出资的,

劳务、技能虽然可以进行价值评估，但因其具有行为性的特征，不能

成为合伙企业的财产。当合伙人以商标、专利权等无形资产出资时，

既可能以所有权出资，也可能以使用权出资，这就需要合伙人在协议

中进一步明确约定。约定不明就存在发生争议的法律风险。其次，需

要办理登记的财产，在合伙协议中应当明确约定办理登记手续的义务

承担者、办理时间及办理费用等。包括所有权和他物权登记。一些权

利设定虽然不需要进行审批，但需要将相关的合同到有关部门备案，

如商标使用权、专利许可使用等。合伙人以这些财产出资，就需要约

定另行签订其他合同的时间、条件等，以及合同备案事项的相关问题。

对这些事项约定的缺失和不足，都将增加企业法律风险。再次，针对

财产瑕疵约定相应的处理方式，有助于减少不确定的法律风险，如物

品出资若存在严重瑕疵的补充出资责任等。当然一些法律禁止转让的

财产作为出资时，法律风险影响更为深远。

(2)合伙事务管理的法律风险。《合伙企业法》没有直接规定合

伙企业合伙事务的决策方式，合伙协议中若缺少对合伙事务决策的安

排，将为合伙企业今后的发展埋下隐患，甚至会导致重大法律风险。

评估合伙事务管理的法律风险时，应结合合伙协议约定的程度、合伙

企业出现过的合伙人分歧、合伙企业发展趋势等进行综合衡量。由于

该风险在转化为法律危机前能够通过补充协商解决风险，因此评估重

点可放在法律风险解决的成本上。

(3)合伙内部责任划分的法律风险。合伙内部责任划分保障合伙

人对外承担责任超过自己应承担部分时，向其他合伙人进行追偿的权

利。当合伙人内部责任划分不明时，容易引发合伙人之间的矛盾，从

而给合伙企业发展造成损害。所有的合伙协议都应当对合伙人的内部

责任进行约定。一些特殊的合伙企业，由于合伙人各有分工，对于特

定领域或者个别合伙人的过错造成的责任，就应当有更为详尽的划分。

(4)劳务出资的法律风险。合伙企业对劳务出资约定不明或约定

不当时，将会产生劳务出资的法律风险。常见的有以下几种：①劳务

出资价值确定的法律风险。劳务的价值很难进行准确衡量，更多依赖

于合伙人之间形成统一的意见。当合伙人只是同意以劳务出资但并未

明确其价值时，不确定的法律风险会因为这种不规范的行为而产生。

在评估时，还需要看合伙企业是否存在实际的利润分配比例或损失承

担等作为劳务出资价值的补充确定。②劳务出资人承担责任的法律风

险。劳务出资人以劳务出资可能是因为其本身不具有财务出资的能力，

因而在承担责任问题上更应当明确其是否按照正常合伙人来承担责任。

③劳务出资人停止提供劳务的法律风险。劳务出资对合伙企业的价值

在于其提供的劳务，然而一旦确定了其在合伙企业中所占的出资比例

后，劳务出资人不再为合伙企业提供服务时，其出资份额不会自动消

失。不能简单认为劳务出资人不提供劳务属于撤回出资的退伙行为，

毕竟劳务出资人会随着劳务能力或技能的丧失而不具备继续提供劳务

的必要性。一些合伙企业会因此而争议是否应当降低其所占出资比例。

发生此类纠纷的法律风险随着合伙人技能的减弱或丧失而日趋突出。

④劳务出资人退伙的法律风险。劳务出资人并不像其他合伙人对合伙

企业有实际的投入，当其退伙时，合伙企业实质上已经不再享有其提

供的劳务。各合伙人因劳务出资人退伙行为常常发生矛盾，就劳务出

资者分配合伙财产的比例和方式很难简单理清。应该说在事情发生前,

该法律风险属于隐性法律风险，不会引起合伙人的注意；但诱因发生

时，直接导致的法律危机造成的损失难以预测。

2、有限合伙的法律风险

有限合伙是当事人一方对另一方的生产、经营出资，不参加实际

的经营活动，而分享营业收益，并仅以出资额为限承担亏损责任的合

伙形式。有限合伙人通常不参与合伙企业的经营管理，不得以劳务出

资，在未经授权的情况下不得以合伙企业名义与他人进行交易。有限

合伙企业的法律风险明显高于普通合伙企业，若有限合伙协议约定不

当，其法律风险更难控制。

(二)公司设立协议及法律风险

公司设立协议是设立人为规范公司设立过程中各设立人的权利和

义务而签署的协议，主要解决设立人的出资问题，因此也称为出资协

议。主要可能产生的法律风险有以下几点。

(1)缺少书面公司设立协议的法律风险。应当说，缺乏书面公司

设立协议是一种完全的不确定法律风险，不仅体现为设立活动本身存

在法律风险，而且由于出资人放弃了明确股东之间进一步权利义务的

机会，潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。

(2)公司设立协议约定不当的法律风险。从本质上说，公司设立

协议属于民事法律关系中的合同，所有违反公司设立协议的行为，对

设立人而言都是违法行为，适用《合同法》的有关规定。当公司设立

协议没有明确约定权利义务以及违约责任时，法律风险同样存在。通

常而言，约定不当的法律风险是局部的，只在特定的情况出现时才会

产生影响。另外，公司设立协议约定事项违法的情况也时有发生，违

法条款某些是无效的，某些则可能影响公司成立。这种法律风险的影

响常常是连锁性的，需要对与此相关的后续行为一并进行评估。

(3)缺乏股东之间约束机制的法律风险。股东作为公司的投资者

和公司利益的最大享有者，能够了解公司的全部经营活动，但股东因

出资的多寡而从公司获取的利益有所差异，当股东了解的经营信息能

够获得远远超出其出资获得的收益时，约束股东对经营信息的滥用就

显得十分必要。最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁

止上。股东行为的约定，只能通过股东之间的相互约束完成，包括设

立协议约定和股东制定公司章程，但设立协议比章程更为灵活，股东

可以根据实际需要而约定广泛的内容。

(三)章程及法律风险

公司章程是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、

经营管理制度等重大事项的基本文件，是以书面形式固定下来的股东

共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩负调整公司活动的

责任。这就要求公司的股东和发起人在制定公司章程时，必须考虑周

全，规定明确详细，不能做不同的理解。公司登记机关必须严格把关,

使公司章程做到规范化。从国家管理的角度，公司章程能对公司的设

立进行监督和保证公司设立以后能够进行正常的运行。公司章程制定

得好坏，直接关系着公司治理风险的评估值，尤其在股东结构比较复

杂的公司，缺乏好的章程带来的法律风险极可能引发严重的后果。应

当说公司章程法律风险是一种低概率、高损失的风险。

(1)公司组织和活动规则条款的法律风险。《公司法》第四十三

条第二款规定，有限责任公司股东会定期会议应当按照公司章程的规

定按时召开。《公司法》第四十四条、第四十九条规定，股东会和董

事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的以外，由公司章

程规定。《公司法》第四十五条规定，董事长、副董事长的产生办法

由公司章程规定。《公司法》第四十六条规定，董事任期由公司章程

规定，但每届任期不得超过3年。《公司法》第五十一条第二款规定,

执行董事的职权，由公司章程规定。《公司法》第一百七十条规定：

“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程

的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。”对于上述情形，如

果公司章程中没有具体规定，相应的组织和活动将因无章可循而陷入

混乱。看待该法律风险时，首先是公司章程是否有规定，在没有规定

时则需要了解公司是否具有约定俗成的操作方式。通常而言，这种法

律风险只有当股东或董事之间发生矛盾，要故意寻求决议形成障碍时

才会转化为法律危机，因此属于比较容易弥补的风险。对于章程进行

了规定的，则需要考察是否有足够的可操作性，缺乏可操作性的规定

同样具有法律风险。

(2)出资条款的法律风险。出资条款是公司章程的重要条款，由

于出资方式众多，使得章程约定不善产生的法律风险形式也多样起来,

无论是出资方式还是出资时间，都有可能给企业带来风险。在出资方

式上，由于非货币形式的出资方式需要进行评估，股东可能会在评估

机构的聘任及评估方法的适用性上发生争议。在出资时间上，由于允

许分期出资，因而发生争议的概率较一次出资方式更高。另外，若股

东每次出资并不是按照最终占出资份额的比例进行时，实际缴纳出资

和约定的出资份额不符，股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的

出资份额行使股东权利，若缺乏约定容易产生争议。

(3)股东会决议事项条款的法律风险。根据对公司经营影响的重

要程度不同，《公司法》列举了若干须经股东会特别决议的事项，但

并未也不可能穷尽这些事项。如果公司章程没有列入股东会特别决议

事项，一旦出现股东争执，对公司经营影响的法律风险不容忽视。

(4)股东会和董事会权限划分的法律风险。《公司法》对股东会

和董事会权限进行了规定，如股东会有权决定公司的经营方针和投资

计划，董事会有权决定公司的经营计划和投资方案，但缺乏更详细的

说明，到底何种程度是经营方针，何种程度是经营计划在实践中有时

难以说清。如果公司章程中没有进一步的规定，发生争议和纠纷的概

率就会增加。

(5)法定的章程决定事项条款的法律风险。《公司法》第十六条

规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规

定由董事会或者股东会、股东大会决议。《公司法》第一百七十条规

定，公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章

程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。关于上述事项法律

仅仅为公司章程规定提供了选择范围，并没有明确做出规定，章程若

缺乏相应的规定，则法律风险必然存在。

五、企业法律形态选择的风险

市场经济环境中的企业具有多样化的组织形式，而最基本的3种

企业组织形式是独资企业、合伙企业和公司制企业。所谓企业法律形

态，就是企业法或者商法所确定的企业组织的存在形式。在我国现行

的法律体系里，《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共

和国合伙企业法》(以下简称《合伙企业法》)和《中华人民共和国

公司法》(以下简称《公司法》)对我国企业的法律形态作出了规定。

透过法律对各种企业的不同规定，人们能够感觉到，每一种企业法律

形态都有其对投资者有利和有弊的方面，没有绝对有利的企业法律形

态，也没有绝对不利的企业法律形态。投资者只有在充分了解企业法

律形态的利弊之后，才能根据自身需要认真选择一种恰当的企业形态。

一旦选定企业形态，企业经营者就应当正确履行法律规定的该企业形

态应履行的义务。然而不少投资者随意选择企业法律形态，并不适合

自身经营需要，因而产生的法律风险必然损害投资者利益。

(-)盲目选择公司形态的法律风险

公司股东承担有限责任，这对于多数投资者无疑具有诱惑力，实

际中在不了解公司的其他弊端情况下，盲目设立公司的投资者大量存

在。除了公司制企业双重纳税的税负弊端以外，公司的资金要求、成

立和解散手续复杂等都会给不适当的投资者带来法律风险。

(1)资金不足的法律风险。在实际操作中常常遇到刚刚起步的投

资者缺乏成立公司所要求的资金，而其拟经营的项目并不需要太多资

金，于是进行虚假注资，公司成立后抽逃资金的情况。公司出资不到

位，虚假出资或出资后又抽逃注册资金，则公司股东对公司债务亦应

承担责任。如果出资不足法定最低出资额的，股东的有限责任同样无

法实现。

(2)特定项目周期与公司存续矛盾的法律风险。一些投资者仅仅

是为了特定的经营项目成立公司，项目完成后公司则需要解散。按照

《公司法》规定，公司解散后应当依法清算，并办理注销手续，否则

公司将会被吊销营业执照，在遇有诉讼的情况下，还会被强制承担清

算责任。不仅手续麻烦，成本也较高。相比而言，合伙企业清算则容

易得多。

(3)缺乏法定人数的法律风险。《公司法》对有限责任公司和股

份有限公司的出资人法定人数均做出了规定。但实际中，为了成立公

司，投资者虚拟出资人达到法定人数的现象较多，这给公司带来的法

律后果可能极其严重。《公司法》虽然已经允许设立一人公司，但在

注册资金方面要求比普通有限责任公司更高，为了满足较低的设立要

求，仍有投资者刻意设立普通有限责任公司。

(二)合伙企业合伙人选择的法律风险

合伙企业的合伙人往往具有较好的私交，从企业发展需要角度考

虑不足。一些人甚至认为自己办企业赚钱，应该让自己的亲朋好友都

沾光，将与自己关系密切的亲朋好友都列为合伙人。一旦企业出现经

营问题，所有合伙人都将承担无限连带责任，其法律风险不容忽视。

(三)盲目建立股份公司的法律风险

不少企业经营者存在一个误区，认为股份公司是最高的企业形态,

则企业的最终发展必然要走股份化、上市的道路，于是在企业经营状

况良好时盲目改制并上市。上市公司由于它的股东更加多元化、融资

渠道更加多样化，扩张能力更强，导致了政府部门对其的监管更加严

格、资本市场对公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社会各界

关注和监督的程度更高，因而在这样的情况下，上市公司相比于非上

市公司，除面临与其相同的战略风险、运营风险、财务风险、技术风

险、政治风险、市场风险、法律风险（含合规风险）、不可抗力风险

等以外，作为“公众公司”还面临着其特有的风险，如信息披露风险、

公司治理风险（含董事责任风险）、关联交易风险、证券市场风险、

退市风险等多种风险，因此法律风险程度明显加大。

六、合同产生纠纷时的法律风险

该类法律风险主要是指在合同可能产生纠纷时应对措施不力而导

致己方日后在仲裁或诉讼中处于不利境地。在我国，合同纠纷的解决

途径有两种：①提请人民法院诉讼解决；②提交仲裁机关仲裁。二者

只能选择一种，如选择了仲裁，就不能到法院进行诉讼，即合同当事

人自己已放弃了诉讼的权利，所以认为仲裁和诉讼可并存是错误的。

仲裁与诉讼的主要区别如下。①启动程序的条件不同。如果没有

在合同中明确约定仲裁条款和具体的仲裁机构，案件就只能通过法院

诉讼解决。②受案范围不同。仲裁机构一般只受理民商、经济类案件,

不受理婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷案件和刑事、行政案件。

③管辖级别不同。仲裁机构之间不存在上下级之间的隶属关系，仲裁

不实行级别管辖和地域管辖。当事人可以在全国范围内任意选择信誉

好的仲裁机构，而不论纠纷发生在何地、争议的标的有多大，而法院

实行级别管辖和地域管辖。根据当事人之间发生的争议的具体情况来

确定由哪一级法院及由哪个地区的法院管辖。无管辖权的法院不得随

意受理案件，当事人也不得随意选择。④公开程度不同。仲裁一般不

公开进行，所以如果案件商业秘密需要保密的，最好选择仲裁裁决。

人民法院审理，一般应当公开进行，但涉及国家秘密、个人隐私或法

律另有规定的，不公开审理。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事

人申请不公开审理的，可以不公开审理。⑤选择裁判员的权利不同。

在仲裁中，当事人可以根据自身的情况来选择仲裁机构、选择仲裁员,

甚至选择仲裁的时间和地点，选择适用的实体法。而法院诉讼中，当

事人无权选择审判员。当然，如果有法定情形的，当事人可以要求审

判员回避。所以，仲裁更加具有灵活性。⑥终局的程序不同。仲裁实

行一裁终局制，仲裁裁决一经作出就立即生效。而法院诉讼则实行两

审终审制，一个案件经过两级人民法院审理。一个案件一审法院审理

后，当事人还可以上诉到上级法院。二审法院审理结束后案件即告终

结，发生法律上的效力。因此，仲裁的时间效率更高，能更快得到裁

决结果。

至于合同纠纷的解决地点，我国《民事诉讼法》第二十五条规定,

合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行

地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果选

择仲裁的，也可以通过合同条款约定管辖地点。所以，只要企业能在

合同条款谈判中占主动权的，应尽量利用该法律条文的规定，约定由

自己所在地的法院或仲裁机构管辖。这样就可以避免异地诉讼。

当事人万一在合同履行中遇到问题，应积极主张自己的权利，并

保留相关证据。争取在自己所在地以有利的方式解决纠纷，以保护自

己的利益。

七、合同签订时存在的法律风险

这类法律风险往往发生在合同的签订过程中以及签订后合同的内

容与形式方面。合同签订过程中在要约和承诺阶段，将可能产生要约

或承诺不当的法律风险。在合同内容方面，可能会出现合同内容违反

法律强制性规定而最终导致合同无效的法律风险。在合同形式方面，

可能因合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险。下面分别进行说明。

(-)合同签订过程的法律风险

合同的订立是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订

立是一个非常重要的阶段，因为依法订立合同是合同生效的前提，是

履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。我国《合同

法》第十三条第二款对合同订立的程序作出了明确的规定：“当事人

订立合同，采取要约、承诺方式。”要约是希望他人订立合同的意思

表示，承诺则是受要约人同意要约的意思表示。只有承诺的内容同要

约的内容完全一致，合同才能成立。

1、要约过程的法律风险

要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋

予其一定的法律效力。一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发

生一定的变化。要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤销

或对要约加以限制、变更或扩张。如果要约人想对要约作出某些改变,

都必须按照法律规定的方式进行，否则将因不能发生法律意义的改变

而承担相应的风险。常见的要约阶段的法律风险有以下几种。

(1)对要约邀请视为要约情况的忽略。要约邀请是指希望他人向

自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、

招股说明书、商业广告等。要约邀请也叫要约引诱，其对象可以是特

定的主体，也可以是不特定的主体。它的发出目的是为了引诱他人向

自己要约，从而达到订立合同的效果。其本身并不发生法律效果，对

当事人也没有拘束力。但民事法律实务中，不能简单地适用法律的规

定，要考虑不同案件的实际情况，仔细区别要约与要约邀请。

实践中形式上看似要约邀请但实则为要约，而要约人却仍误认为

是要约邀请的情况时有发生。《合同法》第十五条第二款规定，商业

广告的内容符合要约规定的，视为要约。《最高人民法院关于审理商

品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品

房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划

范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房合同的订立

以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。要约一旦发出，

企业就已经签订合同的主动权交给对方，只要对方接受要约所提到的

条件，则合同已经成立。如果企业期望自己的报价单等只作为要约邀

请，而实际的表述符合要约规定，企业误认为可以不接受对方承诺的

约束，法律风险可见一斑。

(2)要约内容不确定，意思表示不明确。要约应符合以下规定：

①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约

束。如果要约人要约内容不确定或不翔实，让受要约人有机可乘，那

么受要约人一旦承诺，合同即为成立。如发生纠纷，受要约人对要约

内容肯定要作对自己有利的解释，而要约人则会有不必要的损失。

(3)要约撤回方式不当。法律规定要约是可以撤回的，要约撤回

是指在要约未生效之前，要约人将要约收回，使之不产生效力和行为。

要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受要约人之前或同时

到达，这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。

而有些企业不注意这个细节问题，认为只要将通知送达即可，所以采

用撤回要约的通知与要约送达的方式一样，从而导致要约撤回不能的

后果。

(4)要约撤销不能。要约人可以在要约生效后将要约撤销，但是

要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。《合

同法》规定，有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承

诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要

约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

2、承诺过程的法律风险

承诺是受约人作出的同意要约以成立合同的意思表示。在商业交

易中，承诺又被称为接盘。承诺的内容应当与要约的内容一致，随着

交易的发展，承诺只要没有对要约作出实质性改变，除非要约人明确

表示拒绝的，否则构成有效的承诺。承诺生效时，也就是合同成立的

时间。因此，一旦作出承诺，企业就应当按照已在要约承诺中确定的

合同内容做好履行合同的准备。承诺常见的法律风险有以下几点。

(1)承诺方式不当。如果要约中明确了承诺的方式与时间，一旦

企业做出承诺的方式不当或错过时限，就会失去商业机会。另外一种

情况就是企业用自己的行为做出了承诺，当对方不愿意再进行交易时,

企业证明自己做出承诺的难度会加大。所以，要想把握住商机，最好

作出书面的明确的承诺并保留往来函件作为证明合同已经成立的证据。

(2)将新要约当作承诺。法律规定承诺的内容应当与要约的内容

一致，合同才能成立。如果受要约人对要约的内容做出了实质性改变

则为新要约。如果企业忽视了这些改变认为合同已经成立并开始履行

合同，就会给自己带来不必要的损失。

3、特殊的合同订立过程法律风险

订立合同的要约承诺过程是从合同实践中抽象出来的法律规范，

为当事人订立合同提供了规范和完整的环节，然而由于实际运作中，

交易具有复杂性，合同订立过程有一些较为特殊的形式。

(1)招标投标及法律风险。在实践中，招标投标的法律风险主要

体现为违法风险，一种是企业并不了解招标投标的法律规定，招标投

标活动违反法律规定，导致招标投标无效；另一种是企业对法律规定

必须进行招标投标的活动未按照法律规定进行招标投标。

(2)交错要约的法律风险。交错要约是指双方同时向对方发出了

内容一致的要约。这时候大多数企业会不再作出承诺而履行合同。但

是在这种特殊的情况下合同是否成立，法律界存在争议。为了避免法

官认知上的对己方不利的风险，企业应当按照正常程序向对方发出承

诺。

(3)预约合同中轻率对待已决条款的风险。有些合同需要双方长

时间的磋商，在磋商的全过程中就需要对每一个阶段的磋商结论予以

固定化，在这个过程中，双方已经协商一致的条款就是已决条款。有

些企业认为预约合同中的条款不是最终条款就不予重视，内容不能具

体化。但在签署正式合约时，已决条款是不能修改的，这种情况可能

会使企业失去商业机会或者陷入违约纠纷，带来巨大损失。

(4)缔约过失责任及法律风险。缔约过失责任是发生在合同订立

过程中，当事人违反合同订立的注意义务。按照目前法律规定，缔约

过失责任主要有以下类型。①恶意磋商。《合同法》第四十二条第

(一)款规定“假借订立合同，恶意进行磋商”，属于此类。②欺诈

缔约。如《合同法》第四十二条规定的“故意隐瞒与订立合同有关的

重要事实或者提供虚假情况”。③违反人格和人格尊严等违反诚实信

用原则的缔约。④擅自撤销要约时的缔约过失责任。⑤合同订立过程

未尽通知、保密等义务给对方造成损失。参见《合同法》第四十三条

规定。⑥合同订立时未尽保护义务侵害对方的人身权、物权。⑦合同

不成立的缔约过失责任。⑧合同无效的缔约过失责任。参见《合同法》

第五十八条规定。⑨合同被变更或撤销的缔约过失责任。参见《合同

法》第五十八条规定。⑩合同不被追认的缔约过失责任。

如果己方或对方在签约过程中存在恶意磋商或隐瞒重要事实的不

规范的行为，都会被追究缔约过失责任，即使在签约当时未能发现，

也会给履行合同的过程带来潜在的隐患。所以，企业不能自认为对方

没有询问就没有必要披露重要信息，在遭受对方恶意磋商使自己遭受

损失时也应主动追究其法律责任。

4、立约定金

定金，是指合同一方当事人为了担保其债务的履行，而向对方给

付的一定金钱或其他替代物。通常而言，定金合同是从属性合同，只

有在主合同有效成立时，才能发生效力。立约定金是一种特殊的定金,

是指为保证正式订立合同而交付的定金。因此，立约定金法律效力的

发生与主合同是否发生法律效力没有直接关系。立约定金的生效是独

立的，在主合同之前就成立。目前我国法律仅《最高人民法院关于适

用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第一百一十五条规定

了立约定金，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付

定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收取定金的一方

拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”

立约定金的特殊性质，使其成为合同签订过程中出现的一种定金

合同，正确利用立约定金可以促进双方签订合同。但立约定金利用不

当，同样会给企业带来法律风险，常见的法律风险有以下几种。

(1)立约定金合同约定不当的法律风险。立约定金合同性质上也

属于预约合同的一种，但立约定金协议的未决条款更多，有时甚至几

乎没有已决条款，因此，立约定金条款只确定了合同当事人进行磋商

的义务，双方协商不成的风险较大。若合同未约定双方协商不成的处

理办法，因定金处理发生纠纷概率非常高。一些时候，立约定金合同

约定的其他内容不当同样会发生各种不同的法律风险，例如，将对自

己不利的约定纳入到定金合同里。

(2)误认立约定金效力的法律风险。立约定金从性质上是为了保

障双方磋商并订立合同，一旦双方实际签订合同后，立约定金合同就

履行完毕。然而，不少企业经营者误认为立约定金在主合同成立后同

样起着保障合同履行的违约定金效力，实际法律效果与企业预期的差

异同样属于法律风险。

(3)法律严格限定交易的无效法律风险。法律设定了某些交易进

行的特定条件，在条件满足前当事人不得进行交易，如期房销售必须

具有预售许可证。在条件不符合法定条件下，当事人通过立约定金合

同确定在将来签订正式合同，显然该行为存在规避禁止性法律规定的

嫌疑，立约定金合同被确认无效的法律风险是在签约过程的法律风险

中损害程度较高的一种。

（二）合同内容方面的法律风险

我国《合同法》第十二条规定，合同的内容一般包括以下条款：

当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，

履行期限，地点和方式，违约责任，解决争议的方法。

一份完善的合同，应该是对上述条款进行细致的撰写，能指导合

同双方按照签署合同的真实意思来履行。合同条款应全面、无重大遗

漏，并且合同条款不应有歧义，否则就可能给合同的履行带来困难。

因此，订立合同时要力争做到用词准确、清楚，避免产生歧义。对于

重要的合同条款（如金额、履行期限、违约责任等），要字斟句酌。

1、合同当事人的名称或者姓名和住所及法律风险

当事人的名称或者姓名和住所条款。这个条款应注意以下事项。

①涉及合同各方的公司名称的，一定要写全称，不能写简称。②住所

条款。合同主体是自然人的，写身份证上的地址；合同主体是法人的,

写法人的营业执照所记载的地址。③一定要弄清楚谁是合同的主体。

因为合同仅仅约束参与签署合同的各方主体，所以把某个公司写入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，购买A公司的资产，则合同

主体应写A公司；但是如果合同是购买A公司的股权，则合同主体应

写A公司的股东。如果主体弄错了，就可能出现无权代理、可撤销合

同的法律风险。

2、合同标的及法律风险

标的是合同法律关系的客体，是合同当事人的权利和义务共同指

向的对象。合同的标的体现着当事人订立合同的经济目的。没有合同

的标的，合同当事人的权利、义务就无所指向，合同也就无法履行，

因此，标的是合同的首要条款。

根据合同性质的不同，合同标的可以分为物、权利、行为、智力

成果。这些因标的性质不同而产生的标的约定差异应当引起注意。如

权利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被观察，因此以权利为标的的合同更

应当注重对权利状态的描述。行为作为标的，往往依赖于特定人技能,

因此更应当注意行为人的确定以及与代为履行禁止相协调。这些因素

都应当作为是否存在法律风险的考察方面。

概括而言，合同标的条款约定应当注意以下事项。

(1)要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。在

订立合同时，合同标的物名称一定要用科学名称，并且完整、准确，

避免当事人利用标的物名称的不同实施欺诈行为。例如，“小麦”在

北方某些省份简称为“麦”，那么在订立合同时就不能简单地写成

“麦”或“麦子”，而要用全称“小麦”。

(2)写明商品商标。一定的商标标志着一定商品的性能、质量种

类。只有写明商标才能使商品特定化。

(3)在确定标的时，还必须注意同名异物和同物异名的情况。如

大豆，一般是指黄豆，但有些地方把蚕豆也叫大豆；又如自行车，有

的叫人力车，有的叫脚踏车，有的叫单车；又如，电梯美国人叫

Elevator,英国人叫Lift,这些都属同物异名。这种情况更需要双方

就标的物明确约定，有时需要配合必要的图片或描述性说明。

(4)要写明标的品种、规格、花色及配套件。如购买电视机，除

写明名称、商标外，还要写明型号，是黑白，还是彩电或数字电视机;

是立式，还是卧式；是遥控，还是自调，以及尺寸大小等。只有把以

上这些问题弄清楚，才算是确定的，才能使标的特定化。

标的约定不明的法律风险经常出现，只是有时双方确定不明的法

律风险因对方的实际交付行为完成而消失。但该法律风险的数量远比

因标的发生的纠纷要广泛得多。

3、数量条款及法律风险

数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，

很少受合同当事人的重视。当数量直接表述为特定数字时，该条款几

乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因

该条款约定不当产生严重影响。例如，合同双方当事人在合同的数量

条款方面约定“有多少要多少”就是很不准确的，可以认为在合同中

根本没有规定数量条款。

(1)采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量

的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算

方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时

则容易发生纠纷。

(2)以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期

供销合同里，实际每次交货的数量以需方书面通知确定。若当事人并

没有考虑将来情况变化对